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:: SEI / CADE - 0147503 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 55/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.005967/2000-69 Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços LTDA. Advogados: Túlio do Egito Coelho e Francisco Ribeiro Todorov. Representados: Santos Brasil S.A. – TECON e TECONDI – Terminal de Contêineres da Margem Direita S/A. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva Manzoni, Maurílio Monteiro de Abreu, Ademir Antônio Pereira Júnior, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Marta Mítico Valente e outros. Versão de Acesso Restrito ao CADE EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica instaurado em desfavor das empresas Santos Brasil S.A. e TECONDI – Terminal de Contêineres da Margem Direita S.A. Art. 20, incisos 1, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, XII e XIV, todos da antiga Lei n° 8.884/94, ou art.36 I, II, IV, e §3° III, IV, X e XII da Lei 12.529/11 Suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada e mercado de movimentação de contêineres de importação. Área de influência do Porto de Santos. Cobrança de taxa a título de entrega postergada. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento. I. RELATÓRIO I.1 Da Representação da Marimex O presente Processo Administrativo foi iniciado a partir de representação (fls.

02-10) datada de 09/11/2000 encaminhada pela empresa Marimex à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE/MJ”). As condutas denunciadas compreendem, em suma, a estipulação e a cobrança de valores por parte dos operadores portuários arrendatários de terminais de contêineres no Porto de Santos em face dos Recintos Alfandegados localizados na zona primária desse porto, sob a jurisdição da Alfândega do Porto de Santos. O pagamento dos valores estaria sendo exigido como requisito para a liberação dos contêineres destinados aos aludidos Recintos Alfandegados. As cobranças objeto da representação consistiriam em (i) taxa sobre a chamada entrega postergada de contêineres e (ii) taxa relacionada à movimentação e pesagem de contêineres que apresentem irregularidades, como ausência de lacre e avarias, e estariam sendo exigidas como requisito para a liberação dos contêineres destinados aos aludidos Recintos Alfandegados. No primeiro caso, as Representadas estariam cobrando dos Recintos Alfandegados uma taxa sempre que a operação de entrega dos contêineres não se realizasse de maneira imediata, ou seja, quando os recintos responsáveis pela retirada da carga do terminal não apresentassem informações sobre o que ficaria sob sua responsabilidade com antecedência mínima de duas horas do início da previsão de entrada do navio no cais.

Essas informações devem ser passadas ao operador portuário nesse prazo por meio do sistema de Declaração Eletrônica (sistema DT-E) ou, excepcionalmente, por via documental, a Declaração de Transferência (“DT”), a qual contém a relação de contêineres a serem retirados pelo emissor. Segundo a representante, seria exigido, ainda, que os responsáveis pela retirada da carga apresentassem veículos aptos para tal com a devida antecedência para que fosse realizada a entrega dos contêineres. Portanto, a entrega postergada – e a consequente cobrança– se daria nas seguintes hipóteses: (i) transmissão tardia ao operador portuário da relação de cofres de carga destinados aos Recintos Alfandegados; (ii) apresentação tardia de veículos aptos a retirar os lotes de contêineres destinados aos Recintos Alfandegados ou (iii) incompatibilidade das informações registradas no sistema DT-E em relação à condição do contêiner, tais como numeração, dimensão ou peso. Nesse sentido, a Representante alega que o envio de informações sobre contêineres destinados aos Recintos Alfandegados estaria adstrito ao período determinado de forma supostamente arbitrária pelo operador portuário. Após esse período de duas horas de antecedência, a remessa das informações seria considerada extemporânea, mesmo que realizada anteriormente à atracação do navio.

Segundo a Marimex, os operadores portuários não estariam promovendo a entrega das cargas com a devida celeridade exigida pela Alfândega do Porto de Santos, que na comunicação de Serviço n.º 04, de 20/02/2000 dispõe: “é obrigação dos Recintos Alfandegados promoverem a imediata remoção das cargas a eles destinadas tão logo sejam colocadas à sua disposição pelos operadores portuários, cabendo a estes, da mesma forma, o dever de promover sua entrega com a máxima celeridade possível”. Assim, restaria aos Recintos Alfandegados pagar a taxa de entrega postergada, ainda que o atraso seja atribuível aos operadores. Já a segunda cobrança consistiria em taxa relacionada à movimentação e pesagem de contêineres que apresentem irregularidades – como ausência de lacre e avarias. A representante alega que tal cobrança se daria “sem qualquer razão justificável” e com “o intuito de aniquilar a concorrência” (fl. 07)[1]. Protesta a Representante que essas condições estipuladas unilateralmente pelos operadores portuários para que os Recintos Alfandegados pudessem receber contêineres descarregados em seus terminais seriam abusivas. A uma porque não haveria determinação legal ou regulamentar que obrigasse os Recintos Alfandegados a disponibilizar informações sobre os contêineres a si destinados no prazo arbitrado segundo a conveniência do operador portuário.

A duas porque não haveria relação jurídica contratual a unir operadores e Recintos Alfandegados, o que tomaria ilegítima a imputação de custos ou a responsabilidade por serviços aos Recintos Alfandegados quando da verificação de avarias ou irregularidades nos contêineres. Em petição datada de 22/04/2004 (fls. 345/346), aduziu a representante que a TECONDI também estaria cobrando a taxa a título de entrega postergada, motivo pelo qual pleiteou sua inclusão no polo passivo do presente feito. I.2 Da instauração da Averiguação Preliminar Em 26/05/2004, o Secretário de Direito Econômico, acolhendo a Nota Técnica de fls. 378/392, determinou a instauração de Averiguação Preliminar para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20 c/c art. 21, da Lei no 8.884/94 por parte da Santos Brasil e da TECONDI. Oficiados a prestar esclarecimentos, os operadores portuários justificaram o estabelecimento das cobranças, em suma, sob o argumento de que os contêineres destinados aos Recintos Alfandegados estariam sendo retirados extemporaneamente, por omissão dos próprios recintos em remeter tempestivamente informações necessárias ao descarregamento da carga ou em disponibilizar caminhões para a recepção desses boxes simultaneamente à descarga dos navios.

Ademais, também ensejaria a liberação tardia a verificação de avarias e irregularidades nos contêineres destinados aos Recintos Alfandegados, hipótese em que expedientes operacionais e cautelas administrativas adicionais deveriam ser realizadas pelo operador portuário antes da efetiva entrega dessas cargas unitizadas àqueles destinatários. Inicialmente a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”), nas notas informativas de n° 001/2002, 02/2003, 006/2003 e 04/2004 e no despacho do Sr. Superintendente de Portos (fls 1425/1426), sustentava que a entrega de contêineres aos recintos alfandegários, independente da situação, configurava serviço já incluso no Terminal Handling Charge (“THC”)[2], portanto a cobrança de taxas adicionais feita pelas representadas seria infundada e injustificável. No entanto, posteriormente, a Antaq por meio de parecer e votos (fl 1195) dos seus então diretores, expressa que de fato a entrega de contêineres aos RAs configura serviço adicional que foge da operação recorrente do operador portuário. Nesse parecer das páginas 1196 a 1234, a Antaq chega a analisar um contrato padrão de THC que deixa bem claro que o serviço prestado pelo THC vai do costado do navio até a pilha comum, portanto não envolvendo a entrega de contêineres aos RAs.

No entanto vale pontuar que esta SG já se manifestou no sentindo de que, apesar de considerar inadequada a Resolução n° 2389/2012, entende que ela afasta a atuação do CADE em relação a casos envolvendo possíveis condutas da chamada THC2[3]. I.3. Da instauração do Processo Administrativo Em 20/09/2011, o Secretário de Direito Econômico, acolhendo a Nota Técnica de fls. 1477/1493, por meio do Despacho n.º 770 (fl. 1494), determinou a instauração de Processo Administrativo em face da Santos Brasil e da TECONDI para investigar indícios de infração à ordem econômica na conduta de imposição de cobranças a título de entrega postergada de contêineres. Não houve instauração de processo administrativo, em 2011, contra a denúncia de cobrança da taxa de pesagem de contêineres com avaria. Da nota técnica e dos autos, entende-se que a SDE, à época, considerou a suspensão da cobrança que ocorreu em março de 2004 em razão da decisão tomada pela Secretaria da Receita Federal nos autos do processo n.º 11128.003689/2002-84, como motivo suficiente para não instaurar o processo em relação a essa conduta. A conduta investigada então configuraria, em juízo perfunctório, hipóteses de incidência do art. 20, incisos 1, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, XII e XIV, todos da antiga Lei n° 8.884/94[4]. As conclusões alcançadas pela Secretaria de Direito Econômico na referida Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo (fls. 1477-1493) foram, em síntese:

(i) As cobranças unilaterais em face dos Recintos Alfandegados poderiam impor dificuldades à manutenção desses players no mercado analisado, além de potencialmente constituir óbice à entrada de novas firmas. (ii) A forma de cobrança a título de entrega postergada constituía indício de abuso de posição dominante de mercado, consistente na utilização do poder circunstancial que os operadores portuários detêm sobre as cargas por si movimentadas no mercado à montante, de movimentação portuária, e destinadas aos concorrentes no mercado à jusante, de armazenagem alfandegada. I.3.2. Das razões de defesa apresentadas pelas Representadas Notificada, a TECONDI apresentou sua defesa em 21 de novembro de 2011, às fls. 1524-1572, alegando, em suma, que: (i) A cobrança a título de entrega postergada constitui preço público cobrado de forma lícita em conformidade com a legislação vigente, com vistas a remunerar o operador portuário pelo serviço prestado; (ii) A cobrança decorre da demora por parte dos TRAs em proceder à retirada das cargas de sua responsabilidade. Os atrasos causariam prejuízos em razão da necessidade de armazenamento de tais contêineres em terminal próprio do operador portuário, que já estariam operando no limite da capacidade; (iii) Os preços cobrados pelos arrendatários para a prestação de serviços devem ser livremente fixados, pois não haveria dispositivo legal que discipline tal matéria;

(iv) A resolução n.º 55/2002 da ANTAQ, vigente à época dos fatos investigados, disporia, em seu Art. 5º, §4º, que os serviços prestados pelo terminal deveriam ser remunerados diretamente pelo tomador, a preços livremente negociados; (v) A resolução ANTAQ n.º 2240/2011, que revogou a n.º 55/2002, “determinou que os preços máximos devem ser estabelecidos no contrato quando houver necessidade ou impossibilidade de competição” (fl. 1538); (vi) Todos os preços praticados seriam devidamente informados à CODESP, nos termos do art. 23 da Resolução ANTAQ n.º 2240/2011; (vii) A cobrança postergada teria natureza jurídica diversa da chamada Terminal Handling Charge (“THC2”), que se daria em razão da movimentação de contêineres desembarcados dos navios até o portão do terminal. Tal atividade estaria ligada à relação entre armadores e operadores portuários, enquanto a cobrança postergada é derivada da relação entre estes e os TRAs; (viii) Alega que a cobrança não teria potencial lesivo ao ambiente concorrencial, solicitando o arquivamento do presente Processo Administrativo, com base no artigo 31 da Lei 8.884/94. 18. A Santos Brasil apresentou sua defesa em 21/11/2011 (fls. 1587-1620), alegando, em síntese: (i) A nulidade da nota técnica que fundamenta o despacho que instaurou o processo administrativo, pois este não teria considerado os argumentos levantados pela Santos Brasil em sede de Averiguação Preliminar;

(ii) A prescrição intercorrente entre os dias 22/09/2004 e 08/01/2008, pois teriam sido “juntados aos autos apenas documentos e informações sobre processo já julgado pelo CADE que, no entanto, não importam em inequívoca apuração dos fatos ora investigados” (fl. 1588). A alegação se baseia no art. 2º, II da Lei 9.873/99; (iii) Inexistência de efeito líquido da conduta sobre a rentabilidade, pois a Santos Brasil não deteria posição dominante no mercado de movimentação de contêineres ou no de armazenagem; (iv) A entrega postergada ocorreria em razão de falha dos TRAs, em hipóteses como atraso da transmissão de formulário, falta de disponibilização tempestiva de transporte adequado para retirada dos contêineres, divergências quanto ao registro dos contêineres e solicitação de transferência após o período estabelecido pela alfândega; (v) A cobrança de taxa a título de entrega postergada é realizada há pelo menos 10 anos e os supostos efeitos anticompetitivos não teriam se confirmado; (vi) A quantidade de contêineres entregues na modalidade postergada seria equivalente, em média, a apenas xxxx[ACESSO RESTRITO] do total de contêineres destinados aos Recintos Alfandegados entre os anos de 2000 e 2013, o que impossibilitaria o efeito anticompetitivo;

(vii) O uso das instalações do operador portuário por tempo considerável para armazenar cargas sem a cobrança de um valor pode ser caracterizada como uma atitude free-riding (carona), pois os TRAs valer-se-iam do serviço dos operadores portuários sem contribuição para os ganhos da atividade; (viii) Por fim, alega a ausência de conduta anticompetitiva e requer o arquivamento do presente Processo Administrativo. A TECONDI apresentou, ainda, em 10/01/2012 (fls. 1825-1826), documentos e informações a respeito da condição de operação no terminal do Porto de Santos, do crescimento da Marimex nos últimos anos e tabela de preços encaminhada pela representada à CODESP. I.3.3. Do saneamento e da análise dos pedidos de produção de provas Em 17/04/2012, o Coordenador-Geral de Assuntos Jurídicos do DPDE, por meio do Despacho n.º 45 (fl. 1848), concluiu que não havia o que ser saneado no presente processo administrativo e intimou as Representadas para que especificassem as provas que pretendiam ver produzidas. A alegação de prescrição feita pela Santos Brasil não foi analisada naquela oportunidade. Por esse motivo, será analisada na presente nota técnica em seção posterior. Em 04/05/2012, em resposta ao Despacho de fl. 1848, a Santos Brasil manifestou que pretendia produzir as seguintes provas (fls. 1854/58): (i) pareceres técnicos; (ii) informações e documentos sobre a estrutura dos mercados de movimentação de contêineres e armazenagem alfandegada;

e (iii) vídeo jornalístico sobre as operações no porto de Santos. No entanto, foi juntado aos autos apenas o vídeo jornalístico mencionado. Em 22/06/2012, a Tecondi se manifestou às fls. 1862/67, em resposta ao Despacho n.º 45 requerendo a juntada dos seguintes documentos: (i) cópia do contrato de arrendamento n.º 028/98; (ii) cópia da Resolução ANTAQ n.º 2.389/2012; e (iii) cópia do certificado de seguro contratado pela Tecondi. Não foram especificadas quaisquer outras provas a serem produzidas. I.3.4 Da instrução processual Por meio do Despacho n° 1130, de 12/9/2014, o Superintendente-Geral convolou o presente processo em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica, tendo em vista a entrada em vigor da Lei 12.529/2011. Já por meio do Despacho n.º 1192 (fl. 1924), em 25/9/2014, o Superintendente Geral Substituto deferiu as provas documentais solicitadas pelas representadas às fls. 1852-8 e facultou-lhes a juntada de outros documentos até o encerramento da instrução processual. Na mesma data, foi expedido o ofício CADE/SG n.º 4217/2014 (fls. 1926-27), por meio do qual foi solicitado à Santos Brasil S.A. que prestasse esclarecimentos atualizados quanto ao procedimento de desembarque de contêineres nos portos, bem como regime de entrega postergada. Em resposta (fls. 1932/36), a Santos Brasil informou, em síntese:

(i) que a cobrança a título de entrega postergada ocorreu, em média em apenas xxxx [ACESSO RESTRITO] das entregas de contêineres a TRAs; (ii) o atraso na operação regular de entrega imediata exige um serviço de movimentação extraordinária para retirada posterior dos contêineres e; (iii) a cobrança é realizada para evitar free-riding. A Tecondi (fls. 1937/42) reiterou os argumentos trazidos aos autos anteriormente e informou, em síntese: (i) que a cobrança postergada ocorre por conta de fatos não imputáveis a Tecondi; (ii) os atrasos acarretam custos à logística operacional e; (iii) que a cobrança é lícita e necessária à eficiência do setor portuário. I.3.5 Do encerramento da instrução processual e Das Alegações Finais dos Representados Em 16 de dezembro de 2015, a Santos Brasil Participações S.A apresentou tempestivamente suas alegações finais. Nas Alegações Finais a representada apenas repisou argumentos já levantados e exaustivamente debatidos ao longo da instrução do processo, comos os fatos que indicariam a inexistência de indícios de infração à ordem econômica, ou a alegação de prescrição intercorrente entre dezembro de 2004 e janeiro de 2008, já levantada nas preliminares. O único argumento novo nas alegações é o de que o prazo de 15 anos entre a denúncia e hoje demonstraria que a tese da denúncia não procederia, pois mesmo após 15 anos com a perpetuação da cobrança não seria observado qualquer indicio de prejuízo à concorrência no mercado de estocagem alfandegada.

A representada aponta através de dados que a quantia de contêineres afetados pela cobrança e o valor da cobrança seriam tão baixos frente ao montante de dinheiro movimentado por esse setor que seria improvável que essa cobrança tivesse qualquer potencial de gerar lesão ao mercado ou à concorrência. As Alegações Finais concluem pelo pedido de arquivamento com base na suposta prescrição intercorrente e, sucessivamente, caso não arquivado pela prescrição, que seja arquivado pela falta de indícios de infração à ordem econômica. Em 16 de dezembro de 2015, a Ecoporto Santos S.A, nova razão social da Tecondi, apresentou tempestivamente suas alegações finais. Em suas Alegações Finais a Ecoporto S.A apenas reforça os argumentos já trazidos pela defesa ao longo do processo sem adicionar nenhum argumento novo. Conclui pelo pedido de arquivamento do processo com base em todo o exposto pela defesa ao longo da instrução. II. ANÁLISE II.1. Preliminar Suscitada pela Santos Brasil Como mencionado anteriormente na presente Nota Técnica, a preliminar[5] de prescrição intercorrente suscitada pela Santos Brasil em sua defesa não foi analisada no despacho de saneamento emitido pela SDE. A Representada alega que entre 22/09/2004 e 08/01/2008, “foram juntados apenas diversos documentos e informações sobre processo já julgado pelo CADE (PA 08012.007443/99-17), que, no entanto, não importam em apuração dos fatos ora investigados”.

Assim, para que não pairem dúvidas acerca da alegação da Santos Brasil, passa-se à análise da alegada prescrição intercorrente. Deve-se partir da premissa de que se interrompe o prazo de prescrição pela atuação da própria Administração em sede de instrução da conduta investigada ou de manifestações que derivem dessa atuação. De tal sorte, a norma traça clara distinção entre a inércia e uma eventual demora dos atos de instrução/investigação. A Lei 9.873/99 estabelece em seu artigo 2º as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II- por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III- pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (grifo nosso). Tem-se, no inciso II do referido texto legal, a hipótese que afasta completamente o argumento suscitado pela Representada. No período da suposta ocorrência da prescrição alegada, qual seja, entre 22/09/04 e 08/01/08, foram juntados diversos documentos que importavam para compreensão da conduta analisada, conforme o Quadro 1. Quadro 1 – Documentos juntados ao processo entre 22/09/05 e 15/01/2008 Documento Conteúdo Localização Data Petição TECONDI Juntada de esclarecimentos da TECONDI solicitados por meio do Despacho de fls 484.

Fls 514 22/09/2004 Despacho do Coordenador-Geral Solicita manifestação da Marimex sobre fls. 468/510. Verso da fl. 509 14/12/2004 Petição da Marimex Manifestação da Marimex atendendo ao Despacho do Coordenador-Geral Fl. 612 22/12/2004 Juntada de correspondência da CODESP Memorando 0629/GM que encaminha ofício 80/2005 da CODESP manifestando discordância em relação ao voto proferido pelo Relator do Processo Administrativo 08012.007443/99-17 no CADE. Tal memorando e manifestação são juntados pela SDE neste processo bem como em outros processos do setor portuário, pois seu conteúdo é relevante para a análise das condutas investigadas. Fl. 1055 01/04/2005 Juntada de correspondência do CADE Correspondência do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado ao Secretário de Direito Econômico encaminhando voto proferido no Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17. Tal correspondência e voto são juntados neste processo bem como em outros do setor portuário, pois seu conteúdo é relevante para a análise das condutas investigadas. F. 1071 14/04/2005 Juntada de cópia do ofício da ABRATEC Ofício da Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (ABRATEC) à Secretaria de Direito Econômico informando da implementação das regras do ISPS Code e seus custos para os terminais portuários brasileiros. Ofício foi encaminhado à CGAJ e juntado ao presente processo bem como em outros do setor portuário, pois seu conteúdo é relevante para a análise das condutas investigadas. Fl.

1105 06/05/2005 Juntada de cópia do Ofício 1315/2005 do CADE Ofício do CADE encaminhando ao Secretário de Direito Econômico relatórios, votos e acórdão do Processo Administrativo n° 08012.007443/99-17. Ofício foi juntado neste e em outros processos do setor portuário, pois seu conteúdo é relevante para a análise das condutas investigadas. Fl. 1110 20/06/2005 Juntada do Ofício n° 40/SGE/ANTAQ Encaminha documentos referentes ao Processo n° 50300.000159/2002, em atendimento ao Ofício n° 939/2005/DPDE/GAB, de 02/03/05. Ofício é juntado neste processo e em outros do setor portuário, pois seu conteúdo é relevante para a análise das condutas investigadas. Fl. 1194 23/06/2005 Juntada de cópia do Diário oficial da União de 19/06/06 Juntada da publicação do Despacho do Presidente da República que adotou o Parecer AGU/MS-04/2006, relativo ao Processo n° 50000.029371/2004-83, cujo assunto era “Porto de Salvador. Operadores Portuários. Cobrança de taxa (THC2) pela entrega de contêineres aos demais Recintos Alfandegados. Fl. 1264 26/06/2006 Ofício n° 281/CGAJ/DPDE Solicita informações à Tecondi a respeito da movimentação de contêineres nos terminais portuários e da taxa de entrega postergada Fls 1288 - 1291 15/01/2008 Fonte: elaboração própria. O entendimento de que atos diversos – não somente despachos ou julgamentos – são capazes de suspender a contagem do prazo de prescrição intercorrente no processo administrativos já é sedimentado no CADE[6].

O critério de definição para caracterização de um ato como de apuração do fato é próprio de quem realiza a diligência. Assim, não é possível considerar que a juntada de documentos pertinentes ao Processo Administrativo 08012.007443/99-17 bem com outros documentos relativos ao setor portuário “não importam em apuração dos fatos ora investigados” (fl. 1596), como quer a Representada. O voto do Desembargador Fagundes de Deus, nos autos do Processo nº2005.34.00.015042-8/DF (Nestlé/Garoto x CADE), traz com percuciência as razões para se tomar tal avaliação: (...) Não há como acolher, validamente, as alegações da Nestlé e da Garoto de que as diligências ordenadas pelo CADE, ao longo da instrução do feito, tenham sido desnecessárias, porquanto elas tinham em vista a formação da convicção dos julgadores integrantes do Conselho antitruste. E, assim sendo, não se me afigura adequada e pertinente, no plano jurídico, a tese de que teria ocorrido o decurso de prazo a que alude o artigo 54, § 7º, da Lei 8.884/94, inclusive pela circunstância de ter havido, como denuncia o CADE, sucessivas intervenções por parte das empresas ora Apeladas, as quais ofereceram pareceres jurídicos por ocasião do procedimento administrativo.

O parecer da douta Procuradoria Regional da República da 1ª Região, em parte, transcrito no voto do Relator, revela consistência jurídica e, portanto, ministra subsídios valiosos para a definição desta questão, nos moldes em que solucionada pelo eminente Relator, razão por que o meu voto, nesta parte, perfilha o mesmo entendimento. (...) a finalidade precípua da prova é a formação da convicção do julgador. Portanto, não deve ela se submeter à conveniência das partes. (...) Outra expressão desse raciocínio se vê no princípio da aquisição processual ou da comunhão das provas, segundo o qual a prova não pertence à parte, mas ao processo. Uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importando quem a produziu e pode ser aproveitada em favor ou desfavor de qualquer das partes da demanda. Ou, em outras palavras, não pode a parte seccionar a prova apresentada em juízo para aproveitar apenas a parcela que lhe favoreça. Assim sendo, se o julgador entende necessária a produção da prova para a formação de sua convicção, é porque os elementos existentes nos autos não são suficientes para dirimir suas dúvidas, exsurgindo, daí, a necessidade de realização das diligências em questão neste feito.

Acresça-se, ainda, que, no particular, não vejo como se exercer o controle judicial da legalidade de todos os atos administrativos praticados com vistas a tal desiderato, exigindo-se da autoridade administrativa motivação detalhada que justifique a solicitação de cada diligência de maneira a possibilitar a identificação daquelas que seriam efetivamente imprescindíveis, até porque não há como o julgador antever o resultado da prova cuja produção lhe parece necessária. (grifo nosso). A partir deste entendimento, é possível depreender que mesmo que determinadas diligências terminem por não ser determinantes para o convencimento do julgador, tais atos não podem ser desconsiderados em relação à apuração dos fatos e instrução do feito. Diversos são os documentos que, mesmo indiretamente, tratam de temas conexos ao caso investigado. Diante de tais argumentos, não deve ser acolhida a preliminar de prescrição intercorrente aduzida pela Santos Brasil S.A, pois os atos mencionados se enquadram na previsão do art. 2º, II da Lei 9.873/99. II. Setor Portuário II.1 Histórico regulatório do Setor Portuário. A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor.

Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[7]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada.

A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: a autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...]. Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio. No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto.

Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[8]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[9]: Figura 2 - Relação de atividades e interfer~encia governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), “conselhos deliberativos criados para regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local”[10].

É composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. II.2 Histórico regulatório do Setor Portuário.

Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, podem-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados. Os agentes públicos relevantes a presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[11] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[12]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS.

No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária[13], entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[14]; Pré-qualificar os operadores portuários[15]; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária[16]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[17]; Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária[18]. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais[19]; Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[20]; Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art.

29 [ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes[21]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[22] ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.2.2 Conselho de Autoridade Portuária Os CAP eram, no sistema da lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter. Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001 cabe à ANTAQ apontar o presidente que a representa[23]. Era competente para, entre outros: Baixar o regulamento de exploração[24]; Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência[25]; Homologar os valores das tarifas portuárias[26]; Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[27]; Estimular a competitividade[28]; Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto[29].

No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias – aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado – deveriam, para serem válidas, serem homologadas pelos CAP. II.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[30]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[31]; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[32]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[33]; Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[34].

II.2.4 Armador[35] É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[36], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.2.5 Operadores Portuários[37] O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ.

O TECON Rio Grande, que é um Operador Portuário com terminal marítimo arrendado no Porto de Rio Grande também atuava no mercado de armazenagem alfandegada à época da abertura da investigação. II.2.6 Recintos Alfandegados[38] Os Recintos Alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em Recintos Alfandegados da zona primária e da zona secundária[39]. Os Recintos Alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os Recintos Alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. A existência dos Recintos Alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[40].

Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[41], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[42], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. Legislação pretérita[43] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA).

Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[44]. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação.

A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[45], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. II.2 Histórico regulatório do Setor Portuário.[46] O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas.

Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (“full containers”), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas.

Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. Tendo em vista esse contexto, passa-se agora a delimitar a cadeia contratual da operação normal de importação, tomando como base a cláusula de contrato FOB[47], em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do importador. Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo de carga em cadeia contratual de operação de importação. Contrato de compra e venda entre importador e exportador. Contrato de transporte de mercadoria para entrega em porto de destino, entre Importador e Armador.

Contrato de descarga e de movimentação de contêiner entre o costado do navio e o porão do terminal, entre Armador e Operador Portuário. Contrato de armazenagem da mercadoria antes de sua nacionalização entre Importador e Recinto Alfandegado. Fonte: elaboração própria. II.3.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[48]. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. II.3.2. Contrato de transporte marítimo O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[49]. O contrato de transporte abrange três etapas:

recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[50] e o Código Civil[51]. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. II.3.3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms – segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores – as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, Importador, ou seu consignatário. Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva.

Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários. Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador – que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário – junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Lei de Modernização Portuária: a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário[52]. Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente a “taxa de movimentação do terminal”.

Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador os custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[53]. A “THC2” é, nesse contexto, a cobrança por parte dos Operadores Portuários de valor referente a suposto serviço de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados. Apesar de serem os donos da carga ou os Recintos Alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos Armadores, já que é obrigação destes, decorrente do contrato de transporte marítimo, entregar a carga ao seu dono ou consignatário. II.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas:

(i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[54], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário. Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, tais Recintos se diferenciam por preço e por qualidade do serviço – como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração –, além da maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários[55]. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da retirada desta pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. II.3. Do Mérito II.2.1.

Dos precedentes O CADE já se manifestou em processo administrativo que tratava de questão afim à do presente caso, qual seja, suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança que ficou conhecida como “THC2” entre Recintos Alfandegados integrados e independentes. Tal manifestação se deu no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, instaurado ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico em 07 de julho de 1999 e julgado em sessão de 27 de abril de 2005, na qual se sagrou condutor voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Naquele processo, discutia-se a cobrança pelos Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos de preço para liberação de contêineres vulgarmente conhecida como THC2. Tendo em vista a pertinência do julgado para o deslinde do atual processo, é de interesse expor as conclusões alcançadas àquela ocasião. Assim dispôs o voto condutor, proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva: Inexiste conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE, sendo que os editais de licitação e contratos administrativos devem ser analisados sob o prisma da lei da concorrência;

A segregação de contêineres está abrangida pela THC paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da ANTAQ que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos daquela agência, “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”, não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos Recintos Alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao Recinto Alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos Recintos Alfandegados independentes mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”[56]; Os Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner – nesse caso, bem infungível – desse terminal.

Considerou-se estabelecida, na ausência de mercado com formação regular de preços – uma vez ausente a livre negociação entre as partes envolvidas –, uma situação de coerção para que o contêiner, insumo essencial para a atividade dos Recintos Alfandegados, fosse liberado; e Existem incentivos para a prática abusiva, que torna o suposto serviço de liberação de cargas fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado, e aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumenta a própria participação no mercado de armazenagem alfandegada. Restou consignado no voto condutor a racionalidade econômica para a conduta então analisada, condenando-se os representados ao pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. Outro caso semelhante analisado pelo CADE foi o PA 08012.009690/2006-39, que tratava da cobrança da taxa ISPS Code, que supostamente remuneraria os operadores portuários por custos incorridos com a implantação do ISPS Code, código de segurança implantado após os ataques terroristas de 11/09/01 nos Estados Unidos.

O processo foi instaurado contra diversos operadores portuários do Porto de Santos e em 24/07/06 a SDE firmou Termos de Compromisso de Cessação com todas as representadas com exceção da Rodrimar, para quem o processo administrativo prosseguiu. A análise da SG foi semelhante à do precedente já citado e foi sugerida a condenação da Representada. Ressalte-se que a ANTAQ também considerou ilegal a cobrança da “taxa” ISPS do Recinto Alfandegado, já que a relação contratual se dá entre Operador Portuário e Armador. Após o envio do processo ao Tribunal do CADE, a representada propôs um Termo de Compromisso de Cessação, o qual foi aceito pelo Tribunal e firmado em 19/08/2015. Outros casos semelhantes também foram analisados por esta Superintendência-Geral. Embora ainda não tenham sido julgados pelo Tribunal do CADE, vale relembrar as principais conclusões a que chegou a SG em cada um deles. No PA 08012.001518/2006-37, que também tratava da cobrança de THC2 no Porto de Santos (porém com representada distinta da do processo anterior), esta SG recomendou a condenação da representada pelo período entre 02/03/2006 e 22/02/2012 e arquivamento a partir de 23/02/2012. O arquivamento seria em decorrência da Resolução ANTAQ n° 2389/2012, que, no entender da SG, afastou a competência do CADE ao permitir tal cobrança.

Cabe salientar, porém, que esta SG teceu diversas considerações a respeito da mencionada resolução e de como o fato de a norma permitir a livre criação de “taxas” pelos operadores portuários poderia ser prejudicial à concorrência. Já no PA 08012.003824/2002-84, em que se analisou a cobrança de THC2 no Porto de Salvador, esta SG também recomendou a condenação das Representadas. No entanto, diferentemente do caso de Santos, houve expressa proibição por parte da autoridade portuária, CODEBA, motivada por decisão no Mandado de Segurança n° 5227-3/2006-BA. Portanto, a conduta cessou antes da edição da Resolução 2389/2012 da ANTAQ. Por fim, o PA 08012.005422/2003-03 trata de conduta no Porto de Rio Grande, que tangencia as discussões dos casos de THC2, e que guarda similaridades relevantes com o presente caso. Naquele caso, o operador portuário cobrava armazenagem de 15 dias de todos os contêineres que passassem por seu terminal, independentemente se eles seriam armazenados ali ou não e por quanto tempo permaneceriam no pátio. Segundo a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n° 248/02, a carga retirada em até 48 horas não é considerada carga armazenada e, portanto, não estaria sujeita à cobrança de armazenagem. Por esse motivo, foi sugerida a condenação da Representada pela cobrança de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) retirados em menos de 48 horas.

Ou seja, esta SG considerou que a cobrança de armazenagem era abusiva quando era feita daqueles Recintos Alfandegados que retiravam a carga no prazo estipulado pela norma da Receita, de 48 horas. Assim, considerou-se razoável a cobrança de armazenagem dos contêineres que não fossem retirados nesse período, como estipulado pela instrução normativa citada, dado tratar-se, aí sim, de um custo adicional inadvertidamente gerado pelo próprio Recinto Alfandegado. Durante a instrução daquele processo, também foi verificado que, após a decisão judicial na Ação Civil Pública nº 2006.71.01.002601-6, em 2010, que proibiu a cobrança questionada, a Representada instituiu uma cobrança chamada de “fiel depósito”, a ser paga por “mercadorias importadas ou em retorno do estrangeiro descarregadas no terminal”. Por entender que, na prática, essa cobrança teria os mesmos efeitos que uma THC2, esta SG decidiu por instaurar o PA 08700.008464/2014-92. Tal processo se encontra em fase de instrução. II.2.2. Da Definição do mercado relevante Conforme já definido em outras ocasiões[57], existem dois mercados relevantes a serem analisados no presente caso. Inicialmente, haveria um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa as Representadas, e, em seguida, haveria o mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto a Representante quanto a Representada. Cabe esclarecer que esses dois mercados estão intimamente ligados.

O mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Porto de Santos, portanto, os contêineres que interessam ao presente processo administrativo, e consequentemente à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados em Santos. Nesse sentido, o mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas é composto por agentes localizados no próprio Porto de Santos, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no porto de Santos e o mercado relevante alvo da suposta conduta é o de armazenagem alfandegada na área de influência do porto de Santos. II.2.3.

Conduta específica A conduta a ser analisada pela presente Nota Técnica é a cobrança, por parte dos Operadores Portuários Santos Brasil e TECONDI, de valores referentes à entrega postergada de contêineres e cargas. Tal cobrança alegadamente prejudicaria o desenvolvimento das atividades dos terminais alfandegados que atuam no porto de Santos. Segundo informações da TECONDI[58], a cobrança ora investigada ocorre nas hipóteses de “necessidade de segregação do contêiner ou carga geral, por impossibilidade de sua entrega imediata na ocasião da descarga, em razão de fato independente da vontade, ação ou omissão” da Representada, caso em que a entrega somente ocorre após o término das operações do navio. A cobrança é feita por período de 24h (vinte e quatro horas) corridas ou fração, contadas da efetiva descarga. O endereço eletrônico da Santos Brasil[59] informa a realização da cobrança a título de segregação e entrega postergada nos casos em que “por impossibilidade de entrega imediata, na ocasião da descarga, em razão de fato independente da vontade, ação ou omissão da Santos Brasil, tiver autorização da fiscalização aduaneira para que ocorra a entrega postergada, que somente ocorrerá após o término da operação do navio”. O procedimento de retirada da carga tem início com a notícia de previsão da atracação do navio, informada pelo Armador com antecedência mínima de 48 horas.

Segundo informações das Representadas, o mencionado procedimento envolve, obrigatoriamente, um controle permanente da administração da Alfândega, sob a responsabilidade de um fiel depositário até a conclusão do processo de inspeção e desembaraço aduaneiro. Após o término deste processo, o importador possui duas alternativas, a saber: (i) manter as mercadorias sob a armazenagem do próprio operador portuário que realizou a descarga dos bens; ou (ii) enviar as mercadorias a um Recinto Alfandegado, onde ocorrerá o processo de desembaraço aduaneiro. Na hipótese de transferência da carga para armazenagem em um TRA situado na jurisdição da Alfândega de Santos, o controle aduaneiro é efetuado por meio do sistema de Declaração de Transferência Eletrônica (DT-E), consoante o seguinte procedimento (fl. 1603): (i) A entrega, pelo Armador, da relação de cargas destinadas ao Porto de Santos com antecedência mínima de 48 horas em relação à data e hora prevista para atracação do navio; (ii) O registro no sistema DT-E das solicitações dos Recintos Alfandegados para que seja autorizada a retirada das cargas de seus clientes; (iii) O registro, pela Autoridade Portuária, da confirmação da previsão de atracação do navio; (iv) Autorização da Alfândega, via sistema DT-E, para transferência das mercadorias solicitadas pelos Recintos Alfandegados; (v) A relação de contêineres a serem transferidos é enviada à instalação portuária;

(vi) A partir deste momento, o operador portuário planeja a operação de descarga conforme o mapa de localização dos contêineres. Em seguida, tem início a operação de descarga. Os Recintos Alfandegados devem providenciar, no intervalo entre a notícia de previsão da atracação do navio e o início da operação de descarga, caminhões em número suficiente para proceder à retirada dos contêineres autorizados a transferir. Tem-se que, havendo qualquer atraso por parte do responsável pela retirada, a operação logística planejada é interrompida e inicia-se a modalidade de “entrega postergada”. Neste caso, segundo as Representadas, haverá o dispêndio de recursos adicionais por parte do operador portuário para manutenção da carga e posterior entrega. Depreende-se das informações apresentadas pelas partes serem três os requisitos para que a entrega do contêiner aos Recintos Alfandegados ocorra de maneira imediata: (i) o recebimento tempestivo da relação de contêineres a serem transferidos; (ii) a disponibilização de caminhões suficientes para efetuarem a retirada da carga e; (iii) a não ocorrência de divergência entre as informações registradas na relação enviada pelo Recinto Alfandegado e os contêineres descarregados. É possível, ainda, que em caso de erro ou omissão na solicitação de transferência de contêineres por meio do sistema DT-E, este procedimento seja realizado de maneira direta por meio do chamado DT Complementar.

Neste caso, a entrega ocorrerá, obrigatoriamente, na modalidade postergada, conforme informado pela Santos Brasil às fls. 1611. Os Representados suscitam que o atraso na entrega ocorre unicamente por responsabilidade dos Recintos Alfandegados, que falham em cumprir os requisitos para a retirada dos contêineres. Por outro lado, a Representante entende que tais requisitos são impostos de maneira arbitrária pelos operadores portuários, de modo a onerar os custos de importação aos que optam pela armazenagem junto aos Recintos Alfandegados. Considerando o baixo número de ocorrências proporcionais da mencionada cobrança, que, segundo a Santos Brasil, foi de xxxx [ACESSO RESTRITO ] entre 2000 e 2013, tal cobrança de fato parece ser eventual. Como detalhado a seguir, a cobrança parece ter mais a intenção de reduzir o incentivo ao atraso no descarregamento das mercadorias, que pode gerar ineficiências, do que uma função arrecadatória ou exclusionária. Ademais, não foram encontrados indícios de arbitrariedade das Representadas em exigir o cumprimento de horários para retirada das cargas relacionadas, haja vista a complexidade da operação logística envolvida, que inclusive deve atender certos níveis de eficiência e rapidez por força dos contratos de arrendamento aos quais as Representadas estão submetidas.

A armazenagem do contêiner diante do atraso na retirada, por si só, é serviço devidamente prestado pelo operador portuário, que pode ser remunerado por tal atividade, conquanto não obste de maneira ilícita a retirada, o que não se verificou na presente investigação. Some-se a isto a necessidade de um procedimento especial de retirada do contêiner que tem sua entrega postergada, o que envolve a transferência deste para área destinada à segregação com caminhões e pessoal das representadas, e posterior utilização de empilhadeira para retirada definitiva dos cofres e mais uma vez um novo deslocamento para os portões do terminal, fora a ocupação de espaço de armazenagem das representadas. Importante lembrar que as Representadas não podem estimar de forma precisa de quantos contêineres necessitariam de entrega postergada, logo se trata de um serviço não planejado o que o torna ainda mais custoso. Ressalte-se ainda que o tempo de espera do contêiner no terminal portuário é contado do tempo em que a carga deveria estar sob a guarda do Recinto Alfandegado, que foi contratado pelo importador para tal fim. Assim, a não incidência de cobrança nas hipóteses de entrega postergada poderia incentivar a prática de postergação da retirada dos contêineres, algo prejudicial para a eficiência do mercado.

Dada a complexidade da operação de descarga, conforme detalhado anteriormente, o operador tende a incentivar que o responsável pela retirada da carga o faça conforme planejado por meio do sistema DT-E. A não entrega das cargas no momento da descarga dos navios, conforme alegado pelas Representadas, enseja custos adicionais, por conta da manutenção da carga em sua posse até a efetiva entrega e os encargos de se realizar um novo procedimento para retirada posterior dos contêineres. No caso de impossibilidade de entrega imediata, o contêiner é enviado à área específica de segregação, ocupando espaço que poderia ser utilizado pelo operador para armazenagem alfandegada[60] O caso em análise, portanto, pode ser comparado ao PA 08012.005422/2003-03, já citado, em que o Operador Portuário cobrava armazenagem de 15 dias de todos os contêineres que passassem por seu terminal, inclusive daqueles que eram retirados em até 48 horas, cuja cobrança seria proibida segundo norma da Receita Federal. Naquele caso, esta SG sugeriu a condenação apenas da cobrança de armazenagem dos contêineres que eram retirados dentro do prazo estipulado pela norma. Não foi sugerida a condenação em relação à cobrança de armazenagem após as 48 horas, já que tal cobrança pareceu razoável justamente porque tratar-se-ia de situação excepcional, provocada pelo próprio Recinto Alfandegado, servindo a cobrança, portanto, para incentivar os Recintos Alfandegados a retirarem suas cargas de maneira adequada.

No presente caso, a taxa de entrega postergada parece ter função semelhante à cobrança de armazenagem após as 48 horas do caso de Rio Grande. O atraso na entrega, gerada não pelo Operador Portuário, mas pelo próprio Recinto Alfandegado, não só gera custos excepcionais e inesperados ao Operador, mas tal cobrança também gera incentivos para que os agentes cumpram as normas de entrega de documentação e celeridade na retirada de contêineres. Diante disso, recomenda-se o arquivamento do presente feito, em razão da ausência de indícios de infração à ordem econômica na conduta analisada. II.2.4 Problemas concorrenciais de preços criados por Operadores Portuários Mesmo que no presente caso tenha se chegado à conclusão de que a cobrança a título de entrega postergada não seja anticompetitiva, vale lembrar aqui as considerações negativas já feitas pela SG em outros casos a respeito da livre criação de “taxas” por operadores portuários. Isso porque, ainda que no presente caso não haja base suficiente para considerar que o Operador Portuário cometeu uma infração concorrencial, continua sendo problemática, de forma geral, a possibilidade normativa de que um agente (o Operador Portuário) detentor de grande poder de mercado e com incentivos para discriminar os Recintos Alfandegados, possa colocar-se no papel do regulador e livremente criar taxas a serem cobradas de seus concorrentes.

A maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários possibilita que os serviços não previstos em contrato sejam remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário[61]. Considerando que a exploração dos portos é um serviço público, causa estranhamento que, em se tratando de concessão de serviço público, particulares tenham a possibilidade de exercer poder de mercado ao criar livremente novas “taxas” e preços a seu bel prazer, sem autorização e regulamentação da autoridade reguladora. Tal possibilidade cria incentivos para que os operadores portuários adotem condutas anticompetitivas, como as analisadas (e, em alguns casos, já condenadas) nos processos citados ao longo desta nota técnica. Novamente, no presente caso não vislumbrou-se objeto ou potencial efeito anticompetitivo na conduta dos Representados, mas é certo que, se alguém for criar e precificar uma taxa a ser cobrada de concorrentes, no contexto de mercado de um porto, seria mais adequado que esse alguém fosse o Poder Público, que evitará a possibilidade de discriminação ou fechamento anticompetitivo.

Assim, esta Superintendência-Geral reforça a recomendação já feita em outras notas técnicas de que entende por oportuno que a agência reguladora setorial exerça sua competência de “elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores”[62] e tome providências a fim de inibir a livre criação de “taxas” e preços por parte dos operadores portuários. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 66, §4º, da Lei nº 12.529/2011 e art. 24, IV do RICADE, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a condenação das Representadas. Sugere-se, ainda, se recomende ao Tribunal Administrativo do CADE que remeta cópia da decisão à ANTAQ. [1] Em março de 2004, às fls. 340/341, a Representante se manifestou informando que a Santos Brasil havia cessado a cobrança da taxa de pesagem de contêineres com suspeita de avarias em razão de decisão tomada pela Secretaria da Receita Federal nos autos do processo n.º 11128.003689/2002-84. [2] Valor que é cobrado do Armador (quem realiza o transporte marítimo da carga) pelo Operador Portuário (quem faz o carregamento/descarregamento do navio) pela movimentação dos contêineres. [3] Processo administrativo 08012.001518/2006-37, item V.1.

[4] Art.36 I, II, IV, e §3° III, IV, X e XII da Lei 12.529/11 [5] A Santos Brasil também argumentou pela nulidade da nota técnica que fundamentou o despacho de instauração do processo administrativo por entender que não teria considerado os argumentos levantados pela Santos Brasil em sede de Averiguação Preliminar. No entanto, entende-se que esse argumento se confunde com o mérito da conduta analisada e, portanto, será tratado ao longo desta nota técnica, nas seções que analisam a conduta. [6] Ver, por exemplo, Nota Técnica n° 036/2014/SG no PA 08012.006685/2004-11. [7] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [8] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [9] Op. cit. p. 41 [10] Op. cit. p. 74.

[11] Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo 1º, §1º, I, Porto Organizado como “o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”. [12] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [13] Dado o período relevante da conduta analisada, a análise quanto a competência de cada órgão será feita tomando-se em consideração a lei nº 8.630/93, vigente durante o período relevante para as condutas. [14] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, I. [15] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, III. [16] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, IV. [17] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, VIII. [18] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, XIV. [19] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. [20] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. [21] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003).

[22] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [23] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. [24] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, I. [25] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VI. [26] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VIII. [27] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, X. [28] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XIII. [29] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XVI. [30] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [31] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [32] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [33] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [34] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [35] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [36] Free on board.

Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [37] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [38] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [39] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [40] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [41] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [42] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial;

exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [43] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [44] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [45] Op. cit. p. 38 [46] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. [47] Conferir nota 33 acima. [48] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. [49] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber. Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções [50] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [51] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750.

A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [52] Lei nº 8.630/93. Artigo 57, §3º, I. [53] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20.

Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor. A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações.

(...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”. [54] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [55] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [56] Processo Administrativo 08012.007443-1999-17, fl. 3938. [57] Como nos Processos Administrativos 08012.007443/1999-17, 08012.009690/2006-39, 08012.001518/2006-37 08012.003824/2002-84 e 08012.005422/2003-03 e no Ato de Concentração 08012.011114/2007-32, entre a Nova Logística S.A. e Empreendimentos Comerciais Mesquita Ltda. [58] Disponível em: http://www.ecoportosantos.com.br/Content/Servicos/Pdf/262014114638tgp01062014.pdf, acesso em 19/11/2014. [59] Disponível em http://www.santosbrasil.com.br/media/69430/Tabela%20P%C3%BAblica%202014.pdf, acesso em 19/11/2014. [60] Segundo informações da Santos Brasil, “um contêiner recebido na modalidade de entrega postergada fica no terminal da Santos Brasil por 56 horas” (fl. 1615). [61] Como nos Processos Administrativos 08012.007443/1999-17, 08012.009690/2006-39, 08012.001518/2006-37 08012.003824/2002-84 e 08012.005422/2003-03 e no Ato de Concentração 08012.011114/2007-32. [62] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV.