Transporte Rodoviário de Táxi

:: SEI / CADE - 0131601 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 49/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.004530/2015-36 Representante: Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813 Advogadas/os: Ivana Có Galdino Crivelli e outras/os Representada: Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Advogadas/os: Caio Mário da Silva Pereira Neto e outras/os EMENTA: Procedimento Preparatório. Representante: Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813. Representada: Uber do Brasil Tecnologia Ltda. Suposta conduta de concorrência desleal. Transporte individual remunerado. Arquivamento de Procedimento Preparatório instaurado pela Superintendência-Geral do Cade, nos termos dos arts. 13, V, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. 1. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica originado a partir de denúncia da Associação Boa Vista de Táxi – Ponto 1813 (“ABVT” ou “Representante”) em face de Uber do Brasil Tecnologia Ltda. (“Uber”), denúncia encaminhada ao Cade pelo Ministério Público Federal (“MPF”) em 13.5.2010 (SEI nº 0060600 e anexos SEI nº 0060607, nº 0060610 e nº 0060616). O procedimento foi instaurado por despacho de 29.6.2015 (SEI nº 0076979) em virtude das alegações contidas na denúncia acerca de suposta prática de concorrência desleal e da solicitação do MPF de que o Cade averiguasse a eventual ocorrência de infração da ordem econômica.

Também tramita nesta SG o Procedimento Preparatório nº 08700.006964/2015-71, cujo objeto guarda relação com o presente processo. Naquele caso, porém, a Uber e associações estudantis ofereceram representações alegando as supostas práticas de pressão coordenada abusiva para a exclusão de concorrente e de litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation) por parte de representantes da categoria de taxistas. Embora a análise dos dois casos não se confunda, e tenha polos passivos opostos, a SG optou por encerrar concomitantemente a fase de procedimento preparatório em ambos os processos, cada um com sua nota técnica (para análise da SG naquele processo, v. Nota Técnica nº 51/2015/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0131623). No presente procedimento, em 30.6.2015, foi enviado o Ofício nº 3356/2015/CADE (SEI nº 0076996) à ABVT para que a Representante especificasse as infrações da ordem econômica que entende estarem sendo cometidas pela Uber nos termos da Lei Federal nº 12.529/2011. A resposta foi protocolada pela Representante em 7.8.2015 (SEI nº 0092750). Também em 30.6.2015, enviou-se o Ofício nº 3364/2015/CADE (SEI nº 0077351) à Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) a fim de colher informações quanto a competência, legalidade e efeitos do aplicativo Uber. A ANTT protocolou resposta em 31.7.2015 (SEI nº 0090077). Em 1.7.2015, foi requerida a manifestação da Representada Uber, por meio do Ofício nº 3434/2015/CADE (SEI nº 0078684).

A resposta foi colhida em 30.7.2015 por meio da petição SEI nº 0117489. Em 1.7.2015, enviou-se à Associação das Empresas de Táxi no Município de São Paulo (“Adetax”) o Ofício nº 3440/2015/CADE (SEI nº 0078754) contendo solicitação de informações de mercado. A Adetax respondeu em 15.7.2015 por meio da petição SEI nº 0083981. Em 10.8.2015, foi enviado à Associação Brasileira das Associações e Cooperativas de Motoristas de Táxi (“Abracomtaxi”) o Ofício nº 4357/2015/CADE (SEI nº 0093021), solicitando sua manifestação e informações sobre as entidades representantes de taxistas. A Associação respondeu em 18.8.2015 por meio da petição SEI nº 0096540. Por tratar do mesmo objeto, as Denúncias nº 08700.007308/2015-95, nº 08700.007796/2015-31, nº 08700.007828/2015-06 e nº 08700.008098/2015-52, assim como o Procedimento Preparatório nº 08700.007781/2015-72, foram arquivadas e tiveram uma cópia juntada aos autos do presente processo (respectivamente, SEI nº 0090660, nº 0101078, nº 0101674, nº 0110030 e nº 0118733). É o relatório. 2. ANÁLISE A Representante denuncia a suposta conduta de concorrência desleal, pois, em seu entender, a Representada prestaria o serviço de táxi de maneira irregular, sem cumprir os requisitos da regulação do setor. Com isso, a empresa estaria se desonerando de custos regulatórios enfrentados por toda a categoria de taxistas, o que lhe daria uma vantagem competitiva indevida.

Primeiramente, é necessário observar que não existem nos autos elementos objetivos que permitam concluir que o custo de operação da Uber é, de fato, menor que o custo de operação dos táxis em virtude da falta de aplicação de regime regulatório comum. Ao abdicar da regulação, a Uber deixa de pagar taxas, mas também perde benefícios tais como exoneração ou redução de tributos. Não foram trazidos pelos Representantes indícios significativos, portanto, de que de fato a Representada goza de uma vantagem líquida. Seja como for, essa questão não é relevante à presente análise porque não está inserida na competência do Cade. É que a conduta denunciada trata de concorrência desleal, o que é diferente da matéria que recai sob a competência desta autarquia, referente às infrações da ordem econômica. Sobre essa diferença, Fábio Ulhoa Coelho explica: Há duas formas de concorrência que o direito repudia, para fins de prestigiar a livre iniciativa: a desleal e a perpetrada com abuso de poder. A primeira é reprimida em nível civil e penal, e envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes [...]; a segunda, reprimida também em nível administrativo, compromete as estruturas do livre mercado e são chamadas de infração da ordem econômica [...]. São modalidades diferentes de repressão a práticas concorrenciais. Essa separação em dois do regime repressivo da concorrência ilícita – de um lado, a desleal, que não compromete as estruturas da livre concorrência;

de outro, a infração da ordem econômica, que as compromete – está claramente estabelecida no direito brasileiro [...]. [...] A concorrência desleal se diferencia da outra forma de ilicitude competitiva (a infração da ordem econômica), na medida em que as lesões produzidas pela primeira não alcançam outros interesses além dos do empresário diretamente vitimado pela prática irregular. Na infração da ordem econômica, a concorrência ilícita ameaça as estruturas da economia de mercado, e, portanto, um universo muito maior de interesses juridicamente relevantes são atingidos. Em razão de tal diferença, a lei não se preocupou em estabelecer mecanismos de repressão administrativa à concorrência desleal, contentando-se com as repressões civil e penal.[1] Em linha com essa classificação, o ordenamento brasileiro prevê sanções diferentes para cada uma dessas duas modalidades de concorrência ilícita. A concorrência desleal pode ocorrer de duas formas: específica, prevista como fato típico penal (art. 195 da Lei Federal nº 9.279/1996 – Lei de Propriedade Industrial), punível nas esferas cível e penal; ou genérica, não tipificada em lei, mas que emprega meio que viola os princípios das práticas de direito civil, comercial e consumerista, com fundamento no art. 209 da Lei de Propriedade Industrial, punível apenas na esfera cível (perdas e danos).

Já a infração da ordem econômica, por constituir violação a direito coletivo, recebe tratamento especializado em sede administrativa, sendo punível nessa esfera pelo Cade.[2] A atuação repressiva do Cade está prevista pela Lei Federal nº 12.529/2011, que tipifica as infrações da ordem econômica em seu art. 36. Evidentemente, o Cade, como órgão judicante administrativo, não possui jurisdição cível ou penal e, portanto, nada pode fazer em casos de concorrência desleal, mas apenas em casos de infração da ordem econômica, sob pena de extrapolar seu mandato de proteção a direitos coletivos e recair em análise de matéria de lide privada. Assim, no caso concreto, a SG procedeu ao envio de ofício à Representante para que especificasse a denúncia nos termos do art. 36 da Lei Federal nº 12.529/2011 (Ofício nº 3356/2015/CADE), de modo a averiguar se haveria alguma conduta que pudesse ser classificada não como mera concorrência desleal, fugindo à competência do Cade, e sim como infração da ordem econômica, comprometendo as estruturas da livre concorrência e, portanto, merecendo apuração por parte desta SG. No entanto, em sua resposta a Representante não especificou a conduta nos termos do mencionado dispositivo, apenas aludindo que outras condutas estariam envolvidas, como violações de direitos trabalhistas e consumeristas, que também fogem à competência desta autarquia.

Na realidade, se considerado o mandato do Cade, que inclui uma preocupação de fomento da concorrência, seria um contrassenso esta autarquia se posicionar no sentido de barrar a entrada de uma nova agente, a Uber, que parece trazer mais concorrência ao setor. Nesse sentido, veja-se a análise concomitante desta SG no Procedimento Preparatório nº 08700.006964/2015-71 (SEI nº 0131623), que conclui que a entrada da Uber é potencialmente pró-competitiva e que, ao contrário, são ações de algumas pessoas e entidades representantes da categoria de taxistas no sentido de barrar a entrada da Uber que seriam infrações da ordem econômica nos termos da Lei Federal nº 12.529/2011. Visto que as estruturas da livre concorrência são aprimoradas, e não comprometidas, com a entrada de novo agente, não há de se falar em infração da ordem econômica quanto a esse fato. É certo que, se houvesse qualquer indício de violação da Lei Federal nº 12.529/2011 por parte da Representada, o Cade poderia e deveria atuar no sentido de reprimir tal conduta. Entretanto, conforme colocado, não há indícios que apontem nesse sentido. Frise-se que eventuais argumentos de assimetrias regulatórias, de custos e mesmo de legalidade da Uber também não são de competência do Cade, cabendo às entidades reguladoras e judicantes competentes (legislação federal de trânsito, consumo e transporte remunerado, governos locais, Justiça civil e penal, Justiça do trabalho, entre outras).

Em síntese, sob a ótica da Lei Federal nº 12.529/2011, que direciona a atuação do Cade, não há indícios de que a mera entrada do Uber no mercado seja uma infração da ordem econômica. Pelo contrário, fomenta concorrência. Com relação a alegações de assimetria regulatória, isso a princípio não é de competência do Cade, e sim dos governos locais, legislação federal e Judiciário. Além disso, não há nenhuma demonstração nos autos de que tais assimetrias implicariam danos às pessoas consumidoras ou se enquadrariam como infração da Lei Federal nº 12.529/2011. É duvidoso, inclusive, que tal assimetria exista. Assim, tendo em vista que não há indícios de infração da ordem econômica, conforme conceituada pelo art. 36 da Lei Federal nº 12.529/2011, e que, por consequência, o Cade não tem competência para investigação da controvérsia trazida no caso em análise, a SG recomenda o arquivamento do presente procedimento. 3. CONCLUSÃO Diante do exposto e em virtude da ausência de indícios de infração da ordem econômica e da ausência de competência do Cade para analisar a controvérsia, sugere-se o arquivamento do presente feito, nos termos dos arts. 13, IV, e 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, c/c os arts. 135 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Esta a conclusão. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. Brasília, 19 de novembro de 2015 [1] Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 1. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 188-189.

[2] Vale ressaltar que, tendo em vista a independência das esferas de repressão civil, penal e administrativa, nada impede que uma infração da ordem econômica seja eventualmente tratada em esfera civil ou penal, se houver fundamento legal para tanto.