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:: SEI / CADE - 0088665 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 30/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.006504/20005-29 Representantes: Sindicato dos Estivadores nos Portos do Estado de Pernambuco, Sindicato dos Conferentes de Carga e Descarga nos Portos do Estado de Pernambuco, Sindicato dos Trabalhadores em Serviços de Bloco nos Portos do Estado de Pernambuco, Sindicato dos Trabalhadores nos Serviços Portuários nos Portos do Estado de Pernambuco e Sindicato dos Consertadores de Carga e Descarga nos Portos no Estado do Pernambuco. Representados: Tecon Suape S.A. e Suape – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros. Advogados: João Humberto Martorelli, Vicente Cavalcanti de Gouveia Filho, Fernanda Caldas Menezes, Miguel José de Moura, Danielle César Duca de Carvalho, Raquel Muniz Campos e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Criação de eventuais restrições e dificuldades à atividade dos operadores portuários qualificados para atuar no Porto de Suape, após celebração do Contrato de Arrendamento que determinou o fechamento do Pátio Público de Contêineres (PCON). Mercado de Operações Portuárias no Porto de Suape em Pernambuco. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Arquivamento. I. RELATÓRIO I.1 Do Objeto do Presente Processo Administrativo 1. Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 03 de abril de 2008, por meio do Despacho nº 257 da Sra.

Secretária de Direito Econômico, fls. 315 dos autos, para apurar efeitos anticoncorrenciais para o mercado de operação portuária, decorrentes de um contrato de arrendamento firmado entre o Tecon Suape e a Autoridade Portuária do Porto de Pernambuco, que teria acarretado: (i) o fechamento do pátio público de contêineres desse porto; (ii) o compromisso de não criar outro pátio público de contêineres no prazo de 15 anos e (iii) a criação de eventuais restrições e dificuldades à atividade de outros operadores portuários qualificados para atuar no Porto de Suape. Tais fatos poderiam se enquadrar nos incisos IV, V, VI, X, XIII e XXIV do art. 21, c.c. art. 20 incisos I, II e IV, todos da Lei nº 8.884/94 e no artigo 36 incisos I, II, III e IV, e §3º da Lei nº 12.529/2011. 2. O Suape, doravante “Porto de Suape ou Representada” (Autoridade Portuária) é uma empresa pública estadual, denominado Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros, sendo um porto público outorgado pela União, por meio do Convênio de Autorização firmado em 09 de abril de 1992, por prazo indeterminado. Sua administração é realizada pelo Governo do Estado de Pernambuco, por meio da Suape - vinculada à Secretaria de Desenvolvimento Econômico. Essa empresa é a Autoridade Portuária responsável pela execução do Convênio de Delegação celebrado pela União e o Estado de Pernambuco para a exploração do porto em comento. 3. O Tecon Suape S.A.

(“TECON SUAPE”) é um Operador Portuário, cuja principal atividade consiste na movimentação de cargas conteinerizadas carregadas e descarregadas no Porto de Suape. Trata-se de uma empresa subsidiária do grupo filipino ICTSI (International Container Terminal Service, Inc), vencedor da licitação promovida pelo Governo do Estado do Pernambuco, em 2001, para o arrendamento da área e cais no Terminal de Contêineres do Porto de Suape, na modalidade “terminal privativo de uso misto”. 4. Foi o Porto de Suape ou Autoridade Portuária, o celebrante do Contrato de Arrendamento que determinou o fechamento do Pátio Público de Contêineres (PCON) no Porto de Suape e criou possíveis restrições à atividade de outros operadores portuários na movimentação de contêineres. Neste contrato, dentre as demais obrigações contratuais, o Porto de Suape se comprometeu a: (i) não estabelecer outro pátio público de armazenagem pelo período de 15 anos e; (ii) indicar, a princípio, o TECON SUAPE como o terminal especializado para a movimentação de contêineres no referido porto. I.2. Das Razões de Defesa 5. Às fls. 334 a 377, o TECON SUAPE apresentou suas Razões de Defesa alegando, em suma, o seguinte:

(i)o contrato de arrendamento decorre do modelo de exploração adotado pelo Porto de Suape, em consonância com a Lei nº 8.630/1993, que direciona as operações portuárias para a órbita da iniciativa privada, tudo de acordo com o previsto no “Relatório da Transição do Terminal de Contêineres”, elaborado pela International Fiance Corporation – IFC; e(ii) o regime contratual foi previamente aprovado pelo Tribunal de Contas do Estado, inclusive a economicidade e respeito ao princípio constitucional da livre concorrência. 6. Acerca da acusação de suposto monopólio decorrente: (i) do fechamento do PCON; (ii) do compromisso de não criar outro pátio público no prazo de 15 anos e (iii) da criação de eventuais restrições e dificuldades à atividade de outros operadores portuários qualificados para atuar no Porto de Suape, referentes às cláusulas 18ª, §23º, e 22º do Contrato de Arrendamento, a Representada informa que a matéria foi objeto da Ação Popular ajuizada pelo Deputado Paulo Rubem Santiago em março de 2003, perante a 4ª Vara da Fazenda Pública do Recife, Processo nº 001.2003.007656-1, que culminou na Apelação Cível nº 111.832-1. Diferentemente da afirmação dos Representantes, afirma que houve pronunciamento de mérito dos Desembargadores Membros da Câmara que julgaram a apelação. Tal decisão, já teria transitado em julgado, conforme os autos (fls. 520-521). Sobre os mesmos argumentos informa que foi ajuizada Ação Civil Pública em tramite na Justiça Federal da 5ª.

Região, sob o nº 2005.83.013552-3. 7. Segundo a Representada, as condições enunciadas nas Cláusulas 8ª e 22ª do Contrato de Arrendamento foram fundamentais para a viabilidade econômico/financeira da licitação realizada em 2001, para instalação de um terminal de contêineres, na qual se sagrou vencedora a ICTSI – International Container Terminal Service, INC. (que nos termos do edital, constituiu a sociedade de propósito específica TECON SUAPE S.A. (fls. 349) 8. Consoante a Representada, a formulação das propostas estava atrelada à previsão de viabilidade da operacionalização do Porto de Suape, e caberia às licitantes debruçarem-se sobre as condições do porto, de modo que a proposta comercial por elas formulada, acrescida de todos os encargos contratuais estabelecidos no certame, permitisse vislumbrar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para tanto foi elaborado parecer da Corporação Financeira Internacional - IFC (fls. 351). Assim, para atrair investimento de alta monta e de longo prazo (30 anos), foram erigidas cláusulas compensatórias em benefício do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Arrendamento e da própria viabilidade econômica do Terminal e do Porto, dentre elas, as cláusulas 8ª e 22ª fustigadas na presente Representação e que estabelecem o fechamento do PCON e a limitação temporária de se licitar outro Terminal de Contêineres no Porto de Suape. (fls. 353) 9.

Acerca das acusações sobre o aumento de preço do contêiner movimentado e/ou estocado em razão da existência de um só pátio, defende-se afirmando que nos serviços de armazenamento, o TECON compete com várias empresas, tais como os EADI’s (Estações Aduaneiras de Interior), bem como com as empresas Suata, Atlanta e outras. Assim os preços praticados seriam regidos e estabelecidos pelo próprio mercado (fls. 356). Não obstante, rechaça a acusação de monopólio feita na Representação, por entender que não foram analisados aspectos essenciais, tais como a definição do mercado relevante produto/serviços, dimensão geográfica e outros (fls. 356). Ainda sobre esse ponto, defendeu-se afirmando que nos limites do Porto de Suape, o TECON concorre com outras empresas como a Suata, Atlântico, Wind-Rose e outras nos serviços de armazenamento, além do Cais de Múltiplos Usos para operação de carga e descarga, e que também concorre diretamente com outros portos do Nordeste, tais como os portes de Pecém-CE, Aratu-BA, Areia Branca- RN, Cabedelo-PB, Fortaleza-CE, Ilhéus-BA, Maceió-AL, Natal-RN, Salvador-BA, Sergipe-SE e Recife-PE. (fls. 357) 10. A Representada se manifestou ainda sobre as acusações de uso de mão-de-obra ilegal no Porto de Suape (fls. 365), defendendo-se que contratou trabalhadores com vínculo empregatício e por prazo indeterminado, que eram devidamente registrados no OGMO Suape.

Segundo a Representada, estes trabalhadores foram submetidos a intenso treinamento ministrado pelo Instituto de Capacitação Técnica Portuária – INCATEP, sob a supervisão da capitania dos Portos e do Órgão Gestor de Mão de Obra do Porto de Recife, mediante convênio com o OGMO Suape. (fls. 366) 11. Às fls. 661 a 682, o SUAPE – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros, apresentou suas Razões de Defesa alegando, em suma, o seguinte: O procedimento licitatório foi precedido de estudos e pesquisas, dentre elas o parecer do International Finance Corporation – IFC, para levar a efeito estudo técnico de viabilidade da pretensão e moldar as condições econômico-financeiras de como se poderia desenvolver um terminal de contêineres no porto.(662) 12. Ainda sobre o certame, afirma que o edital, o memorando de informações e a minuta do contrato foram previamente aprovados pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, que analisou inclusive as questões relativas à legalidade, economicidade e respeito ao princípio constitucional da livre concorrência e da viabilidade comercial (fls. 662 e 663). Acerca das cláusulas 18ª e 22ª do Contrato de Arrendamento, afirmou que, embora a legislação federal permita à administração portuária exercer por si mesma as funções de operador portuário, toda a sistemática idealizada pela Lei nº 8.630/93 inclina-se no sentido de que as operações portuárias sejam executadas pela iniciativa privada. I.3 Do Saneamento 13.

Em 14 de janeiro de 2009, às folhas 1372 e 1373, foi expedida nota técnica da extinta Secretaria de Direito Econômico, hoje substituída por esta Superintência-Geral, constatando a ausência de questões preliminares no presente processo, saneando o processo e sugerindo a intimação das Representadas para que apresentassem as provas que pretendiam verem produzidas em um prazo de 10 dias. Não houve resposta das representadas dentro do prazo estipulado. Tal nota foi acatada pelo Despacho n° 18 da Secretária de Direito Econômico, de 21 de janeiro de 2009 (fl 1374). 14. Em 14/04/2009, a Tecon Suape S/A requisitou a expedição de ofício a ANTAQ, solicitando informações relativas a quantidade de terminais dedicados ao transporte de contêineres no Brasil, bem como os volumes manejados pelos terminais, também foi solicitado que houvesse inspeção pessoal do porto a fim de demonstrar a existência de outras empresas de armazenagem de contêineres e o cais público do porto. 15.

Em 18/05/2015 foi publicado o Despacho n° 553 do Superintendente Geral Substituto (SEI 0061791), o qual acolheu a nota técnica n° 20 (SEI 0061271) que concluiu pelo o indeferimento do pedido de visita e inspeção “in loco” nas instalações portuárias operadas pela Representada, bem como indeferimento do pedido de informação à ANTAQ, por serem informações públicas e de fácil acesso, quanto à produção de provas documentais, é facultado às Representadas a juntada de provas documentais até o encerramento da instrução processual. I.4 Do Encerramento da Fase Instrutória e das Alegações Finais: 16. Em 08/07/2015, foi publicado o Despacho nº 767, por meio do qual o Superintendente-Geral Interino determinou o encerramento da instrução do presente Processo Administrativo e concedeu o prazo de cinco dias úteis contados em dobro para que as Representadas apresentassem suas Alegações Finais. 17. Em 17/07/2015, a Representada Tecon Suape apresentou tempestivamente suas Alegações Finais, reafirmando os argumentos de sua Defesa apresentada ao longo do processo. 18. Em síntese, a Tecon Suape afirma somente que há improcedência da denúncia, ante as provas produzidas no processo. Os argumentos repisados são os de que a representante somente trouxe na denúncia matéria já analisada e esgotada em instâncias administrativas e judiciais. Como exemplo a representada cita a Ação Popular n° 001.2003.007656-1 que analisou o contrato de arrendamento e não identificou qualquer irregularidade.

A peça também cita a existência de outros berços de atracação além dos de uso exclusivo da Tecon Suape e enumera as empresas que prestam serviço de estocagem alfandegada competindo com a representada, além de citar os estudos de viabilidade e impacto econômico feitos pelo Banco Mundial e pela IFC – International Finance Corporation. Por fim, as alegações finais pedem que seja considerada a total improcedência da representação e que o presente processo seja arquivado. 19. A empresa pública Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros não apresentou suas alegações finais. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Breves Considerações sobre o Setor Portuário. 20. A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. 21. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. 22.

O poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[1]: 23. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[2]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord. Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009 p41. 24.

O Operador Portuário, que é o agente econômico relevante para o presente processo, é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. 25. O órgão de gestão de mão-de-obra (OGMO) do trabalho portuário foi criado pela Lei n° 8630/1993, sendo uma entidade civil sem fins lucrativos, constituída pela reunião dos Operadores Portuários. Consoantes o art.18, inciso I da referida Lei, sua finalidade é a de “administrar o fornecimento de mão-de-obra do trabalhador portuário e do portuário avulso”, substituindo o antigo sindicato dos trabalhadores avulsos[3]. 26. Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[4]. 27. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados.

Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. 28. A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilitam o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[5]. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. 29. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[6], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[7], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. 30.

Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. 31. Legislação pretérita[8] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. 32. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. 33. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro.

São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[9]. 34. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. 35. A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[10], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. II.2 Da Definição do Mercado Relevante 36. O presente processo trata do fechamento do pátio público de contêineres do Porto de Suape, do compromisso de não criar outro pátio público de contêineres no prazo de 15 anos e da criação de eventuais restrições e dificuldades à atividade de outros operadores portuários qualificados para atuar no Porto de Suape.

Tais fatos decorrem do contrato de arrendamento assinado entre o TECON SUAPE e a autoridade portuária do Porto de Suape, conforme a previsão legal do art. 4º da Lei 8630/93, que regia o setor portuário à época dos fatos. 37. Deste modo, partindo-se da interpretação do dispositivo vigente à época dos fatos, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de prestação de serviços de operação portuária ou, aqueles ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Suape/PE. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que, criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. 38. A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE[11]. II.3 Da análise do mérito II.3.1 Do Conflito entre Regulação Setorial Portuária e Regulação Econômica. 39. Primeiramente é importante pontuar que o CADE possui plena competência para agir em mercados já regulados por agências estatais.

Prova dessa competência é a ampla atividade que o CADE possui nesses setores, como o processo administrativo Nº 08012.003824/2002-84 que analisou cobranças indevidas no porto de santos, ou o processo N° 08012.000677/1999-70, no setor de aviação civil ou processo N° 08012.009885/2009-21 no setor de saneamento. 40. A despeito da competência do CADE nesses mercados, há de se levar em consideração que em certas situações, em função de características próprias de cada mercado específico ou da escolha de uma determinada política regulatória, é possível afastar a concorrência em certo mercado. 41. Com o fim de embasar as hipóteses de imunidade concorrencial a políticas públicas e a regulação, o CADE vem adotando, em suas decisões, as doutrinas norte-americanas da Ação Política (state action doctrine) e do Poder Amplo (pervasive power docrtine). 42. Segundo a state action doctrine, em caso de conflito das competências regulatórias setoriais com as concorrenciais, prevalece a regulação setorial sempre que (i) esta decorrer de política pública no sentido de privilegiar pressupostos de regulamentação setorial em prejuízo da competição e (ii) tal regulação for alvo de ativa e permanente supervisão por parte do órgão regulador setorial [12]. 43. Já a pervasive power doctrine, conforme voto do Conselheiro Elvino Mendonça na Averiguação Preliminar nº 08012.001379/2010-28:

Refere-se às decisões tomadas pelas agências governamentais federais norte- americanas e se utiliza do mesmo raciocínio da state action doctrine. Dois são os casos em que haveria uma imunidade à aplicação do direito antitruste por serem os poderes conferidos às agências amplos o suficiente para afastar a competência de qualquer outro órgão. Esses casos ocorrem quando o poder conferido é extenso ou profundo o suficiente em relação às competências de defesa da concorrência. O primeiro caso ocorre quando o poder da agência lhe é conferido com o intuito de substituir o sistema concorrencial, ou seja, ele é extenso o suficiente para afastar qualquer outra competência. Nesse caso, considera-se que há imunidade ao controle das autoridades antitruste porque inúteis os princípios concorrenciais, o que se observa naqueles mercados sobre os quais incide uma regulação total, como no de monopólios naturais, por exemplo. O segundo caso ocorre quando esse poder, apesar de não ser extenso o suficiente para afastar a aplicação dos princípios concorrenciais, é profundo o bastante para aplicá-lo. Nessa hipótese, o poder conferido à agência inclui a competência para aplicar a lei antitruste e, portanto, não há porque se fazer um controle pelas autoridades de defesa da concorrência. Destaque-se que, nesse caso, para determinar de forma eficaz a profundidade dos poderes conferidos à agência, é necessário que se verifique, além da competência, a sua atuação efetiva.

Para avaliação da atuação efetiva da agência, deve-se observar, em primeiro lugar, se a agência efetivamente levou em consideração os efeitos de seus atos e decisões sobre a concorrência. Além disso, é necessário que a agência seja dotada de capacidade técnica e conhecimento daquele mercado específico superiores aos da autoridade antitruste. 44. O que se observa, portanto, é que a exclusão da regulação concorrencial pela regulação setorial é a exceção, submetida a rigorosos critérios. Daí extrai-se que a regra é a complementaridade entre as duas formas de regulação. 45. A complementaridade das regulações setorial e concorrencial baseia-se no fato de que, enquanto órgãos reguladores destinam-se a elaborar normas e fiscalizar sua observância em setor específico da economia, formulando políticas públicas nos limites legais, visando a objetivos como correção de falhas de mercado, segurança, garantia de abastecimento, qualidade do serviço etc, o órgão concorrencial não estabelece novas regras, mas, sob uma perspectiva geral, faz cumprir as regras contidas na legislação de defesa da concorrência. 46. Por conseguinte, para que uma conduta em mercado regulado seja válida e eficaz, deve estar conforme tanto às normas regulatórias setoriais quanto ao Direito da Concorrência, a menos que a atuação regulatória setorial afaste o regime da livre concorrência, segundo a state action doctrine e a pervasive power doctrine. II.3.2 Da conduta específica 47.

Em um primeiro momento, a questão do fechamento de um pátio comum de um porto público, seguido de notícias de cobranças indevidas de taxas e aumento de preços, são condutas que podem parecer anticompetitivas e, por isso mesmo, instaurou-se o presente processo administrativo. 48. Tendo em vista as doutrinas citadas na seção anterior e diante de uma situação onde a autoridade regulatória tomou a decisão de conceder a integralidade, ou fatia considerável, do mercado relevante local de manuseio de contêineres a uma única empresa, a competência do CADE para sancionar o arrendatário ou arrendador por conduta anticompetitiva é afastada. Isso por que uma situação onde o poder público por um lado, escolhe e determina certo modelo regulatório para explorar um porto ou terminal por exemplo, e por outro lado pune esse modelo estipulado pelo próprio poder público por ser anticompetitivo é uma situação estapafúrdia. 49. O segundo ponto a ser analisado é o ponto do contrato n°045/2001 onde é firmado compromisso de não criar outro pátio ou expandir as instalações por 15 anos dados à assinatura do contrato, ou por três anos consecutivos onde o porto transporte mais de duzentos e cinquenta mil contêineres por ano.

Novamente tal cláusula aparenta ser uma decisão tomada pela autoridade regulatória para incentivar o agente privado a investir, garantindo-lhe maior rentabilidade por um período de tempo enquanto o investimento estaria sendo amortizado, mas deixando aberta a possibilidade de expandir o porto caso houvesse um crescimento na demanda por esse serviço. 50. Imaginem-se situações em que, cada vez que o Poder Público em geral ou uma agência reguladora legalmente competente expressamente determinasse a concessão ou arrendamento de um porto ou estrada, por exemplo, o CADE se colocasse em uma posição de verificar efeitos anticompetitivos daquela decisão, e não apenas se manifestasse contrariamente a concessão ou arrendamento em uma função institucional de advocacia da concorrência, mas efetivamente punisse e multasse agentes privados que, obedecendo a uma norma do próprio Poder Público, operassem determinada concessão ou arrendamento. Ter-se-ia, certamente, graves problemas jurídicos e econômicos. 51. Por este processo tratar de uma conduta denunciada, que ocorreu no âmbito de um mercado que possui uma falha natural, que pode ocasionar situações monopolistas, mas que é amplamente regulado por uma agência competente, no caso a ANTAQ, esta Superintendência Geral entende que a situação abordada neste processo é eminentemente regulatória, e que a devida adequação, ou juízo quanto ao contrato de arrendamento do terminal de contêineres do Porto de Suape é da ANTAQ. 52.

A questão, inclusive, já foi previamente enfrentada pelo Tribunal de Contas do estado do Pernambuco, pela ANTAQ e pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco. 53. No que concerne ao fechamento do pátio público de contêineres para uso exclusivo de um arrendatário, tal possibilidade é prevista pela lei que regia o setor portuário a época dos fatos, art.4°, II, alínea B. Esse entendimento inclusive é sustentado pela decisão proferida no Tribunal de Justiça de Pernambuco pelo Desembargador Relator Luiz Carlos de Barro Figueiredo na análise de mérito da Apelação Cível n° 111832-1/PE. O voto do Desembargador relator foi acolhido por unanimidade no julgamento, inclusive no que tange a análise de mérito sobre a viabilidade de se transformar o Pátio Comum, em pátio de uso privativo da Representada. Em sustentação oral o Desembargador Antenor Soares disse in verbis[13] “Resta instar que é dado ao poder público, tendo em vista a vantajosidade a ser auferida no contrato licitatório, atribuir a uma só empresa a exploração de determinado serviço, como é o caso em apreço. Então, a exclusividade em tela, foi concebida pelo poder público como forma de atrair investidores, tal como veio a ocorrer”. 54. Em suma a tese defendida pelo TJPE é a de que a administração pública possui a competência de - no âmbito portuário – dar a exploração exclusiva de um serviço a uma empresa. A eventual qualidade ou eficácia dessa política regulatória não é competência do CADE.

Ao que os autos indicam a concessão da exclusividade de operação do PCON ao eventual operador do terminal de contêineres, é uma necessidade que surgiu no caso em questão para tornar a operação desse terminal viável economicamente, e atrativa para o setor privado. 55. Além disso, apesar de o arrendamento do terminal ter levado à ausência de concorrência no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Suape, houve, no momento do arrendamento, a concorrência pelo mercado em questão. O arrendamento do terminal foi feito pelas vias legais, ou seja, houve um procedimento licitatório prévio ao arrendamento que definiu a empresa mais qualificada para operar o terminal. 56. Em resumo, só pelo fato de se tratar de um mercado regulado, onde o poder público pode afastar a concorrência se for interessante para determinada política regulatória, não quer dizer que não haja qualquer dimensão de concorrência naquele setor. Mesmo que não haja, no momento, uma concorrência no mercado, houve, na licitação, uma concorrência pelo mercado. III. CONCLUSÃO 57. Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo. 58. De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [2] Op. cit. p. 41 [3] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [4] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009.

Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [5] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [6] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [7] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [8] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [9] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [10] Op. cit. p. 38 [11] Como Processo Administrativo N° 08012.05422/2003-03 ; Processo Administrativo N° 08012.009690/2006-39; Processo Administrativo N° 08012.001518/2006-37 [12] [12] ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Office of Policy Planning. Report of the State Action Task Force. Setembro, 2003. Disponível em Acesso em 04 jun 2014. [13] Fl - 520.