Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

:: SEI / CADE - 0152762 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 3/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002600/2014-30 Representante: Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”) Advogadas/os: Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Hoff e outros/as Representadas: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobrás”) Advogadas/os: Alex Azevedo Messeder, André de Almeida Barreto Tostes e outros/as EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Representante: Companhia de Gás de São Paulo. Representada: Petróleo Brasileiro S.A. Suposta conduta unilateral de discriminação de preços e condições de contratação. Setor de transporte e distribuição de gás natural canalizado. Saneamento. Ausência de questões preliminares ou prejudiciais. Produção de provas. 1. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11.11.2015 por meio do Despacho SG nº 1306/2015 (SEI nº 0125002, D.O.U, de 12.11.2015), com vistas a apurar suposta prática de discriminação anticompetitiva pela Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobrás”). A conduta alegada seria fruto de suposto exercício abusivo de posição dominante por parte da Representada e consistiria na aplicação de descontos extracontratuais supostamente não isonômicos no fornecimento de gás natural canalizado a companhias distribuidoras locais, conduta passível de enquadramento no art. 36, incs. I e IV combinados com o seu §3º, incs. IV e X da Lei nº 12.529/2011, correspondentes ao art.

20, incs. I e IV, combinados com o art. 21, incs. V e XII, da Lei nº 8.884/1994. Em 12.11.2015, a Representada foi notificada da instauração do processo e do prazo para a apresentação de sua defesa e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas (NOT/Nº 990/2015, SEI nº 0132306). Em 19.11.2015, a Representada teve ciência da decisão (SEI nº 0135267), com juntada do aviso de recebimento em 8.12.2015 (SEI nº 0143022). Em 18.12.2015, a defesa foi apresentada (SEI nº 0147882). A Representada não apresentou questões preliminares ou prejudiciais de mérito. A Representada tampouco especificou pedido de produção de provas, protestando, entretanto, pela possibilidade de apresentação de todos os tipos de prova até o encerramento da instrução processual. É o relatório. 2. ANÁLISE O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. Assim, com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral (SG) serve-se da presente Nota Técnica para analisar o pedido de produção de provas formulado pela Representada em sua peça de defesa. A presente Nota Técnica não contém análise de questões preliminares ou prejudiciais de mérito, tendo em vista que a Representada não as suscitou em sua defesa, incidindo sua preclusão.

A notificação de instauração de Processo Administrativo (NOT/Nº 990/2015, SEI nº 0132306) prevê que as provas de interesse das Representadas sejam apresentadas na forma disposta no art. 70 da Lei nº 12.529/2011,[1] c/c com o artigo 155 do Regimento Interno do Cade.[2] A partir disso, em sua administrativa a Representada apresentou o seguinte pedido de produção de prova: “a Petrobras protesta pela produção de todos os meios de prova que se revelem necessários de modo a atestar a perfeita conformidade da atuação da Companhia aos ditames da Lei de Defesa da Concorrência.” Primeiramente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, cabe a esta SG analisar as provas requeridas pela Representada e de acordo com o §1º deste mesmo artigo, indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.(...) Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que cabe a esta Superintendência analisar, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo e a pertinência e necessidade das provas solicitadas pela Representada. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender ao princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no Processo Administrativo em instrução. Visto que a Representada apresentou pedido que comporta tanto provas documentais quanto os demais meios de prova admitidos no direito, a análise do pedido será separada a seguir conforme essas duas categorias. 2.1. Produção de prova documental superveniente Nos termos do art. 155, §5º do Regimento Interno do Cade[3], e em atenção às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, a juntada por meio documental de qualquer meio de prova em direito admitido, posteriormente a este momento de especificação de provas que se tenha interesse em produzir, é um direito da Representada.

Assim sendo, até o encerramento da instrução processual, é garantido à Representada juntar aos autos novos documentos que entenda necessários ao exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 2.2. Produção de qualquer outra prova admitida por lei Como bem exposto no Despacho SG nº 1306/2015 (SEI nº 0125002), que deu origem ao presente Processo Administrativo, as provas devem ser especificadas e justificadas para que seja possível verificar sua real necessidade e pertinência. A especificação e justificação constitui requisito imposto pelo art. 70 da Lei nº 12.529/2011e é o que permite a apreciação do pedido por parte desta SG nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade, o qual, em seu retromencionado §1º, expõe que os pedidos de produção de provas, quando desnecessários e impertinentes, devem ser, de plano, indeferidos pela SG. Tendo em vista que a Representada não especificou, no momento processual adequado, a provas não-documentais a serem produzidas, tampouco as justificou, não foram atendidos os requisitos para que o pedido possa ser devidamente apreciado e julgado pela SG, devendo-se considerar precluso o direito de produção de tais provas. Recomenda-se, portanto, o indeferimento do pedido da Representada quanto à possibilidade produção de provas não-documentais, com fundamento no art. 70 da Lei nº 12.529/2011e no art. 155, §1º, do Regimento Interno do Cade.

Vale lembrar que, por força da preclusão, o Cade não poderá deferir a produção desse tipo de prova em momento processual posterior. 3. RECOMENDAÇÕES Diante do exposto, sugere-se: quanto à produção de provas documentais, é facultada às Representadas a juntada de provas documentais até o encerramento da instrução processual; quanto à produção de outras provas admitidas em direito, que o pedido da Representada seja indeferido, em virtude de preclusão. Estas as recomendações. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. [2] Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. [3] §5º A juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução.