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:: SEI / CADE - 0214735 - Voto :: Processo Administrativo n.º 08012.005967/2000-69 Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Advogados: Túlio do Egito Coelho e Francisco Ribeiro Todorov. Representados: Santos Brasil S/A (TECON) e TECONDI (Terminal de Contêineres da Margem Direita S/A). Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva Manzoni, Maurílio Monteiro de Abreu, Ademir Antônio Pereira Júnior, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Marta Mítico Valente e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. Ementa: Processo Administrativo. Suposta conduta de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos/SP. Cobrança de taxa adicional a título de entrega postergada. Artigos 20, I, II e IV, e 21, IV, V, IX e XXI, da Lei n.º 8.884/94, correspondentes ao artigo 37, I, II, IV e §3°, III, IV, X e XI da Lei n.º 12.529/2011. Conduta unilateral. Operadores portuários. Mercado de armazenamento alfandegado do Porto de Santos/SP. Parecer da Superintendência-Geral pelo arquivamento. Pareceres da ProCade e do Ministério Público Federal pela condenação. Voto pelo arquivamento. Palavras chave: Processo Administrativo; Operadores Portuários; abuso de posição dominante; cobrança de taxa por entrega postergada; Porto de Santos; arquivamento. VOTO VERSÃO de acesso PÚBLICO Sumário 1. Relatório 1.1. Representação 1.2. Instauração da Averiguação Preliminar 1.3.

Instauração do Processo Administrativo 1.4. Razões de defesa das Representadas e instrução processual 1.5. Nota técnica e Pareceres 2. Preliminares 3. Mérito 3.1. Considerações sobre o setor portuário 3.1.1. Breve histórico 3.1.2. Principais agentes econômicos e relações obrigacionais 3.2. Complementaridade entre Regulação e Concorrência 3.3. Condutas analisadas 3.3.1. Taxa sobre entrega de contêineres com irregularidades 3.3.2. Taxa por entrega postergada 3.3.2.1. Racionalidade econômica 3.3.2.2. Inexistência de abusividade da conduta 4. Diferença em relação a outras condutas do setor 5. Dispositivo 1. Relatório 1.1. Representação Trata-se de representação proposta pela Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (Marimex) em 10.11.2000, em desfavor da Santos Brasil S.A. – Tecon (Santos Brasil) em razão de (i) estipulação e cobrança de valores adicionais a título de entrega postergada de contêiner e (ii) de movimentação e pesagem dos contêineres que apresentam irregularidades. Segundo a Representante, essas cobranças seriam ilegais e indevidas, posto que caracterizariam o abuso de posição dominante com vistas à dominação do mercado com capacidade para produzir efeitos anticoncorrenciais. A Marimex alega que não poderia haver cobrança por entrega postergada quando o recinto alfandegado tiver feito a entrega da relação de contêineres a ele destinados dentro dos horários fixados pela Santos Brasil.

A cobrança de entrega postergada quando o recinto alfandegado não tenha apresentado a DT complementar[1] juntamente ao DT-E (Declaração de Transferência Eletrônica) seria contrária às instruções da Alfandega que impõem ao operador portuário “o dever de promover a sua entrega com a máxima celeridade possível”. Assim, tal cobrança carece de “base factual plausível”, já que a relação das mercadorias a serem transferidas aos recintos alfandegados estaria disponível no sistema DT-E da Alfândega, sendo, portanto, conhecidas pela Santos Brasil. A cobrança de movimentação e pesagem de contêineres com avarias também seria infundada e anticompetitiva, dada a inexistência de relação comercial entre o recinto alfandegado e o operador portuário. Nesse sentido, o ônus relativo a eventuais avarias de contêineres ocasionadas na operação de descarga não poderia ser transferido aos operadores portuários, que sequer haviam tido contato com a carga. Tal questão deveria ser resolvida entre o operador portuário e seu cliente, o armador. Pelo exposto e diante do risco de inviabilização econômica de suas atividades, a Representante requereu a concessão de medida preventiva que assegure a livre concorrência e pediu a condenação da Representada nas penas previstas no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos IV, V, XIV da Lei n.º 8.884/94. Visando esclarecer os fatos narrados, a extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE) oficiou a Representada para prestar informações.

Em resposta encaminhada à SDE em 23.01.2001, a Santos Brasil afirmou que “a cobrança de preço pela entrega postergada refere-se aos custos decorrentes de serviços adicionais de administração e gerenciamento da operação de descarga, incorridos pela Santos Brasil em virtude do atraso na entrega, pelos interessados, das relações de contêineres a eles destinados” (fls. 54). Acerca da taxa cobrada em decorrência de irregularidades, aduziu que contêineres avariados ou sem lacre de origem geram uma série de serviços e, consequentemente, custos adicionais para o operador portuário, que seriam amortizados com o pagamento do valor adicional impugnado pela Marimex. Afirmou ainda, que os valores são fixados com base na remuneração do capital investido pela Santos Brasil, “observadas as restrições relativas às condições de demanda e de concorrência no mercado” (fl. 56). Quanto ao embasamento legal, a Representada afirmou que inexistem restrições legislativas ou decorrentes de atos normativos do Poder Público com relação à cobrança de serviços adicionais prestados pela Santos Brasil. Ademais, aduziu que a existência da relação comercial e contratual entre os operadores portuários e os recintos alfandegados é evidente, vez que os últimos são beneficiários dos serviços prestados pelos primeiros. Nesse sentido, entende que a Marimex deve arcar com a remuneração dos serviços adicionais prestados sob pena de haver enriquecimento sem causa por parte do recinto alfandegado.

Ressalta, ainda, que tais custos impostos aos recintos alfandegados são, por sua vez, repassados aos donos das cargas. Por fim, defendeu a ausência de plausibilidade na pretensão da Marimex, bem como a total ausência de indícios de danos ao mercado e à concorrência. Em 22.04.2004, a Representante pleiteou a inclusão da Terminal de Contêineres da Margem Direita S/A. (TECONDI) no polo passivo pela cobrança de taxa adicional a título de entrega postergada (fls. 345 - 346). 1.2. Instauração da Averiguação Preliminar Em 26.05.2004, a SDE determinou a instauração de Averiguação Preliminar para apurar condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20 c/c art. 21, ambos da Lei n.º 8.884/94 (fls. 378-393) por parte da Santos Brasil e da TECONDI. Após ser notificada, a Santos Brasil arguiu, em sede preliminar, a nulidade do despacho instaurador da Averiguação Preliminar, vez que: (i) os fatos narrados não configuram indícios de infração à ordem econômica; e (ii) nem o despacho, nem a nota técnica da SDE que o embasou especificam os tipos anticoncorrenciais supostamente violados pela Representada. No mérito, a Santos Brasil reafirmou as informações prestadas anteriormente e elencou as duas razões para classificar a entrega de um contêiner como postergada:

(i) a ausência do caminhão do recinto alfandegado no momento do desembarque do contêiner que lhe é destinado e (ii) a ausência de entrega da relação de contêineres a serem desembarcados e transferidos para o Recinto Alfandegado dentro do prazo estipulado. Consignou que a competitividade presente no mercado de movimentação de contêineres de importação, a montante, e o de armazenagem alfandegada dos mesmos, a jusante, inviabiliza a existência de incentivos significativos para que os operadores portuários realizem práticas anticompetitivas contra os recintos alfandegados, seus concorrentes à jusante. Por fim, defendeu que os custos indiretos decorrentes de interrupções ou perdas de eficiência por falhas de informação ou por omissão dos recintos alfandegados bem como a utilização indevida de espaço físico do terminal para guarda temporária dos contêineres com entrega postergada devem ser ressarcidos. Nesse sentido, entende que as alegações da Marimex demonstram sua nítida tentativa de receber um serviço da Santos Brasil sem qualquer contraprestação pelo mesmo. Por sua vez, a TECONDI alegou preliminarmente que a Marimex não apresentou qualquer indício que comprove sua participação na suposta prática de infração à ordem econômica. Ademais, informou que a Representante omitiu fatos e documentos relevantes para o entendimento do caso, além de ter juntado documentos referentes à cobrança de valores decorrentes de fatos diversos da conduta investigada no presente processo.

Ressaltou ainda, que a cobrança da entrega postergada decorreria de falhas exclusivamente atribuíveis à Marimex. Por fim, defendeu a impossibilidade de danos concorrenciais e incidência do art. 20 da Lei 8.884/94, na medida em que a cobrança de valor adicional em face da entrega postergada atingiu apenas 0,7% da carga movimentada entre as partes (fls.531). Em resposta às manifestações apresentadas, a Marimex citou normativo da Alfândega (Comunicação de Serviço Consolidada), no sentido de que: 1.11. É vedado o condicionamento da entrega da carga à apresentação de documentos contendo informações que possam ser extraídas diretamente mediante consulta ao sistema DT-E; 2.1. Caso o fechamento da DT-complementar ocorra após o recebimento pelo sistema DT-E da comunicação da previsão da atracação do navio, o recinto alfandegado somente poderá retirar os volumes relacionados na DT-complementar nas dependências da CODESP ou do terminal alfandegado do operador portuário após o término das operações do navio. 4.8.3. As cargas com solicitação de transferência deferida pela Alfândega através do sistema DT-E, ou por processo específico, deverão ser segregadas em área especifica, no período em que lhe estiverem confiadas, sob a guarda do operador portuário, não se configurando esta atividade como uma prestação de serviço de armazenagem. (fl.

613) A Marimex informou ainda, que o atraso dos caminhões para realização da retirada dos contêineres deve-se às longas filas formadas nos portões dos operadores portuários e à falta de planejamento destes últimos para entrega dos contêineres, o que faz com que alguns caminhões tenham que retornar no dia seguinte para fazer a retirada. Oficiada pela SDE a se manifestar (fls. 1292-1294), a Santos Brasil asseverou que inclui-se dentre as principais razões para a entrega postergada, além das descritas anteriormente, as divergências entre os contêineres descarregados do navio e as informações que foram previamente registradas pelos recintos alfandegados no sistema DT-E. Afirmou, ainda, que a cobrança de entrega postergada é endereçada apenas aos recintos alfandegados situados na jurisdição da Alfândega do Porto de Santos, nas operações de transferência em trânsito aduaneiro, processadas através do Sistema DT-E, implantado e utilizado exclusivamente no Porto de Santos. Em relação às mercadorias destinadas para entrega em recintos alfandegados situados em jurisdição distinta, os procedimentos impostos pela Alfândega para recebimento e entrega dessas cargas são diversos. 1.3. Instauração do Processo Administrativo Em 20.09.2011, a SDE decidiu pela instauração de Processo Administrativo para investigar conduta passível de enquadramento no art. 20, inc. I, II e IV c/c art. 21, inc. IV, V, XII e XIV, ambos da Lei n.º 8.884/94 (fls. 1477-1494).

Não houve instauração de Processo Administrativo em relação à denúncia de cobrança de taxa de pesagem de contêineres com avaria ou irregularidades, dado que a SDE identificou a suspensão de tal cobrança em março de 2004, em face da decisão proferida pela Secretaria de Receita Federal nos autos do Processo n.° 11128.003689/2002-84 (fls. 265-267). Essa informação foi confirmada pela própria Representante (fls. 338-339). 1.4. Razões de defesa das Representadas e instrução processual Em 21.11.2011, a Santos Brasil e a TECONDI apresentaram suas defesas. Segundo a TECONDI, a cobrança a título de entrega postergada constitui preço público cobrado de forma lícita e em conformidade com a legislação vigente, com o objetivo de remunerar o operador portuário pelo serviço prestado. Nesse sentido, defendeu a existência de relação jurídica de fato entre a TECONDI e os recintos alfandegados e a ausência de interesse econômico na cobrança da taxa de segregação e entrega postergada. Alegou ainda que esta taxa passou a ser cobrada em razão da demora dos recintos alfandegados na retirada das cargas de sua responsabilidade, o que trazia prejuízo aos operadores portuários pela necessidade de armazenamento de tais contêineres em terminal próprio, que já estaria operando no limite de sua capacidade. Nesse sentido, afirmou que jamais fundamentou a cobrança da entrega postergada com base na falta da entrega da via impressa da DT-E.

Quanto aos preços cobrados pelos arrendatários para a prestação de serviços na área do porto organizado, a TECONDI argumentou que, a princípio, estes são livremente fixados pelos arrendatários, em razão da ausência de dispositivo legal que discipline a matéria, devendo ser informados à Autoridade Portuária. A depender da natureza dos serviços, esta pode fixar o preço máximo a ser cobrado pelos operadores portuários (fl. 1540). Este entendimento estaria em conformidade com o artigo 5º, §4º da Resolução n.º 55/2002 da Antaq, vigente à época dos fatos investigados, com a Resolução n.º 2240/2011, que revogou a Resolução n.º 55/2002 e com o art. 23 da Resolução Antaq n.º 2240/2011. Ademais, a TECONDI defendeu que a cobrança de taxa por entrega postergada não configura a chamada Terminal Handling Charge 2 (“THC2”), pois esta se daria em razão da movimentação de contêineres desembarcados dos navios até o portão do terminal. Isso posto, alegou também que uma possível declaração de ilegalidade da cobrança pelo serviço de entrega postergada comprometeria seriamente o funcionamento do sistema portuário brasileiro. Por fim, afirmou a ausência de potencial lesivo da conduta ao ambiente concorrencial e pugnou pelo arquivamento do Processo Administrativo. A Santos Brasil, por sua vez, alegou preliminarmente a configuração da prescrição intercorrente entre os dias 22.09.2004 e 08.01.2008, com base no art.

2º, inciso II da Lei nº 9.873/1999 e a nulidade do despacho que instaurou o Processo Administrativo. A nulidade se daria pela não consideração dos argumentos trazidos pela Santos Brasil em sede de Averiguação Preliminar e pela ausência de delimitação adequada da conduta investigada (fls. 1587-1620). Defendeu a inexistência de efeito líquido da conduta sobre a rentabilidade da Representante, uma vez que a Santos Brasil não deteria posição dominante no mercado de movimentação de contêineres ou no mercado de armazenagem. Consignou que a cobrança de taxa a título de entrega postergada é realizada há pelo menos 10 anos e os supostos efeitos anticompetitivos não teriam se confirmado. No mais, alegou que, do total de contêineres entregues de 2000 a 2013, a fração correspondente aos contêineres entregues na modalidade postergada seria desprezível, impossibilitando o efeito anticoncorrencial. Por fim, asseverou que o uso das instalações do operador portuário por tempo considerável para armazenar cargas sem a cobrança de um valor pode caracterizar uma atitude de free riding (carona) por parte dos recintos alfandegados, que estariam se valendo do serviço dos operadores portuários sem contribuir para os ganhos da atividade. Diante do exposto, alegou a ausência de conduta anticompetitiva e pediu o arquivamento do Processo Administrativo.

Em 16.12.2015, a Santos Brasil e a Ecoporto Santos S.A, nova razão social da TECONDI, apresentaram suas alegações finais (respectivamente SEI n.º 0146928 e 0147524). Em resumo, elas retomaram os argumentos já trazidos ao longo do processo e pediram o arquivamento do mesmo. 1.5. Nota técnica e Pareceres Em 22.12.2015, a Superintendência-Geral (SG) exarou a Nota Técnica n.º 55 (SEI n.º 0147503) em que concluiu pelo arquivamento do Processo Administrativo pelas razões que serão expostas a seguir. Antes, porém, definiu o mercado relevante de origem como sendo o de movimentação de contêineres no Porto de Santos e o mercado relevante alvo como o de armazenagem alfandegada na mesma área de influência. Ademais, destacou que a prática da cobrança de taxas extras em razão da existência de contêineres avariados ou irregulares não faz parte das condutas investigadas no presente Processo Administrativo. Ao entrar na análise de mérito, a SG ressaltou que o cenário do presente processo se assemelha ao Processo Administrativo n.º 08012.005422/2003-03, no qual sugeriu que o operador portuário fosse condenado por cobrar armazenagem de 15 dias de contêineres que eram retirados em até 48 horas do seu terminal, em desacordo com as normas da Receita Federal.

Informou, no entanto, que não sugeriu a condenação pela cobrança de armazenagem dos contêineres que eram retirados depois das 48 horas por tratar-se de “situação excepcional, provocada pelo próprio recinto alfandegado, servindo a cobrança, portanto, para incentivar os recintos alfandegados a retirarem suas cargas de maneira adequada”. Como a taxa de entrega postergada tem função semelhante à do preço cobrado pela armazenagem após às 48 horas do caso anterior, a SG entendeu que, de forma análoga, não caberia condenação no caso em análise. Nesse sentido, a SDE já havia ressaltado que o baixo número de ocorrências da cobrança a título de entrega postergada demonstra a eventualidade da mesma e a ausência de caráter anticompetitivo. Ademais, informou que não foram encontrados nos autos indícios de arbitrariedade por parte das Representadas em exigir o cumprimento de horários para retirada das cargas relacionadas, posicionando-se, assim, pelo arquivamento do processo. No sentido oposto, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCade) opinou pela irregularidade da cobrança de taxa por entrega postergada quando a carga permanecesse no terminal por menos de 48 horas, tendo em vista a Instrução Normativa n.º 248/02 da Secretaria da Receita Federal (SRF), de 25.11.2002.

Ressaltou, ainda, o caráter arbitrário da cobrança de entrega postergada por parte da Santos Brasil, cobrança esta que era direcionada aos recintos alfandegados que lhe faziam concorrência mesmo quando a entrega se deu no prazo de 48 horas. Quanto à cobrança de taxa por pesagem de contêineres com avarias e irregularidades, entendeu que tal prática é irrazoável, uma vez que atribui custos extras a um agente econômico que não teria qualquer responsabilidade pelas avarias. Dessa forma, a ProCade sugeriu a condenação das Representadas pelas práticas incursas nos arts. 20, incs, I, II e IV e 21, incs. IV, V, XII e XIV, ambos da Lei n.º 8.884/94 (SEI n.º 0184992). Do mesmo modo foi a manifestação do Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF), para quem a conduta investigada constitui infração à ordem econômica. Segundo o MPF, o poder de mercado dos Operadores Portuários é claro e suficiente para a realização de condutas anticoncorrenciais. Ademais, no seu entender, as Representadas violaram os limites da Instrução Normativa n.º 248/02 (SEI n.º 0194538). 2. Preliminares Em sua peça de defesa, a Santos Brasil defende a ocorrência de prescrição intercorrente, face à existência de lapso temporal instrutório superior a três anos, com base no art. 2º, inciso II, da Lei nº 9.873/1999.

De acordo com a Representada, entre 22.09.2004 e 08.01.2008, “foram juntados apenas diversos documentos e informações sobre processo já julgado pelo CADE (PA n.º 08012.007443/99-17), que, no entanto, não importam em apuração dos fatos ora investigados” (SEI n.º 0146930). Ressalta-se que o artigo 2º, inciso II, da Lei 9.873/99 estabelece a interrupção da prescrição da ação punitiva “por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato”. É sedimentado o entendimento de que o critério de definição para caracterização de um ato como de “apuração do fato” é próprio de quem realiza a diligência e independe da possibilidade de algumas das diligências não serem determinantes para o convencimento do julgador. Ou seja, tal definição não está submetida à conveniência das partes. É neste sentido o voto do Desembargador Fagundes de Deus, nos autos do Processo n.º 2005.34.00.015042-8/DF (Nestlé/Garoto v. CADE). Ademais, a Nota Técnica da SG trouxe tabela que ilustra várias diligências processuais que ocorreram entre 22.09.2004 e 08.01.2008, deixando claro que não há que se falar em prescrição intercorrente. A Santos Brasil também pugnou pela nulidade da Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração do Processo Administrativo, afirmando que os argumentos por ela levantados em sede de Averiguação Preliminar não foram considerados. Contudo, entende-se que esse argumento se confunde com o mérito da conduta analisada e, portanto, será tratado ao longo do voto.

A Representada sustenta igualmente nulidade processual pelo fato de o despacho de instrução não ter supostamente delimitado adequadamente a conduta investigada, o que teria prejudicado o seu direito de defesa. Todavia, esta alegação também não merece prosperar, em razão da clareza manifesta do despacho de instauração do Processo Administrativo em relação à conduta analisada: “Acolho a Nota Técnica da CGAJ de fls., [sic] aprovada pelo Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica, Dr. Diogo Thomson de Andrade, e, com fulcro no, §1° do art. 50, da Lei 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive como sua motivação. Nos termos da Nota Técnica de fls., [sic] constatam-se indícios de infração à ordem econômica na conduta de imposição de cobranças a título de entrega postergada de contêineres, praticada em face de concorrentes das representadas no mercado de armazenagem alfandegada, a configurar, em juízo perfunctório, hipóteses de incidência do art. 20, incisos 1, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V, XII e XIV, todos da Lei n° 8.884/94. Assim sendo, determino a instauração de Processo Administrativo para apurar a existência e a ilicitude da conduta narrada e, com fulcro no art. 33 da Lei n° 8.884/94, determino a notificação das Representadas para que apresentem suas razões de defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, contados em dobro a rigor do disposto no art. 191 do Código de Processo Civil. Publique-se” (grifos nosssos). (fl.

1494) Neste sentido, passa-se à análise de mérito do caso. 3. Mérito 3.1. Considerações sobre o setor portuário Antes de passar a análise propriamente dita da conduta investigada, convém tecer breves esclarecimentos sobre a regulação do setor portuário e dos terminais de uso público, em especial no Porto de Santos e sobre o funcionamento do mercado de movimentação e armazenagem no setor portuário, com especial ênfase nos agentes envolvidos no mercado e na análise das relações existente entre eles. 3.1.1. Breve histórico O setor portuário brasileiro passou por importantes mudanças regulatórias que impactam a análise da prática investigada. Por esta razão, um breve panorama legislativo do setor será elaborado. A primeira grande mudança observada no setor se deu com a promulgação da Lei n.º 8.630/93 (Lei de Modernização dos Portos) que instituiu os parâmetros para a descentralização do setor por meio de concessões e contratos de arrendamento. No modelo anterior à promulgação desta lei, o setor era marcado por forte intervenção estatal, sendo a administração, a coordenação e a operação dos portos exercida pela Empresa brasileira de Portos do Brasil (Portobras). Posteriormente, com a extinção da Portobras, pela Lei n.º 8.029/1990, a exploração dos portos ficou a cargo das companhias de docas.

Com a promulgação da Lei n.º 8.630/93, as companhias de docas passaram a atuar como Autoridade Portuária, ficando responsável pela administração dos portos e delegando a operação dos mesmos para o setor privado, através de processos licitatórios para celebração de contratos de arrendamento de terminais portuários. Foi também criado por esta lei o Conselho de Autoridade Portuária (CAP) com caráter deliberativo e competência para regulamentar a exploração do porto a nível local. Pode-se dizer que a atividade normativa, sob a égide da referida lei, era descentralizada. Do ponto de vista concorrencial, o quadro regulatório criado pela Lei n.º 8.630/93 centralizou a concorrência no mercado de movimentação e armazenagem de cargas dentro de um mesmo porto organizado ou em sua área de influência.[2] Em 2001, o setor sofreu nova mudança regulatória com a criação da Antaq pela Lei n.º 10.233/2001. Diante disto, a regulação, supervisão e fiscalização dos serviços de transporte aquaviário passou a ser competência da Antaq. Esta passou então a ser a autoridade responsável pela implementação de políticas públicas capazes de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade, modicidade, e em harmonia com o interesse dos usuários e operadores, com vistas à preservação do interesse público e da ordem econômica. Em 2007, foi criada a Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), responsável pela promoção de políticas portuárias.

Em 2012, ocorreu a reforma do marco regulatório do setor com a promulgação da Medida Provisória n.º 595/2012 convertida na Lei n.º 12.815/13. Esta promoveu uma vasta centralização normativa do setor em favor da Administração Pública Federal pelo fortalecimento tanto da SEP/PR quanto da Antaq. Nesse sentido, o novo marco regulatório extinguiu o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando estes a ter caráter meramente consultivo. Também foram extintas algumas competências da Autoridade Portuária, como a fixação de valores e arrecadação de tarifas portuárias, e a normatização e fiscalização da exploração das áreas e instalações portuárias de áreas públicas dos portos organizados.[3] 3.1.2. Principais agentes econômicos e relações obrigacionais Relatado um breve histórico da regulação no setor portuário brasileiro, passa-se a um panorama do funcionamento do mercado de movimentação e armazenagem de cargas no setor portuário, com especial destaque a seus principais agentes econômicos. Em realidade, além dos diversos agentes públicos atuantes no setor de portos, o setor conta igualmente com a atuação de vários agentes privados em diferentes pontos da cadeia de importação e de exportação. São eles: importadores, armadores, operadores portuários e recintos alfandegados. Os importadores são os destinatários finais da mercadoria transportada e se utilizam do complexo portuário para importar cargas de outros países.

Os armadores operam os navios que fazem o transporte marítimo de cargas. Os operadores portuários são arrendatários ou autorizatários de terminais portuários públicos ou privados. Tais agentes são encarregados da operação portuária que engloba a movimentação e, possivelmente, a armazenagem de cargas. Os recintos alfandegados, são os locais de movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro, que se localizam dentro ou fora da área dos terminais portuários.[4] Em geral, o fluxo de importação de mercadorias ocorre da seguinte forma: o importador ou exportador contrata o transporte da mercadoria com o armador, pagando, para tanto, o frete do transporte e a taxa de movimentação dos contêineres (Terminal Handling Charge - THC).[5] A referida taxa destina-se a remunerar os serviços de movimentação horizontal da carga no porto de destino. O cumprimento deste contrato de transporte ocorre quando da entrega da carga ao seu proprietário, momento em que termina a responsabilidade do armador pela carga.[6] Dessa forma, o THC é antecipado pelo importador ao armador, para que este possa fazer o repasse do valor do THC ao operador portuário e garantir a entrega da carga ao seu dono. O armador, por sua vez, contrata os serviços de atracação, estiva e movimentação horizontal de cargas no porto com o operador portuário. Esses serviços integram a denominada “box rate” a qual inclui o valor do THC, repassado aos importadores pelos armadores e paga pelo armador ao operador portuário.

Em seguida, o importador, proprietário da carga, escolhe se prefere retirar a carga imediatamente (pessoalmente ou por consignatário) ou armazená-la, firmando contrato de armazenagem com o operador portuário ou com o recinto alfandegado. Como se verá adiante, estes serviços relativos ao denominado THC não se confundem com a chamada “entrega postergada”, que deriva da necessidade de segregação do contêiner (ou carga geral), por impossibilidade de sua entrega imediata na ocasião da descarga, por culpa do agente econômico responsável pela sua retirada. Nesses casos, a entrega da carga só seria finalizada após o término das operações do navio e a cobrança de uma “taxa de entrega postergada” seria feita por meio de diárias de atraso na retirada (uma cobrança a cada 24 horas ou fração). 3.2. Complementaridade entre Regulação e Concorrência Como o caso em questão envolve a análise de suposta conduta anticoncorrencial em um setor regulado, faz-se necessário tecer algumas considerações sobre a relação entre a defesa da concorrência e a regulação, para sanar possíveis dúvidas sobre a incidência da lei de defesa da concorrência e da competência do CADE no caso concreto.

De modo geral, a defesa da concorrência e a regulação perseguem objetivos diferentes, através de ferramentas diferentes, razão pela qual afetam diferentes aspectos da atividade econômica.[7] Ao CADE cabe a defesa da livre concorrência, através da prevenção e repressão às infrações contra à ordem econômica, conforme disposto na Lei n.º 12.529/2011 – e, em momento anterior, na Lei n.º 8.884/1994. À Antaq cabe regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária, nos termos da Lei n.º 12.815/2013, e, em momento anterior, da Lei n.º 10.233/2001. Ambas as Leis encontram seu fundamento na Constituição. Enquanto a primeira tem por base o artigo n.º 173, §4º da Carta Magna, a segunda encontra amparo no artigo n.º 174 da CF, conforme se verifica a seguir: Art. 173. §4. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinando para o setor público e indicativo para o setor privado. Não se verifica no texto constitucional qualquer incompatibilidade ou prevalência entre as competências regulatória e concorrencial.

Pelo contrário, ambas são consagradas no capítulo dos princípios gerais da atividade econômica, o que corrobora sua complementariedade. Ademais, não há hipótese de imunidade concorrencial prevista na Constituição, conforme farta doutrina majoritária sobre o assunto.[8] Também não há qualquer incompatibilidade ou prevalência entre as competências do CADE e da Antaq na legislação infraconstitucional. De um a lado, a Lei n.º 12.529/2011 não afasta a aplicação das regras de defesa da concorrência em face da existência de regulação setorial. De outro, a Lei n.º 12.815/2013 prevê expressamente a complementariedade das agências reguladoras com a atividade judicante do CADE, como se depreende da leitura do artigo. 3, inciso V: Art 3. A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes: V – estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias. Verifica-se, assim, que não existe em princípio qualquer conflito de competência entre as duas autarquias no exercício de suas atribuições. O que existe é uma relação de complementaridade em que cada uma das instituições atua nos limites de suas atribuições legislativas.

No caso concreto, a complementariedade entre as prerrogativas do CADE e da Antaq é corroborada pela própria Lei de Modernização dos Portos que teve por principal objetivo aumentar a eficiência por meio da concorrência. Outro ponto que aponta para a complementariedade das duas Autoridades in concreto é a forma pela qual é feita a cobrança dos serviços no setor. Ademais, as características específicas do setor indicam uma probabilidade de abuso de poder de mercado dos Operadores Portuários, razão pela qual as práticas realizadas neste setor devem ser acompanhadas com especial atenção pelo CADE. Dito isto, fica claro que o fato de um setor ser regulado não exclui automaticamente a competência do CADE para exercer o controle de condutas ou de estruturas. 3.3. Condutas analisadas No presente caso, a conduta a ser analisada é a cobrança, por parte dos operadores portuários Santos Brasil e TECONDI, de valores referentes à entrega postergada de contêineres e cargas e seus possíveis efeitos anticoncorrencias. Segundo a Representante, tal cobrança prejudicaria o desenvolvimento das atividades dos recintos alfandegados que atuam no Porto de Santos. O atraso que gera a cobrança pode ocorrer por diferentes motivos. A representação da Marimex classificou dois tipos de taxas: (i) taxa relacionada à movimentação e pesagem de contêineres que apresentem irregularidades e (ii) taxa sobre a chamada entrega postergada de contêineres. 3.3.1.

Taxa sobre entrega de contêineres com irregularidades A taxa sobre entrega de contêineres com irregularidades seria aplicada quando se verificar, no momento da chegada do contêiner ao Porto de Santos, algum tipo de anomalia na carga, tal como ausência de lacre ou avarias. A presença de tais irregularidades acarretaria em custos extras ao operador portuário, uma vez que a Receita Federal exigiria, nesses casos, procedimento que inclui uma nova pesagem da carga e a recolocação do lacre. Dessa forma, o operador deveria, além de realizar o dito procedimento, manter a carga avariada em seu pátio por mais tempo do que o esperado, acarretando em novos custos. Em relação à cobrança sobre entrega de cargas com avarias, a Marimex alegou que esta revelaria uma “política excludente que opera em detrimento da concorrência” (fl. 02). Alega-se também que não haveria qualquer responsabilidade por parte dos recintos alfandegados nas avarias das cargas que chegam às mãos dos operadores portuários, dado que o recinto alfandegado, até aquele momento, não teria qualquer contato com a carga. De fato, não há racional jurídico ou econômico para cobrar dos recintos alfandegados qualquer taxa relativa a irregularidades nos contêineres. Na prática, seria mais provável que a avaria fosse resultado de descuidos do armador, quem deveria, portanto, arcar com os custos. Esta era a ideia constante na Lei Geral dos Portos vigente à época dos fatos (Lei n.º 8.630/93): Art. 11.

O operador portuário responde perante: [...] II - o proprietário ou consignatário da mercadoria, pelas perdas e danos que o correrem durante as operações que realizar ou em decorrência delas; III - o armador, pelas avarias provocadas na embarcação ou na mercadoria dada a transporte; Inobstante a explicação acima, verifica-se que esta conduta – referente à cobrança de taxas relativas à entrega de contêineres com irregularidades – não foi contemplada como objeto do Processo Administrativo na sua instauração, conforme se depreende da nota técnica emitida pela SDE em 13.09.2011 (fls. 1477/1493): III – CONCLUSÃO 108. Face todo o exposto, constatados fortes indícios de conduta atentatória ao disposto na Lei de Defesa da Concorrência, a caracterizar, portanto, infração contra a ordem econômica pela Santos Brasil S.A. - TECON e pela TECONDI quando da imposição cobranças a título de entrega postergada, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, com fulcro no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei n° 8.884/94. Recomenda-se, assim, a notificação das Representadas para, nos termos do artigo 33 da Lei n° 8.884/94, apresentarem suas defesas, no prazo de 15 (quinze) dias, contados em dobro a rigor do disposto no art. 191 do Código de Processo Civil.

(grifos nossos) Tal exclusão se deveu à manifestação da Marimex, protocolada em 15.03.2004, que afirmou a cessação de cobranças de valores referentes à pesagem de contêineres com suspeita de avarias devido à “(...) decisão tomada pela Secretaria da Receita Federal, através da Inspetora da alfândega, nos autos do Processo n.º 11128.003689/2002-84” (fl. 340). Assim, verifica-se, pelos autos, que esta cobrança não ocorre mais desde 2004. Neste sentido, entendo que a SG, corretamente, excluiu de sua análise tal conduta, como se verifica em sua Nota Técnica n.º 55/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI n.º 0147503), de 22.12.2015, que sugere o arquivamento do presente Processo Administrativo: “[n]ão houve instauração de processo administrativo, em 2011, contra a denúncia de cobrança de taxa de pesagem de containers com avaria” (§14). Em suma, esta conduta não foi objeto da instauração, tampouco de investigação do CADE, pelo que afasto qualquer hipótese de ilegalidade no caso concreto, por razão processual, ainda que – em tese – pudesse, eventualmente, existir algum tipo de ilegalidade por abusividade, como destacado pelo Parecer da Procade (SEI n.º 0184992, §§ 67 e 68). 3.3.2. Taxa por entrega postergada Segundo a TECONDI, a cobrança ocorre nas hipóteses de necessidade de segregação do contêiner ou carga geral, por impossibilidade de sua entrega imediata na ocasião da descarga, em razão de fato independente da vontade, ação ou omissão do operador portuário.

Nesses casos, a entrega da carga só seria finalizada após o término das operações do navio e a cobrança seria feita por meio de diárias (uma cobrança a cada 24 horas ou fração). Com o intuito de esclarecer o procedimento que gera a cobrança e avaliar seu racional econômico, se faz necessário examinar o procedimento de retirada da carga. Segundo a SG, o processo tem início com a informação do armador, com antecedência mínima de 48 horas, da atracação do navio. Isto envolve, obrigatoriamente, um controle permanente da administração da alfândega, sob a responsabilidade de um fiel depositário até a conclusão do processo de inspeção e desembaraço aduaneiro. Após o término deste processo, o importador se defronta com duas alternativas: (i) manter as mercadorias sob a armazenagem do próprio operador portuário que realizou a descarga dos bens; ou (ii) enviar as mercadorias a um recinto alfandegado, onde ocorrerá o processo de desembaraço aduaneiro. No caso da escolha por um recinto alfandegado, há a necessidade de controle aduaneiro e comunicação entre os agentes; isto é, entre o operador portuário e o recinto alfandegado, que pode se situar na mesma jurisdição da Alfândega de Santos, geograficamente próximo ao porto, ou em outra jurisdição afastada. Esse controle é realizado por meio do sistema de Declaração de Transferência que possui uma série de subcategorias.

Quando o importador escolhe receber suas mercadorias mediante um recinto alfandegado localizado próximo ao Porto de Santos (leia-se, sob a mesma jurisdição alfandegária), o controle aduaneiro é executado pelo sistema DT-E (Declaração de Transferência Eletrônica). Tal sistema se diferencia dos demais em termos de celeridade de burocracia e simplicidade de procedimentos. Como elucidou a SG (SEI n.º 0147503), o DT-E procede da seguinte maneira: (i) A entrega, pelo Armador, da relação de cargas destinadas ao Porto de Santos com antecedência mínima de 48 horas em relação à data e hora prevista para atracação do navio; (ii) O registro no sistema DT-E das solicitações dos Recintos Alfandegados para que seja autorizada a retirada das cargas de seus clientes; (iii) O registro, pela Autoridade Portuária, da confirmação da previsão de atracação do navio; (iv) Autorização da Alfândega, via sistema DT-E, para transferência das mercadorias solicitadas pelos Recintos Alfandegados; (v) A relação de contêineres a serem transferidos é enviada à instalação portuária; (vi) A partir deste momento, o operador portuário planeja a operação de descarga conforme o mapa de localização dos contêineres. Em seguida, tem início a operação de descarga. Nesse contexto, os recintos alfandegados devem providenciar transporte em número suficiente para proceder a retirada das cargas autorizadas no intervalo entre a notícia de previsão da atração do navio e o início da operação de descargas.

Assim, no caso de atraso por parte do recinto alfandegado, no momento em que o operador executa o descarregamento da carga, haverá um dispêndio de recursos adicionais, uma vez que a carga deverá, então, ser armazenada na área do próprio operador portuário. Além disso, a operação logística de retirada de cargas no Porto de Santos acontece em sistema de carrossel independente, processo no qual caminhões executam movimento circular entre a retirada e a entrega da carga de maneira a agilizar todo o processo. Dessa maneira, em caso de atraso, tem-se início a modalidade “entrega postergada”. De acordo com informações das partes, para que a modalidade citada não ocorra, três hipóteses devem ser preenchidas: “(i) o recebimento tempestivo da relação de contêineres a serem transferidos; (ii) a disponibilização de caminhões suficientes para efetuarem a retirada da carga e; (iii) a não ocorrência de divergência entre as informações registradas na relação enviada pelo recinto alfandegado e os contêineres descarregados” [9]. Assim, as Representadas defendem que o atraso na entrega ocorre unicamente por responsabilidade dos recintos alfandegados. A Marimex, por sua vez, alega que os requisitos indicados seriam impostos de maneira arbitrária, de modo a gerar custos para os importadores que optem pelos recintos alfandegados e, assim, prejudicar a concorrência. 3.3.2.1.

Racionalidade econômica Antes de verificar o potencial lesivo da cobrança de taxas, ou ainda da abusividade nas cobranças das mesmas, parece oportuno verificar se tal exigência possui racional econômico. De início, verifica-se que não há qualquer evidência de que a cobrança fosse feita apenas à Marimex, mas sim a todos os recintos alfandegados que atuavam junto à Santos Brasil e a TECONDI, o que descarta a possibilidade de discriminação entre os recintos alfandegados. Em segundo plano, constata-se igualmente que os terminais do Porto de Santos também atuam como recintos de armazenagem. Ou seja, diante do olhar do importador, a Santos Brasil e a TECONDI competem com a Marimex no mercado de armazenagem. Isso posto, há claro espaço para a imposição de custos por parte das Representadas à Representante, de maneira a gerar um margin squeeze, no curto prazo, e até mesmo a restrição à entrada de novos recintos alfandegados, no médio prazo. Hipoteticamente, o operador portuário poderia impor taxas arbitrárias aos recintos alfandegados de maneira a elevar os custos dos supostos rivais e, eventualmente, expulsá-los do mercado de armazenagem de contêineres (como em casos de THC2 analisados pelo CADE). Todavia, as taxas por entrega postergada não podem ser consideradas arbitrárias. Tendo em vista a dinâmica de atividades do operador portuário, fica claro que o atraso da chegada do caminhão para a retirada da carga, por parte dos recintos alfandegados, gera ônus para o operador.

Dado que a realização das operações funciona no sistema de carrossel independente, a carga que não é entregue, imediatamente, após a descarga do navio, deve ser levada para o espaço reservado para armazenagem do operador. Dessa forma, o operador deixa de faturar com o espaço destinado à armazenagem para resguardar as cargas destinadas aos pátios concorrentes. Poder-se-ia dizer que o operador estaria prestando um serviço – de armazenagem – ao recinto alfandegado sem qualquer contrapartida. Nesse caso, o recinto alfandegado estaria atuando como free rider. A taxa por entrega postergada serviria, então, para criar um incentivo à pontualidade na retirada da carga por parte dos recintos alfandegados. A carga que não é retirada em tempo hábil, além de ocupar o espaço do operador portuário, gera custos de realocação do contêiner até a área destinada à segregação, o que inclui o uso de caminhões e mão-de-obra. Além disso, a entrega postergada não pode ser prevista pelo operador, o que eleva ainda mais o custo de planejamento. Em complemento, a ausência de cobrança de taxa por entrega postergada poderia incentivar a prática de postergação da retirada das mercadorias, uma vez que os recintos alfandegados poderiam considerar o espaço de armazenagem do operador portuário como um espaço adicional para realizar seu próprio negócio.

Sendo assim, a taxa por entrega postergada tem como finalidade o incentivo à pontualidade das retiradas de cargas e ao correto e tempestivo preenchimento da DT-E, aumentando a eficiência dos trabalhos no porto e impedindo a incidência de custos excepcionais e inesperados ao operador. Na prática, as falhas que geram a modalidade de entrega postergada são de responsabilidade exclusiva dos recintos alfandegados. 3.3.2.2. Inexistência de abusividade da conduta A Representante alega, ainda, que as referidas taxas estariam sendo cobradas de maneira abusiva. De fato, caso fossem cobrados valores exorbitantes ou de maneira arbitrária pela entrega atrasada, poderiam haver indícios de lesão à concorrência. No entanto, não foram encontrados nos autos indícios de que as taxas tenham sido aplicadas de um modo abusivo. Em primeiro lugar, não há evidências de que os valores cobrados à Marimex diferem dos valores cobrados a outros recintos alfandegados do Porto de Santos. Em segundo lugar, o nível de incidência na qual foi aplicada a taxa em relação ao número total de contêineres entregues pela Santos Brasil aos recintos alfandegados é extremamente baixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE], como demostrado na tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em terceiro lugar, percebe-se que a “receita” provenientes das taxas por entrega postergada é ínfima em relação ao faturamento total da Santos Brasil.

Nos últimos anos, a Santos Brasil recebeu, em média, aproximadamente, [ACESSO RESTRITO AO CADE] por ano pela cobrança da taxa de entrega postergada, enquanto seu faturamento com armazenagem alfandegada é de, aproximadamente, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ou seja, algo entorno de [ACESSO RESTRITO AO CADE] neste mercado. Em outras palavras, não há como afirmar que as taxas cobradas gerem aumentos de custos aos agentes econômicos deste setor, que possuem faturamentos expressivos, de modo a criar um problema concorrencial. Contudo, invertendo a lógica de incentivos, é possível visualizar benefícios com a existência da taxa, visto que contribui para que os recintos alfandegados apresentem o transporte necessário para suas respectivas cargas, de maneira adequada e tempestiva, o que contribui para o funcionamento eficiente desta etapa da descarga de mercadorias no Porto de Santos. De todo modo, como bem ressalta a SG, ainda que não haja, no presente caso, elementos de lesão ao ambiente competitivo, a livre criação de taxas por parte dos operadores portuários deve ser vista com bastante cautela. Isto porque a possibilidade de um agente detentor de grande poder de mercado impor custos aos recintos alfandegados (e com incentivos a fazê-lo por serem também concorrentes no mercado de armazenamento) pode elevar os operadores portuários à posição de “regulador” do mercado, arbitrando preços e taxas.

Apesar de todo exposto, a ProCade e o MPF, discordando da recomendação da SG, emitiram pareceres concluindo pela condenação da conduta, pelo que parece oportuno esclarecer alguns aspectos de ambos os pareceres. Em seu parecer, a ProCade chama a atenção para a Instrução Normativa n.º 248/02 da Secretaria da Receita Federal, de 25.11.2002, que dispõe sobre a aplicação do regime de trânsito aduaneiro e define o prazo máximo de 48 horas para a permanência de carga dentro do pátio do operador portuário em Portos Alfandegados: Art. 71. O prazo de permanência de carga em área pátio é de vinte e quatro horas contadas, nos dias úteis, a partir da chegada da carga nessa área. § 1º. Excedido esse prazo e não registrada e desembaraçada a declaração de trânsito, a carga será armazenada. § 2º. Havendo motivo que o justifique, a fiscalização aduaneira poderá determinar o armazenamento da carga que se encontre no pátio ou verificar o seu conteúdo. § 3º. O prazo estabelecido neste artigo será de quarenta e oito horas nos portos alfandegados. (grifos nossos) Este seria o principal motivo da recomendação de condenação por parte da ProCade, cujo argumento foi acompanhado pelo MPF: o critério de 24 horas não era observado, pois a Santos Brasil estaria efetuando a cobrança da taxa antes mesmo de findar este prazo. Em que pese a qualidade dos pareceres elaborados pela ProCade e pelo MPF, permito-me divergir quanto a este ponto, que tem impacto determinante no caso concreto:

entendo que a Representante, por ser um recinto alfandegado situado na mesma jurisdição em que as Representadas (Porto de Santos), não esta sujeita às regras da referida Instrução Normativa. A finalização da “aduana” ocorre quando da saída do Porto de Santos, assim considerada a sua jurisdição. Ou seja, a dita norma deve ser aplicada para recintos alfandegados localizados em zona secundária, no restante do território nacional, fora da jurisdição do Porto de Santos. No caso de cargas que se destinam a tais recintos em zona secundária, o regime aduaneiro vigente é o chamado DTA ou DTA-pátio, que exige procedimentos adicionais junto à Receita Federal, demandando mais tempo para que se complete. Nestes casos, a entrega imediata dos contêineres seria inviável. Assim, a norma instrui que, no caso de cargas que se destinem às zonas secundárias, o prazo para retirada de mercadorias, sem qualquer tipo de cobrança adicional, é de até 48 horas. O DT-E, por sua vez, é um sistema eletrônico elaborado pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (ABTRA), aprovado pela Secretaria da Receita Federal, que controla e simplifica a transferência de contêineres no Porto de Santos. Ele só se aplica quando a origem e o destino se situam, ambos, dentro da jurisdição da mesma unidade da Secretaria da Receita Federal. No caso do regime DT-E, não há necessidade de procedimentos que demandem tempo devido à ausência de interferência direta da Secretaria da Receita Federal.

Assim, a preparação da logística pode ser executada antes da chegada do navio, de forma que a entrega imediata da carga é perfeitamente possível (e habitual). Dessa forma, a cobrança pela modalidade entrega postergada é acionada logo após a constatação de que o transporte supostamente provido pelo recinto alfandegado não se encontra na saída do terminal de cargas ou quando as informações apresentadas estão em desacordo com os formulários, em ambos os casos por motivo imputável aos recintos alfandegados. De fato, não há motivo para que a entrega imediata não seja o padrão no regime DT-E. Conforme texto consolidado das Comunicações de Serviço n.º 29/96, 34/97, 15/99, 4/00, 5/00 do Inspetor da Alfândega: (...) as cargas importadas deverão ser descarregadas diretamente para veículos do operador do recinto alfandegado, evitando-se a sua permanência nas áreas de operação das embarcações. (item 3) (...) é obrigação dos recintos alfandegados promoverem a imediata remoção das cargas a eles destinadas, tão logo elas sejam colocadas à sua disposição pelos operadores portuários, cabendo a estes, da mesma forma, o dever de promover a sua entrega com a máxima celeridade possível. (item 4.8.2) Assim, fica claro que o §3º do art. 171 da Instrução Normativa n.º 248/02 não se aplica ao regime DT-E, no qual se baseiam as operações entre as Representadas e a Representante, cuja regra é a entrega imediata.

Neste contexto, o presente caso se diferencia do Processo Administrativo n.º 08012.005422/2003-03, de relatoria do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, em que o CADE condenou, com pareceres convergentes da SG, ProCade e MPF, a cobrança de taxa de armazenagem de contêineres em regime DTA quando retirados em menos de 48 horas. Na ocasião, a Tecon Rio Grande S/A (operadora portuária) cobrava a referida taxa da Sociedade Multi-Armazéns Ltda. e da Sociedade Transportadora Simas Ltda., recintos Alfandegados situados fora da jurisdição do Porto de Rio Grande (RS), o que explica o uso do regime DTA (e não DT-E). De qualquer forma, ainda que a regra de 48 horas fosse aplicada ao regime DT-E, o número de casos de uma eventual “cobrança abusiva” seria ínfimo. A ProCade identificou apenas 5 (cinco) casos nos autos em que a cobrança teria sido feita em prazo inferior a 48 horas e, portanto, de forma “abusiva”. Considerando que a cobrança incide em 500 casos por ano (cf. média aproximada da tabela acima nos anos de 2000 a 2013), estaríamos diante de uma “abusividade” em apenas 1% do total das cobranças da taxa – lembrando que estes 500 casos anuais correspondem a uma parcela ínfima do total de contêineres entregues pela Santos Brasil aos recintos alfandegados. Não por outro motivo, a ProCade concluiu que: “a cobrança pela entrega postergada não merece ser reprimida em sua inteireza, haja vista a sua admissibilidade normativa (Instrução Normativa n.º 248/02 da SRF).

Na verdade, é a extrapolação deste direito de exigir o pagamento dos recintos alfandegados, caso o atraso na retirada fosse superior a 48 horas, que deve ser censurada (...). Considero que, para garantir a proporcionalidade da sanção à conduta, esta particularidade deva ser considerada na etapa de dosimetria da pena, caso o Tribunal do CADE também entender pela ocorrência de infração concorrencial” ( SEI n.º 0184992). Enfim, ainda que existisse este cenário de ilegalidade da cobrança (o qual não antevejo), poderia ser discutido o impacto (efetivo ou potencial) de lesão à concorrência, em função da quantidade ínfima de ocorrências, razão pela qual voto pela inexistência de qualquer infração à ordem econômica no caso concreto. 4. Diferença em relação a outras condutas do setor O mercado portuário já foi analisado diversas vezes pelo CADE, principalmente em relação a cobrança da chamada THC2, com precedentes importantes de condenação. Todavia, o presente caso se diferencia da THC2, dado que existe racionalidade econômica para a cobrança, além de ser eventual e derivada de culpa do recinto alfandegado. Neste sentido, difere dos casos envolvendo a THC2, que resulta de uma cobrança abusiva da Terminal Handling Charge (THC) e há efeitos anticoncorrenciais evidentes, como indicado em precedentes do CADE. 5.

Dispositivo De todo o exposto, considerando o parecer da Superintendência-Geral pelo arquivamento e divergindo das posições da ProCade e do MPF, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. Por fim, determino o envio de cópia da presente decisão à Antaq para que a mesma leve em consideração os aspectos concorrenciais relativos à livre estipulação de taxas por parte dos Operadores Portuários em face dos Recintos Alfandegados. É o voto. Brasília, 22 de junho de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] A DT-Complementar é exigida para liberação do contêiner quando ocorre omissão ou atraso no transito de informações. [2] FERNANDES, Victor. “Os desafios do Antitruste no Setor Portuário Brasileiro: as inovações da Lei 12.815/13 e seus reflexos concorrenciais”. Revista de Direito Setorial e Regulatório. Brasília, v. 2, n. 1, pp. 161-210, maio 2016. [3] Neste sentido, ver Nota Técnica n.º 48/2015/GRP, p. 4. [4] Art. 9º do Decreto Federal n.º 6.759/2009: “Os recintos alfandegados serão assim declarados pela autoridade aduaneira competente, na zona primária ou na zona secundária, a fim de que neles possam ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de: I - mercadorias procedentes do exterior, ou a ele destinadas, inclusive sob regime aduaneiro especial; II - bagagem de viajantes procedentes do exterior, ou a ele destinados; e III - remessas postais internacionais”.

[5] A responsabilidade pelo custo do transporte da mercadoria é definida no contrato de compra e venda, podendo ser alocado tanto ao importador quanto ao exportador. [6] Neste sentido, ver os artigos 750 e 754 do Código Civil e o artigo 13 da Lei n.º 9.611/98. Art. 750 do Código Civil: “A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado”. Art. 754 do mesmo Código: “As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos”. Art. 13 da Lei n.º 9.611/98: “A responsabilidade do operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas”. [7] OCDE. Policy roundtables: regulated conduct defence. 2011. [8] Segundo a doutrina majoritária. No entanto, CALIXTO SALOMAO, filho tem entendimento diverso. Segundo este, a única imunidade concorrencial prevista na Constituição diz respeito ao planejamento econômico impositivo previsto no art. 174, que, por sua vez, é incompatível com um sistema regulatório.

SALOMÃO FILHO Calixto, Regulação da atividade econômica (princípios e fundamentos jurídicos), 2ª ed., 2008. São Paulo: Malheiros, p. 173. [9] Nota Técnica n.º 55/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE Parágrafo 129.