Produção de Gás; Processamento de Gás Natural; Distribuição Gasosos por Redes Urbanas

SEI/CADE - 0635931 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.002600/2014-30 Representante: Companhia de Gás de São Paulo – Comgás Representadas: Petróleo Brasileiro S.A. Advogados: Alex Azevedo Messeder, Hélio Siqueira Júnior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Tamara Hoff e outros/as. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO ACESSO PÚBLICO Ementa: Processo Administrativo. Mercado de transporte e distribuição de gás natural canalizado. Política de descontos da Petrobrás aplicável aos contratos da “Nova Política de Preços” (NPP). Prática delimitada no período de 2011 a 2015. Discriminação de preços em relação a rivais no mercado downstream. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pela condenação. Ausência de comprovação de efeitos negativos efetivos. Voto pelo arquivamento. Palavras-chaves: Processo Administrativo. Suposto abuso de posição dominante. Mercado de transporte e distribuição de gás natural. Tratamento discriminatório em relação a rivais. Ausência de efeitos anticompetitivos. Arquivamento. Sumário 1. Relatório 1.1. Representação da Comgás 1.2. Processo Administrativo 1.3. Parecer da ProCADE 1.4. Parecer do MPF 1.5. Re-distribuição do Processo Administrativo 2. Preliminares 3. Mérito 3.1. Conduta investigada 3.2. Mercado relevante e poder de mercado 3.2.1. Dimensão produto: gás natural 3.2.2. Dimensão geográfica: cenários alternativos 3.2.3. Existência de poder de mercado 3.3. Teoria do dano e potencialidade lesiva da conduta analisada 3.3.1.

Capacidade de fechamento de mercado 3.3.2. Incentivos ao fechamento de mercado 3.3.2.1. Pressão substitutiva de fontes energéticas alternativas 3.3.2.2. Influência na decisão alocativa de grandes indústrias 3.4. Análise dos efeitos negativos da conduta 3.5. Análise de eficiências e de justificativas da prática 3.5.1. Objetivo de proteção da competitividade do gás natural 3.5.2. Histórico de negociação entre as partes 3.6. Conclusão quanto à licitude da conduta no plano concorrencial 4. Dispositivo 1. Relatório 1.1. Representação da Comgás Em 01.04.2014, a Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”) protocolou uma Representação, junto à Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) do Ministério da Justiça, em desfavor da Representada Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), para investigar suposta prática de discriminação de preços e de condições de contratação no fornecimento de gás natural pela Petrobras às concessionárias de distribuição de gás canalizado, de forma a beneficiar distribuidora de propriedade da estatal e prejudicar as demais distribuidoras do mercado. Segundo a Representante, a Petrobras teria atuado de maneira discriminatória ao conceder descontos unilaterais sobre o preço do gás natural a apenas uma modalidade de contratação de gás natural canalizado, gerando vantagens competitivas a sua subsidiária Gás Brasiliano Distribuidora S.A. (“GBD”), em detrimento da Comgás.

Nos termos da Representação, tal conduta configuraria ilícito antitruste, com enquadramento normativo previsto no art. 36, caput, incisos I e IV, e § 3º, do mesmo artigo, incisos IV e X, e art. 66, da Lei 12.529/11. Em 17.04.2014, a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE instaurou um Inquérito Administrativo destinado à apuração da prática descrita na Representação. 1.2. Processo Administrativo Em 11.11.2015, a a Superintendência-Geral (“SG”) do CADE instaurou o Processo Administrativo com a consequente notificação da Representada para produção de provas, bem como exercício de contraditório e ampla defesa. Em 05.08.2016, a SG concluiu sua análise acerca do presente Processo Administrativo, com a recomendação de condenação da Representada por entender pela existência de conduta discriminatória no fornecimento de gás natural, em prejuízo da concorrência, durante o período de abril de 2011 a maio de 2015 (SEI nº 0227992). Determinou-se, igualmente, a remessa dessa recomendação à Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo (“Arsesp”) e à Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”). Em 17.08.2016, por ocasião da 121ª Sessão Ordinária de Distribuição, o Processo Administrativo foi distribuído à Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt. 1.3.

Parecer da ProCADE Em 14.10.2016, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) acompanhou a recomendação de condenação sugerida pela SG por entender pela existência de infração concorrencial decorrente do tratamento discriminatório no fornecimento de gás canalizado à distribuidora GBD pela Petrobras (SEI nº 0243110). 1.4. Parecer do MPF Em 02.12.2016, o Ministério Público Federal junto ao CADE concluiu pela ocorrência de infração contra a ordem econômica referente à pratica de discriminação anticompetitiva no fornecimento de gás natural, opinando pela condenação da Representada, em conformidade com a SG e a ProCADE (SEI nº 0260837). 1.5. Re-distribuição do Processo Administrativo Em 09.01.2019, o processo foi redistribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 184ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0566672), na sequência da renúncia da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt ao cargo de Conselheira do CADE conforme exoneração em 01.01.2019, o que exigiu nova distribuição processual (SEI nº 0232784). É o relatório. 2. Preliminares A Representada não apresentou questões preliminares ou prejudiciais de mérito (SEI nº 0147883). 3. Mérito 3.1. Conduta investigada A conduta investigada no presente processo consiste na concessão de descontos temporários no preço do gás natural fornecido pela Petrobrás a todas as distribuidoras de gás natural do país contratadas sob o regime denominado de Nova Política de Preços (NPP).

A conduta apurada durou, aproximadamente, 4 (quatro) anos: de maio de 2011 a setembro de 2015. A Representante alega que tal prática teve o condão de beneficiar a distribuidora GásBrasiliano (GBD), que é verticalmente integrada à Petrobras e atuante no noroeste do Estado de São Paulo, em detrimento das demais concenssionárias no mercado de distribuição de gás natural que detêm também contratos de fornecimento com a Petrobrás. A Nova Política de Preços (“NPP”) foi uma iniciativa da Petrobras para unificar sua política comercial e implementar uma modalidade contratual básica para todas as distribuidoras, a partir de 2007. Ocorre que alguns contratos de fornecimento de gás natural no Brasil, anteriores a 2007, ainda estavam em vigência, em especial os chamados contratos TCQ (Transportation Capacity Quantity). Nesses contratos, o preço do gás natural é composto pelas variáveis custo da molécula de gás e custo de transporte[1], enquanto, em contratos NPP, o preço do gás é composto pela soma de uma parcela fixa, atualizada anualmente pelo IGPM/FGV, e uma parcela variável, reajustada trimestralmente de acordo com a variação de uma cesta de óleos combustíveis e da taxa de câmbio. O contrato TCQ é também referido por “contrato boliviano” em razão da origem do gás natural, que alimenta esses contratos, ser exclusivamente da Bolívia.

A Comgás, concessionária de distribuição de gás canalizado com atuação no Estado de São Paulo, possui dois contratos com a Petrobras para o fornecimento do insumo: (i) um contrato TCQ, firmado em 1996 e com vigência até 2019, e (ii) um contrato NPP, por meio do qual pactuou um volume de gás adicional ao então contratado, em 2007. De acordo com a Representada, durante as negociações do novo contrato, a Petrobras sugeriu informalmente a migração de todo o volume contratado TCQ para NPP. Entretanto, o volume adicional contratado em regime NPP possuía, à época, preços superiores, o que inviabilizaria a migração pela Comgás conforme sugerido. Assim, atualmente, o preço final da distribuidora é formado por um mix entre os contratos NPP e TCQ. Atualmente, a Representante informou que a Petrobrás fornece [ACESSO RESTRITO AO CADE, PETROBRÁS E COMGÁS]. A partir de maio de 2011, a Petrobras passou a conceder descontos trimestrais sobre a parcela variável do preço do gás previsto nos contratos regidos pela regra de precificação NPP, o que se estendeu até setembro de 2015. Os contratos TCQ não receberam descontos. Aqui reside a origem da disputa e da alegação de discrimnação, considerando que a Comgás era abastecida por dois regimes contratuais (NPP e TCQ) enquanto a GásBrasiliano (GBD) comprava gás natural unicamente pelo regime NPP. Ou seja, a Comgás tinha um mix de contratos, de modo que o desconto incidia apenas sobre a parcela relativa ao contrato NPP.

O Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) do CADE, em Nota Técnica nº 026/2014, destacou que os descontos possuem natureza: (i) temporária (trimestrais), (ii) variável (calculados a cada concessão); (iii) homogênea; e (iv) não isonômica, “uma vez que, apesar de aplicarem-se indistintamente a todos os contratos NPP, não contemplam concessionárias com contratos regidos pelas demais regras de precificação” (§ 46 da Nota Técnica). É fato incontroverso nos autos que a prática ocorreu no período de 2011 a 2015 sob a forma de descontos temporários aos contratos de regime NPP para fornecimento de gás natural entre a Petrobrás e distribuidoras do país. A figura abaixo ilustra a conduta apurada: Fonte: elaboração do Gabinete 5 do Tribunal do CADE Feitas essas breves considerações, passa-se ao exame do mercado relevante, em ambas as dimensões de produto e geográfica, bem como à análise de poder de mercado da Representada (Petrobrás). 3.2. Mercado relevante e poder de mercado 3.2.1. Dimensão produto: gás natural O mercado de gás natural abastece um amplo leque de atividades industriais na forma de combustível, com aplicações na geração de energia elétrica, em processos industrias termointensivos e na geração de calor. Esse insumo também é usado para fins de transporte, por meio do gás natural veicular, e como fonte de energia e aquecimento em ambientes residenciais e comerciais. [2] O gás natural é extraído de bacias sedimentares em território nacional (mar ou continente).

A maior parte do gás natural produzido no Brasil está associado à extração de petróleo em campos marítimos de águas profundas, o que demanda grandes investimentos em gasodutos de escoamento e unidades de processamento.[3] Tal insumo pode também ser importado por meio de navios metaneiros, que transportam Gás Natural Liquefeito (“GNL”)[4], ou por dutos de origem Argentina ou Boliviana. O gás boliviano corresponde à quase totalidade de gás natural importado por gasodutos no país e a Petrobras carrega e distribui esse insumo de forma exclusiva. Os substitutos do gás natural incluem uma série de combustíveis, que transformam algum tipo de energia em energia térmica. Do ponto de vista concorrencial, os substitutos mais próximos são o óleo combustível e o gás liquefeito de petróleo (“GLP”). Pelo lado da oferta, a cadeia produtiva do gás natural é dividida em três níveis. O nível upstream consiste na exploração de áreas naturais, na produção propriamente dita, além do escoamento para as refinarias, e na importação. O nível midstream engloba o processamento e o transporte em dutos de alta pressão (gasodutos), que funcionam como principal elo da distribuição do gás. Na extremidade da cadeia, o downstream abrange a distribuição local por meio de dutos de menor pressão ou ainda a granel, geralmente por carretas de gás liquefeito (“GNL”) ou de gás comprimido (“GNC”). A conduta investigada concentra-se na relação comercial que se dá entre o midstream e o downstream.

Ou seja, na compra do gás natural vindo dos gasodutos pelas distribuidoras (mercado de transporte, a montante) que, em seguida, distribuem para os clientes finais por diferentes formas (mercado de distribuição, a jusante). Assim, os mercados relevantes na dimensão produto são o transporte e a distribuição de gás canalizado. 3.2.2. Dimensão geográfica: cenários alternativos Em relação à definição de mercado relevante na dimensão geográfica, na etapa do midstream (transporte), os gasodutos percorrem distâncias continentais com válvulas instaladas em diversos pontos para permitir o redirecionamento de parte do gás para as diferentes localidades. Os dois principais dutos de transporte no país são: a rede da região Norte (AM) e a rede interligada das regiões Centro-Oeste, Nordeste, Sudeste e Sul. No Brasil, a Petrobras possui o monopólio no transporte do gás em tubos de alta pressão, sendo a única vendedora de gás natural para as distribuidoras locais, entre elas, a Comgás. Com o monopólio da oferta, o mercado de transporte, na sua dimensão geográfica, foi considerado nacional pela SG (SEI nº 0227992, § 45). No que tange à etapa do downstream (distribuição), as concessionárias exploram a atividade em caráter de exclusividade, conforme o contrato de concessão. A despeito disso, no segmento industrial, as distribuidoras sofrem pressão competitiva em suas margens de atuação, isto é, em pontos de intersecção de áreas de concessão, ainda que em diferentes Estados da Federação.

Ademais, há também interação competitiva entre as concessionárias na disputa pela instalação de grandes consumidores industriais em suas áreas de concessão, a chamada competição pelo mercado. Quando do julgamento do AC nº 08012.006171/2010-03 (“AC GBD”), em voto aprovado por unanimidade pelo Tribunal do CADE, o Conselheiro-Relator Olavo Zago Chinaglia, apesar de entender ser desnecessário o aprofundamento da análise e definir como local o mercado relevante geográfico, apontou a possibilidade de interação competitiva entre as concessionárias instaladas em áreas de concessão contíguas ao, por exemplo, disputarem grandes consumidores industriais, ofertando menores preços (SEI nº 0016654, p. 199). No mesmo sentido, em instrução realizada no AC nº 08012.006668/2014-99 (“AC Cemig-GNF”), constatou-se uma competição potencial entre concessionárias em diferentes localidades[5], motivo pelo qual foram definidos três cenários de mercado relevante geográfico para o mercado de distribuição de gás canalizado (local, regional e nacional). De uma maneira geral, observou-se que o cenário nacional seria mais plausível que o cenário regional, não tendo havido, entretanto, uma definição de mercado relevante geográfico de forma precisa (SEI 0093140, p. 72 e ss.).

Ou seja, pode-se considerar que as distribuidoras possuem interação competitiva no segmento industrial, às margens das áreas de concessão e no momento de atração de novos investimentos, a despeito da impossibilidade de atuação em área de concessão de outra distribuidora. Nesse contexto, por entender que a competição entre as distribuidoras por grandes consumidores industriais ocorre em âmbitos estadual, regional e nacional, a SG adotou diferentes cenários de mercado relevante geográfico para o mercado de distribuição de gás canalizado. São eles: (i) cenário local; (ii) cenário estadual; (iii) cenário regional; e (iv) cenário nacional. O cenário local, tradicionalmente adotado pelo CADE, abrange o território de concessão da distribuidora, ou seja, a área em que a Comgás possui o monopólio sobre a operação dos dutos de distribuição. O cenário estadual, em razão de “as áreas serem contíguas, com significativa integração logística e proximidade dos mesmos mercados consumidores e insumos necessários a algumas indústrias”[6], abarca o Estado de São Paulo, onde existem três áreas de concessão, das concessionárias Comgás, GBD e SPS. O cenário regional inclui a Região Sudeste, enquanto o cenário nacional abarca todo o território brasileiro. A Representada argumentou que a SG teria adotado definições de mercado relevante inconclusivas e hipotéticas, sem optar por uma das alternativas.

No entanto, a definição de mercado relevante é um instrumento para auxiliar a análise, não se tratando de um fim em si. Como se verá a seguir, em qualquer dos cenários analisados, observa-se que a Representada detem poder de mercado e, portanto, dominância para fins de proseguimento da análise concorrencial. 3.2.3. Existência de poder de mercado Consoante já aventado, no que se refere ao mercado nacional de transporte de gás natural, a Petrobras possui monopólio dos trechos da malha integrada no Brasil. Segundo a ANP, a estatal “controla a totalidade dos gasodutos de transporte da malha integrada, exceção feita à recente venda da malha sudeste, mas que permanece operada pela Transpetro, subsidiária integral da Petrobras”.[7] Quanto ao mercado de distribuição de gás natural nos diferentes cenários – local, estadual (Estado de São Paulo), regional (Região Sudeste) e nacional – observa-se, na tabela abaixo, a participação de mercado dos concorrentes, em termos de volume vendido, de janeiro a julho de 2014. Tabela 1: Participação no mercado de distribuição de gás natural canalizado em volume vendido para os cenários estadual, regional e nacional, de jan. a jul/2014 Fonte: Abegás. Como demonstrado na Tabela 1, no cenário local, a Comgás detém 100% de participação de mercado, ou seja, não há sobreposição horizontal. No cenário estadual, a Petrobras (GBD) possui participação de mercado de apenas 4,6%, em termos de volume vendido, de janeiro a julho de 2014.

Não obstante a Petrobras tenha apresentado nenhuma ou baixa participação de mercado na distribuição de gás natural, nos cenários local e estadual, respectivamente, a SG entendeu que há incentivos à Petrobras discriminar distribuidoras não integradas à estatal, tendo em vista sua participação em mercados de combustíveis substitutos (óleo combustível e GLP)[8] e de distribuição de gás a granel[9]. Nos cenários regional e nacional, por sua vez, a Petrobras apresentou significativo market share no mercado de distribuição de gás natural, 38,1% e 56,6%, respectivamente, em termos de volume vendido, de janeiro a julho de 2014, conforme demonstrado na Tabela 1. Tais cenários evidenciam claramente o poder de mercado da estatal. Ademais, a SG aprofundou a análise no cenário estadual ao avaliar a evolução da participação de mercado das distribuidoras. As tabelas e os gráficos abaixo apresentam a evolução da participação de mercado dos concorrentes no mercado de distribuição de gás natural, no Estado de São Paulo, de janeiro de 2010 a julho de 2014, em termos de volume vendido e em termos de extensão de rede. Tabela 2: Evolução do market share do mercado de distribuição de gás natural no Estado de São Paulo, de jan/2010 a jul/2014, em volume vendido Distribuidora 2010 2011 2012 2013 2014* Comgás 86,5% 85,7% 86,9% 87,30% 88,20% Sistema Petrobras (GBD) 4,2% 5,0% 5,0% 4,90% 4,60% Grupo Gás Natural Fenosa (SPS) 9,4% 9,3% 8,2% 7,70% 7,20% Total 100% 100% 100% 100% 100% Fonte:

Abegás Gráfico 1: Evolução do market share do mercado de distribuição de gás natural no Estado de São Paulo, de jan/2010 a jul/2014, em volume vendido Fonte: Abegás Tabela 3: Evolução do market share do mercado de distribuição de gás natural no Estado de São Paulo, de dez/2010 a jun/2014, em extensão de rede. Distribuidora dez/2010 dez/2011 dez/2012 dez/2013 jun/2014 Comgás 77,4% 79,1% 80,9% 82,9% 83,8% Sistema Petrobras (GBD) 7,7% 7,6% 7,3% 6,5% 6,3% Grupo Gás Natural Fenosa (SPS) 14,9% 13,3% 11,9% 10,5% 10% Total 100% 100% 100% 100% 100% Fonte: Abegás Gráfico 2: Evolução do market share do mercado de distribuição de gás natural no Estado de São Paulo, de dez/2010 a jun/2014, em extensão de rede Fonte: Abegás A partir das tabelas e gráficos acima, observa-se que a participação de mercado das três distribuidoras no Estado de São Paulo manteve-se estável, em termos de volumes vendidos, de janeiro de 2010 a julho de 2014. Em termos de extensão de rede, por sua vez, houve um aumento de participação de mercado da distribuidora Comgás, e uma ligeira redução do market share das concessionárias GDB e SPS. Diante desses dados, a SG “entende plausível supor que a capacidade de crescimento da empresa GBD, que poderia chegar a participações de mercado bem maiores com pouco investimento relativamente à Comgás, tem o condão de reforçar os incentivos à discriminação” (SEI n˚ 0227992, § 83).

Ressalta-se que a existência de poder de mercado da Petrobras já havia sido objeto de apreciação pelo CADE no Ato de Concentração n˚ 08012.001015/2004-08 (“AC Gemini”), no Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41 (“PA Gemini”) e na instauração do presente processo administrativo, de modo que esta análise apenas reforça o entendimento pela existência de situação de dominância econômica em pelo menos um dos elos da cadeia (midstream) com participação no elo seguinte (downstream). No mesmo sentido, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), ressaltou que: “Com relação à estrutura concentrada na indústria do gás, é possível identificar que a ausência de limites à participação cruzada dos agentes ao longo da cadeia de valor da indústria, em especial à atuação de forma simultânea na atividade naturalmente monopólica (transporte) e nos segmentos potencialmente competitivos, tais como produção e comercialização, produz fortes incentivos para a adoção de práticas anticompetitivas” (grifos do voto).[10] A ANP reafirmou seu posicionamento quanto à possibilidade de discriminação no mercado de distribuição de gás natural pela Petrobras, em razão do monopólio da estatal no mercado a montante (de transporte), e de sua participação como concorrente no mercado a jusante (de distribuição), em Nota Técnica nº 014/2018-SIM da Superintendência de Infraestrutura e Movimentação da ANP.

Conforme apontado pela Agência, a Petrobras atua nos dois polos da cadeia de gás natural ao vender o insumo e, em grande medida, comprar gás canalizado por meio de distribuidoras estaduais, dado que controla a maior parte dessas companhias. Entre as mudanças estruturais sugeridas pela ANP para o efetivo desenvolvimento da comercialização de gás natural no país, destaca-se a desverticalização completa do elo de distribuição da cadeia, limitando a participação acionaria da produtora nas distribuidoras estaduais de gás canalizado. Ante todo o exposto, resta claro o poder de mercado da Petrobras, monopolista do mercado de transporte, com significativa participação no mercado de distribuição, e em mercados de combustíveis substitutos. 3.3. Teoria do dano e potencialidade lesiva da conduta analisada A análise de práticas exclusionárias por parte das autoridades antitruste deve perpassar a identificação de uma teoria do dano que justifique de que forma a conduta investigada pode, ainda que potencialmente, restringir a concorrência no mérito no mercado relevante atingido pela estratégia comercial. No caso em tela, a conduta da Representada pode ser examinada como uma prática exclusionária que pode gerar o efeito de fechamento vertical de mercado (vertical foreclousure).

Esse gênero de efeito anticompetitivo assume potencialidade lesiva em mercados caracterizados pela presença de um monopolista em um nível upstream da cadeia que controla o acesso a insumo essencial para agentes econômicos no nível dowstream e, ao mesmo tempo, atua no mercado dowstream por meio de uma empresa afiliada[11]. Nessa estrutura de cadeia de valor, é possível que o monopolista no mercado upstream adote estratégias de fechamento de mercado, com o objetivo de excluir seus rivais no nível dowstream. Existem diversas formas pelas quais o fechamento de mercado pode ser operado. A estratégia mais óbvia consiste na recusa de fornecimento ao insumo essencial. Sobretudo quando não há obrigações regulatórias de acesso a tal insumo, o monopolista pode se recusar a contratar com rivais no mercado à jusante. De forma mais camuflada, a recusa de fornecimento também pode tomar a forma de cobrança de preços exorbitantes pelo acesso ao insumo. No entanto, ainda que não ocorra a recusa total de acesso ao insumo, o fechamento de mercado pode ser levado a cabo por estratégias de compressão da margem dos rivais[12]. O monopolista pode adotar uma combinação dos preços altos no mercado upstream e baixos no mercado downstream, de modo que um concorrente igualmente eficiente não consiga operar de forma lucrativa no mercado downstream. Esse é o racional da chamada prática de margin ou price squeeze.

Há profundas discussões na teoria econômica acerca da potencialidade lesiva dessas condutas e, mesmo na jurisprudência das autoridades antitruste comparadas, não há uniformidade no tratamento dessas práticas[13]. Ao examinar precedentes do CADE sobre a matéria[14], percebe-se que o Tribunal tem estabelecido parâmetros de ilicitude para certas restrições verticais, as quais acabam se aproximando, em alguns casos, de uma análise similar a dos ilícitos por objeto, tal como ocorre no Direito Europeu.[15] De qualquer forma, pode-se depreender que a jurisprudência do CADE se firmou no sentido de que restrições verticais devem ser examinadas a partir de quatro etapas: (i) exame da materialidade da conduta; (ii) aferição da existência de poder de mercado, geralmente com base na participação de mercado do agente com posição dominante; (iii) exame de potenciais efeitos negativos; e (iv) avaliação de eficiências.[16] Assim, no presente voto, a análise concorrencial será feita a partir dessas três etapas. Especificamente na etapa (i) , a análise concorrencial de restrições verticais deve investigar não apenas se o agente dominante possui capacidade de fechar o mercado, mas também se tal agente possui os incentivos econômicos para fazê-lo. É justamente nessa fase de aferição do incentivo de fechamento de mercado que se desenvolvem as polêmicas mais profundas da teoria econômica.

Nas primeiras décadas de aplicação da política antitruste no contexto norte-americano, condutas de recusa de fornecimento ou de margin squeeze eram comumente analisadas com base na chamada Essential Facility Doctrine[17]. Essa teoria proclamava que o detentor de uma chamada “infraestrutura essencial” teria um dever inato de compartilhar o acesso a essa infraestrutura com outros agentes econômicos, de modo que a recusa de fornecimento total ou parcial desse insumo caracterizaria uma violação às normas de defesa da concorrência. No famoso caso MIC Corp. vs. AT&T, foram formulados alguns critérios para aplicação dessa doutirna de infra-estrutura. Em síntese, passou-se a considerar que o dever de fornecimento fundado do agente econômico estaria presente quando se vislumbrasse (i) o controle da infraestrutura essencial por um monopolista; (ii) a incapacidade de duplicação da infraestrutura essencial; (iii) a existência de recusa de acesso ao insumo e (iv) a viabilidade técnica de fornecimento do acesso ou ausência de um motivo comercial legítimo para a recusa[18]. A doutrina de essential facilities, no entanto, passou a ser duramente criticada no contexto norte-americano na segunda metade do século XX, sobretudo por não deixar clara a abrangência da definição de infraestrutura essencial e também por não prever com clareza possíveis justificativas de negação de acesso a essa insfraestrutura[19]. Como destaca Hebert Hovenkamp, a proeminëncias dessas críticas deixam claro que:

“The antitrust world would almost certainly be a better place if it were jettisoned, with a little fine tuning of the general doctrine of refusal to deal to fill any gaps”[20]. Críticas semelhantes também já foram feitas no direito brasileiro[21]. Superando a invocação da teoria de Essential Facilities, sobretudo a partir da década de 1970, a análise de condutas e restrições verticais passou a ser cada vez mais influenciada por teorias econômicas vinculadas ao chamado movimento da Escola de Chicago. Na perspectiva dessa escola, passou-se entender que, mesmo quando o monopolista verticalmente integrado possui capacidade plena de recusar acesso ao bem ou infraestrutura, na prática, esse agente dificilmente teria incentivos econômicos para adotar tal estratégia quando a concorrência no mercado dowstream se der em relação ao um rival igualmente eficiente[22]. Isso porque, nesse cenário, o fornecimento do insumo ao concorrente à jusante permitiria que o monopolista extraísse a renda de eficiência do rival downstream, de modo que o incumbente estaria em uma melhor posição servindo ao concorrente do que o excluindo do mercado.

Contemporaneamente, existem diversas teorias mais recentes – situadas na chamada vizinhança “pós-Chicago” – que sustentam que a plausibilidade dos incentivos ao fechamento de mercado, sobretudo (i) quando o incumbente não for capaz de extrair níveis suficientes de renda do rival à jusanteou, alternativamente, (ii) quando a estratégia de exclusão for de natureza dinâmica, isto é, quando o incumbente almejar proteger ou transferir o seu poder de mercado para o nível inferior da cadeia no futuro[24]. No entanto, independentemente da perspectiva teoria que se considere dominante, parece ter permanecido hígida a contribuição da Escola de Chicago de que a aferição de práticas exclusionárias verticais pro parte das autoridades antitruste não pode prescindir de uma análise cuidadosa da existência de incentivos econômicos dessas práticas. Como bem destacam Fumagalli, Motta e Calcagno: By emphasising the fact that an incumbent must have an incentive – and not only the ability to exclude, the Chicago School makes a valid and important point. When vertical foreclosure is at issue, one always has to investigate whether there is an incentive to exclude and whether exclusion would be welfare-detrimental, that is, whether there is a valid theory of harm.[25] Assim, para os fins do presente voto, ente-se ser necessário, examinar cuidadosamente a existência de capacidade e incentivos da prática exclusionária ora investigada. 3.3.1.

Capacidade de fechamento de mercado A capacidade de a Representada fechar o mercado à jusante por meio do suposto tratamento discriminatório no fornecimento de gás canalizado às distribuidoras decorre da sua própria posição monopolista no mercado de transporte de gás canalizado. No presente caso, a Nota Técnica da SG analisou cenários alternativos que explicariam a capacidade e o incentivo da Representada em adotar estratégias de fechamento vertical no mercado de distribuição de gás-natural. Conforme será discutido nos próximos subitens, ainda que a capacidade de fechamento de mercado seja clara no presente caso, a formulação de juízo acerca dos incentivos de fechamento de mercado depende intrinsecamente da definição de mercado relevante geográfico que se opta dentre as alternativas discutidas acima deste voto. Quanto ao mercado de transporte de gás natural, em sua dimensão geográfica nacional, a Petrobras é praticamente monopolista, controlando todos os trechos da malha integrada brasileira. Em suma, a posição dominante da Petrobrás no mercado a montante (midstream) é inequívoca. No entanto, essa situação é insuficiente para demonstrar a existência de incentivos à discriminação de natureza anticompetitiva. Como transportadora (midstream), a Petrobrás não compete, a princípio, com as as distribuidoras locais, pois mantem com elas uma relação vertical.

Dito isto, cumpre examinar se a Petrobrás possui incentivos à discriminação no elo subsequente da cadeia (downstream), de modo a analisar como a Petrobrás pode atuar em concorrência com distribuidoras de gás natural tal como a Comgás. Para isso, resta também examinar como ocorre a concorrência nesse mercado a justante (downstream), para então mensura a participação da Representada nas empresas de distribuição da gás natural do país, o que é uma realidade na maior parte das unidades da federação. 3.3.2. Incentivos ao fechamento de mercado Além da capacidade de fechamento de mercado, é necessário que se avaliem os incentivos econômicos de a empresa verticalmente integrada se engajar em estratégias exclusionárias. A Superintendência-Geral avaliou cenários alternativos e, não necessariamente excludentes, a partir dos quais seria possível inferir esses incentivos. Esses cenários variam em função das quatro dimensões geográficas. Abaixo segue uma passagem da Nota Técnica nº 26/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE sobre esse assunto: A partir da análise, concluiu-se inicialmente que existem incentivos nesse sentido quanto à presença da Representada nos mercados de GNL, GLP e, sobretudo, de óleo combustível, produto cuja competição com o gás natural é utilizada como justificativa para a conduta investigada, conforme se verá na seção 2.6.2.1.

Concluiu-se, ainda, que tais incentivos são os únicos presentes quando se analisa o cenário local de competição, em que a Petrobras não possui participação em gás canalizado, fato que pode indicar a ausência de incentivos suficientes para ensejar a prática anticoncorrencial. Entretanto, outros incentivos também estão presentes nos cenários ampliados. Nos cenários regional e nacional, existe claro incentivo à discriminação anticompetitiva decorrente da alta participação da Representada nesse mercado (38,1% e 56,5%, respectivamente). Por fim, no cenário estadual, apesar de a Representada possuir pequena participação em distribuição canalizada (4,6%), observou-se que o potencial de crescimento da Petrobras é grande relativamente à Comgás, o que, em conjunto com sua participação em GNL e outros combustíveis, pode implicar incentivo suficiente para a prática da conduta investigada. Entendo que há basicamente dois eixos que podem explicar os incentivos a uma prática de fechamento de mercado: (i) uma possível pressão competitiva exercida por outras fontes energéticas e (ii) uma possível influência alocativa na decisão de grandes indústrias se instalarem em localidades do Estado de São Paulo. É o que se verá a seguir. 3.3.2.1.

Pressão substitutiva de fontes energéticas alternativas De acordo com a SG, o incentivo ao fechamento de mercado por parte da Representada poderia decorrer de uma relação competitiva entre o gás canalizado e outras fontes energéticas, tais como o óleo combustível e o GPL. Nesse sentido, a SG considerou que “existe incentivo para que a Representada adote tratamento discriminatório de modo a exercitar seu poder de mercado para favorecer suas operações nos mercados de combustíveis substitutos em detrimento da Representante” (§ 70, SEI n. 0228016). Conforme discutido na seção do presente voto dedicada à definição do mercado relevante, a jurisprudência do CADE tem se mantido firme no sentido de que, na dimensão produto, o mercado de gás natural não compete com outras fontes energéticas. Assim, poderia ser suscitada uma aparente contrariedade no posicionamento da SG que, por um lado, acompanhou a jurisprudência do conselho ao retrair a dimensão produto do mercado relevante ao gás natural e, por outro, considerou a pressão competitiva de outras fontes como elemento relevante de aferição do incentivo ao fechamento de mercado. Tal contrariedade, no entanto, mostra-se apenas aparente. A aferição do incentivo à exclusão não necessariamente deve obediência aos limites do mercado relevante definido, até mesmo por conta da mera instrumentalidade dessa ferramenta de aferição de posição dominante.

Ademais, mesmo não se constatando substituibilidade próxima entre o gás natural e o óleo combustível, nada impede que a pressão competitiva entre essas fontes energéticas, ainda que limitada, sirva para explicar a racionalidade econômica do comportamento exclusionário.No presente caso, torna-se ainda mais necessário considerar a pressão competitiva exercida por outras fontes energéticas em relação ao gás natural, já que a própria Representada elenca como justificativa para a concessão de descontos na modalidade de contratação NPP o suposto intuito de manter a competitividade do gás natural frente a outras fontes, como o óleo combustível. Contudo, ao se admitir esse cenário de substitutibilidade entre as fontes energéticas, seria necessário aprofundar a investigação para se entender qual seria o potencial ganho da Representada ao adotar uma prática exclusionária no mercado de distribuição de gás natural, considerando não só o desconto oferecido no regime NPP, mas também sua eventual perda de receitas na venda de óleo combustível. Em outras palavras, seria necessário explicar de que forma poderia ser racionalmente lucrativo para a Representada conceder descontos no fornecimento do gás natural à GBD para deslocar a demanda para esse produto.

Pelo menos em um cenário de definição de mercado relevante geográfico coincidente com a área de concessão, deveria-se colher indícios adicionais que demostrassem que, na realidade, o possível desvio de demanda da Comgás para fontes de óleo combustível da Petrobrás na dimensão local compensaria os descontos concedidos na modalidade NPP. Na ausência desses elementos, não ficaria claro porque seria lucrativo para a Petrobrás adotar uma estratégia para alavancar suas vendas na distribuição de óleo combustível à custo da renúncia parcial de receitas no mercado upstream de transporte de gás natural. Tal racionalidade poderia ser jsutificada pela posição dominante da Petrobrás no mercado de distribuição de óleo combustível e de GLP. De acordo com dados da ANP referentes a 2013, segundo os quais a Petrobras detém participação nacional de 90% apenas no setor de distribuição de óleo combustível[26]. Quanto ao mercado de GLP, a Liquigás integra o Sistema Petrobras e é a segunda maior distribuidora do país, possuindo em 2010 cerca de 14% do mercado no estado de SP[27]. Todavia, mesmo esses indícios não demonstram de que forma os subsídios conferidos pela Petrobrás no regime NPP seriam eventualmente compensados com a estratégia exclusionária. Essa ausência de demonstração da existência de incentivos, por si só, poderia ser exauriamente para se concluir pela inexistência de infração à ordem econômica. 3.3.2.2.

Influência na decisão alocativa de grandes indústrias O segundo elemento que denotaria o incentivo ao fechamento vertical de mercado diz respeito ao favorecimento da concessionária integrada da Petrobrás para atrair novas indústrias no estado de SP, em detrimento da Comgás. Isso porque o custo do gás natural é um elemento que pode ser considerado quando da decisão da instalação de uma fábrica (além de outros fatores como distância, tributos especialmente quando comparado com outros estados da federação, etc.). Na visão da SG, não deve ser descartada a competição pela atração de novos clientes, de modo que esse elemento forneceria os incentivos para eventual discriminação. É com fundamento nessa possível interação competitiva entre as distribuidoras na atração de grandes consumidores industriais que a SG cogitou cenários alternativos de dimensão geográfica do mercado de distribuição de gás natural, que poderia ser entendido como estadual (abrangendo todo o estado de SP), regional (abrangendo os estados do sudeste) ou nacional. Conforme também já discutido na seção relativa à definição de mercado relevante, a jurisprudência do CADE tradicionalmente definia o mercado relevante geográfico como a área de concessão da distribuidora.

Contudo, novos elementos de discussão e análise foram trazidos pelo julgamento, por exemplo no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.006171/2010-03 (“AC GBD”), que consistiu na aquisição, por parte do Grupo Petrobras, da distribuidora de gás canalizado Gás Brasiliano Distribuidora S.A. (GBD). Nesse precedente, o Tribunal do CADE vislumbrou a possibilidade de uma interação competitiva entre as distribuidoras na atração de grandes consumidores industriais, de modo que poderia existir uma competição potencial entre as concessionárias que estão em localidades distintas, no momento de convencer a potencial cliente a se instalar na sua região em vez de se fixar na região de outra concessionária. Todavia, conforme será destacado, a tese de que a conduta da Representada exerceu uma influência na decisão alocativa de novas indústria é de difícil comprovação. A partir dos elementos formados nos autos, é possível depreender que a decisão de instalação de indústrias é multifatorial e, durante o período da conduta, houve a efetiva instalação de novas indústrias na área de concessão da Comgás. 3.4. Análise dos efeitos negativos da conduta Não há evidências claras de que a conduta tenha gerado efeitos negativos sobre o mercado. Para sustentar a existência de danos potenciais, a Nota Técnica da SG traz uma matéria de jornal veiculada pelo Valor Econômico em 21.02.2014 e uma reclamação da Associação Brasileira das Indústrias de Vidro (Abividro) de 27.09.2014.

Abaixo segue a transcrição da matéria veiculada pelo Valor Econômico, através da qual o Governo de São Paulo tenta sensibilizar a presidente da Petrobrás a respeito de uma suposta defasagem nos preços do gás natural pagos pelas empresas em São Paulo em relação a empresas de outros estados da federação: Fonte: Nota Técnica da SG Com relação à reclamação por parte da Associação Brasileira das Indústrias de Vidro (Abividro), de fato consta nos autos uma insatisfação sobre o valor do gás natural na área de concessão da Comgás: Fonte: Representante Em sentido similar, pronunciou-se igualmente a Associação Paulista de Cerâmicas de Revestimento: Fonte: Representante Percebe-se que todas as evidências trazidas datam de 2014, quando a política de descontos da Petrobrás ainda estava em vigência. Nesse momento, a apuração empreendida pelo CADE estava fase inicial, ainda em sede de Inquérito Administrativo, instaurado em 17.04.2014 e transformado em Processo Administrativo em 11.11.2015. Em suma, as alegações de efeitos negativos são genéricas e permeiam o terreno da potencialidade dos efeitos; mas não propriamente o terreno da concretude desses efeitos. Nesse ponto, trago uma reflexão para o colegiado, que diz respeito ao fato da conduta apurada ter sido encerrada antes da instauração do Processo Administrativo no CADE.

Em geral, as investigações que apuram supostos abusos de posição dominante ocorrem concomitantemente à prática investigada, como se depreende pelos casos recentes de condenação do Tribunal do CADE em processos dessa natureza.[28] Entendo que o fato da conduta estar encerrada e delimitada no tempo deve ser levada em consideração quando da análise de seus efeitos – potenciais ou efetivos – sobre o mercado. O ônus que pesa sobre a autoridade da concorrência, com vistas a uma comprovação mínima de efeitos anticompetitvos da prática, deve ser majorado nessas situações. Isso porque o debate sobre a potencialidade dos efeitos deve ser calibrado quando tratar de condutas que já foram cessadas no momento da sua apuração, pois, nestas situações, permite-se uma melhor ângulo de exame sobre seus eventuais efeitos negativos sobre o mercado. É nesse sentido também que se posiciona parte da doutrina no Brasil: “Quanto mais longo o período de vigência de uma determinada conduta investigada a posteriori, maior deve ser o ônus da autoridade de se colher alguma evidência efetiva de efeitos” (...) “é bastante questionável a aplicação dessa hipótese normativa [efeitos potenciais] a eventos cuja investigação se dá anos depois de sua ocorrência e/ou cessação, posto que em tal situação tem a autoridade condições de verificar efetivamente quais efetios decorreram da prátic”[29].

Dito isto, destacam-se dois elementos trazidos pela Petrobrás que pesam contra a tese da existência de efeitos negativos sobre o mercado alegada pela Representante Comgás. Primeiramente, destaca-se que a Comgás foi a única beneficiada pela política trimestral de descontos da Petrobrás. Isso porque a Comgás era a única que tinha um contrato NPP em vigor quando do início dos descontos. Essa situação perdurou por, aproximadamente, 1 (um) ano, em um contexto de duração total da conduta de 4 (quatro) anos. Além disso, a política de descontos era trimestral, de modo que as distribuidoras de gás natural não tinham clareza a priori de quanto tempo duraria tal política de descontos. A tabela abaixo sintetiza a situação experimentada pela Comgás no início da política de descontos da Petrobrás: Fonte: Representada Ou seja, não houve reclamações das Associações, tampouco do Governo de São Paulo, quando a Comgás era a única beneficiada pela política de descontos da Petrobrás. Um segundo aspecto que merece ser destacado – e até mais relevante que o anterior – se refere ao preço da molécula de gás natural praticado pela Petrobrás para a Comgás durante um período ampliado, para além dos 4 (quatro) anos nos quais vigorou a política de descontos da Petrobrás. A tabela abaixo é igualmente elucidativa: MÉDIA DE PREÇOS DOS GÁS NATURAL Fonte:

ANP e Petrobrás Percebe-se que a Comgás esteve em situação mais vantajosa que as demais concessionárias de gás natural, quando considerado o preço mix do gás natural adquirido da Petrobrás, incluindo ambos os contratos NPP e TCQ. Apesar dos valores do mix terem ficado abaixo durante o período da conduta apurada, deve-se levar em conta a natureza dos investimentos e decisões tomadas pela maior parte dos agentes econômicos desse setor, caracaterizada sobretudo por indústrias, que consideram prazos longos de investimento e de retorno, inclusive as próprias concencessionárias de gás o que é confirmado pela longa duração dos contratos de concessão, geralmente por período de 20 (vinte) anos. Sob essa ótica, também não consta reclamações nos autos da parte das associações industriais de São Paulo, tampouco do Governo de São Paulo, a respeito do custo do gás natural para as indústrias da região. A Representada apresenta, ainda, argumentos relativos ao aumento de market-share da Comgás durante o período da conduta apurada, bem como o aumento do seu número de clientes. De fato, esses dados constam nos autos e não foram objeto de contestação por parte da Representada. No entanto, tratam-se de fatores positivos que poderiam encontrar explicações em outros fatores, como aquecimento da economia, lembrando que a Comgás está situada em área industrial “nobre” do Estado de São Paulo decorrente da proximidade da região metropolitana, bem como do Porto de Santos para escoamento da produção.

3.5. Análise de eficiências e de justificativas da prática Há dois aspectos que merecem destaque nessa seção da análise de eficiências e de justificativas da prática. A título preliminar, esclarece-se que essa seção apenas seria necessária caso houvesse comprovação de efeitos negativos da conduta sobre o mercado, o que não restou comprovado, sobretudo considerando que o fato da conduta estar encerrada desde 2015. 3.5.1. Objetivo de proteção da competitividade do gás natural A política de descontos da Petrobrás, que vigorou de 2011 a 2015, tinha uma razão de ser: preservar a competitividade do gás natural no Brasil em relação a outras fontes energéticas, em particular o óleo combustível. De fato, havia uma política pública à época de investimentos elevados em fontes energéticas alternativas, que trouxe benefícios variados para a economia brasileira através de uma maior diversificação da matriz energética, além de estímulos a energias limpas, tal como gás natural, que contribui para a tutela do meio-ambiente e compromissos internacionais variados assumidos pelo Brasil na esfera internacional. Houve, portanto, uma clara justificativa para a prática, inclusive com eficiências que beneficiaram, ao fim e ao cabo, a própria Comgás considerando essa dimensão de preservação da competitividade do gás natural.

Evidentemente, o exercício de quantificação de eficiências é sempre difícil, mas o simples fato da existência de uma justificativa e um lastro de benefícios identificáveis, ainda que não-quantificáveis, denota a presença de eficiências que poderiam sopesar eventual dano concorrencial identificado. 3.5.2. Histórico de negociação entre as partes Além disso, destaca-se o longo e litgioso processo negocial empreendido entre a Petrobrás (Representada) e a Comgás (Representante) ao longo dos últimos anos. Um momento chave dessas negociações ocorreu em 2007, quando a Petrobrás passou a celebrar contratos de fornecimento de gás natural sob o regime de precificação denominado de Nova Política de Preços (NPP) aplicável a todos os novos contratos celebrados. Considerando que algumas concenssionárias, Comgás inclusive, detinham contratos do tipo TCQ em vigor nesse momento, ofereceu-se a possibilidade de migração para o regime NPP ou manutenção do regime TCQ até o término de sua vigência contratual de modo a respeitar os contratos em execução. Segundo a Petrobrás, a Comgás, [ACESSO RESTRITO AO CADE E A PETROBRÁS]. Em 2011 e 2012, a Petrobrás alega ter feito outras duas ofertas para a Comgás na tentativa de permitir a migração do volume de gás natural do contrato TCQ para o regime NPP. Nesse momento, destaca-se que a Petrobrás já aplicada a política de descontos temporários objeto deste Processo Administrativo. No entanto, a Petrobrás [ACESSO RESTRITO AO CADE E A PETROBRÁS].

Em 2018, a Petrobrás e a Comgás celebraram acordo judicial de modo a encerrar um conjunto de 8 (oito) ações judiciais, dentre as quais se incluem ações relacionados ao objeto deste Processo Administrativo. Abaixo seguem as ações listadas no “Termo de encerramento de pendências judiciais” datado de 03.07.2018: a) Ação de Indenização no 0346291-55.2015.8 19.0001. ajuizada pela COMGÁS em face da PETROBRAS. CONSÓRCIO GEMINI, WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA., e GNL GEMINI COMERCIALIZAÇÃO E LOGISTICA DE GÁS LTDA. - GÁSLOCAL, perante a 52° Vara Cível do Rio de Janeiro - RJ, tendo por objeto a controvérsia acerca do fornecimento de gás canalizado pela PETROBRAS à planta de produção de GNL do CONSÓRCIO GEMINI localizada no Município de Paulinia - SP (AÇÃO INDENIZATÓRIA -CONSÓRCIO GEMINI"): b) Ação Declaratória n° 0004126-06.2006.826.0157. ajuizada pela COMGÁS em face da PETROBRAS e da VALE FERTILIZANTES S.A. perante a 3° Vara Cível de Cubatão-SP, tendo por objeto controvérsia acerca do fornecimento de Hidrocarbonetos Leves de Refino - HLR pela PETROBRAS à planta da VALE FERTILIZANTES, localizada em Cubatão - SP ('AÇÃO DECLARATÓRIA VALE"); c) Ação de Indenização n° 3003133-62.2013.8.26.0157, ajuizada pela COMGÁS em face da PETROBRAS e da VALE FERTILIZANTES S.A. perante a 2° Vara Cível de Cubatão-SP, tendo por objeto controvérsia acerca do fornecimento de gás canalizado pela PETROBRAS à planta da VALE FERTILIZANTES localizada em Cubatão-SP (,la AÇÃO INDENIZATÓRIA VALE");

d) Ação de Indenização n° 1004021-60,2016.8.26.0157, ajuizada pela COMGÁS em face da PETROBRAS e da VALE FERTILIZANTES S.A. perante a 2° Vara Cível de Cubatão - SP. tendo por objeto controvérsia acerca do fornecimento de gás canalizado pela PETROBRAS à planta da VALE FERTILIZANTES localizada em Cubatão-SP ("2a AÇÃO INDENIZATÓRIA VALE"); e) Ação de Indenização n° 0009918-57,2014.8,26.0157, ajuizada pela COMGÁS contra a PETROBRAS perante a 11 Vara Cível de Cubatão – SP tendo por objeto controvérsia acerca do fornecimento de gás natural canalizado pela PETROBRAS à Usina Termelétrica - Euzébio Rocha ("UTEEZR) em Cubatão - SP ( AÇÃO INDENIZATORIA EUZEBIO ROCHA) f) Ação de Indenização n° 0382305-38.2015.8190001, ajuizada pela COMGÁS contra PETROBRAS e BRASKEM QPAR S.A. perante a 39° Vara Cível do Rio de Janeiro - RJ, tendo por objeto controvérsia acerca do fornecimento de HLR pela PETROBRAS à BRASKEM ('AÇÃO INDENIZATÕRIA -BRASKEM"); g) Ação Ordinária no 0169662-61.2017.8.19.0001, ajuizada pela COMGÁS contra a PETROBRAS perante a 341 Vara Cível do Rio de Janeiro - RJ, tendo por objeto controvérsia relacionada à cobrança de 'ship ar pay" pela PETROBRAS no âmbito do Contrato TCQ ("AÇÃO ORDINÁRIA SOP"):

e h) Ação de Produção Antecipada de Provas n° 5027560-44.2017.4.036100, ajuizada pela COMGÁS em face da PETROBRAS e UNIÃO FEDERAL perante a 4° Vara Cível Federal de São Paulo - TRF3, objetivando a obtenção de informações sobre subsídios de preços do Gás Liquefeito de Petróleo de 13k9 (GLP P13) e respectivos danos causados à COMGÁS ("PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS GLP P13"). Nesse acordo, há uma repactuação dos atuais contratos de fornecimento de gás natural, cuja síntese pode ser extraída da passagem abaixo constante dos documentos apresentados em juízo para a homologação do acordo judicial: [ACESSO RESTRITO AO CADE, PETROBRÁS E COMGÁS] No mesmo documento, que toma a forma de minuta de carta da Comgás para à ARSESP com o assunto “aditivos aos Contratos de Suprimento e Termos de Compromisso para Celebração de Futuros Contratos de Suprimento Comgás/Petrobras”, chama a atenção a seguinte passagem: As negociações destes Novos Contratos de Suprimento de Gás tiveram como princípio a atuação em bases isonômicas pela PETROBRAS frente às outras distribuidoras, inclusive as loca lizadas no Estado de São Paulo - GBD e GNSPS - que já tiveram seus contratos renegociados, com uma repactuação da Quantidade Diárias Contratual do Contrato NPP, com a manutenação da Quantidade Diária Contratual do Contrato TCQ, por continuar sendo este último significativamente mais barato que o custo de gás praticado sob o contrato NPP.

(grifos do voto) Ou seja, a própria Comgás reconhece, hoje, que os contratos TCQ são “significativamente mais baratos” que os contratos NPP, de modo que os clientes da Comgás também se beneficiaram de um fornecimento de gás natural mais barato quando considerado um período ampliado da conduta apurada. Desse modo, fica difícil visualizar uma situação de efeitos negativos sobre o mercado – evidentemente, que aguardem nexo de causalidade com a conduta apurada nesse Processo Administrativo, notadamente da prática de descontos com duração aproximada de 4 (quatro) anos para os contratos do tipo NPP. Em suma, o fato da Petrobrás e da Comgás terem empreendido tratativas diversas sobre os regimes contratuais de NPP e TCQ enfraquece o argumento de que a política de descontos temporários da Petrobrás teria o condão de prejudicar o mercado. Pelo contrário, a existência dessas tratativas, que incluem ofertas e recusas de migração de regime contratual, além do recente acordo judicial apontam mais para aspectos privados do que prejuízos à ordem econômica a qual deve ser tutelada pelo CADE. 3.6. Conclusão quanto à licitude da conduta no plano concorrencial Em breve resumo, a conduta apurada teve contornos limitados de discriminação, considerando as particuliaridades dos regimes de precificação TCQ e NPP, bem como as oporunidades oferecidas à Comgás para migrar integralmente para o regime NPP.

A política de descontos da Petrobrás foi aplicada indistintamente para os contratos NPP, que possuem mecanismo de precificação próprio, o qual considera a produção nacional de gás natural, diversamente dos contratos TCQ baseados unicamente no gás natural importado da Bolívia. Além disso, os incentivos para prática exclusionaria são frágeis considerando as caracterísiticas de monopólio natural presentes em diversos segmentos do setor, bem como a pressão competitiva limitada exercida por outras fontes enegéticas. A análise também indicou a inexistência da comprovação de efeitos anticompetitivos no mercado. Ainda que tal comprovação não seja exigida pela Lei nº 12.529/2011, que permite a simples potencialidade de efeitos anticompetitivos para constatar uma ilegalidade na esfera concorrencial, o ônus de uma comprovação mínima de efeitos – efetivos ou potenciais – deve ser maior nas situações em que a conduta unilateral investigada esteja bem delimitada no tempo e encerrada no momento da sua apuração. Isso ocorreu no presente caso, considerando que a conduta apurada teve início em 2011 e término e 2015 antes da instauração do Processo Administrativo. Por fim, a análise verificou a existência de eficiências e justificativas para a prática investigada, considerando o objetivo de proteção da indústria nacional de gás natural, preservando investimentos em redes de dutos, bem como as empresas que dela dependem para seus processos produtivos.

De fato, houve um esforço de preservar a competividade do gás natural em razão de conjuntura de crise energética circunstancial. 4. Dispositivo Pelos motivos expostos, entendo pela inexistência de infração à ordem econômica, com vênias às posições manifestadas pela Superintendência-Geral, ProCADE e MPF, de modo que voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. É o voto. Brasília, 19 de junho de 2019 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA [1] De acordo com a Representada, “o contrato TCQ é indexado ao preço de uma cesta de óleos combustíveis internacionais e é precificado em dólar, o qual é convertido pela taxa de dólar do dia anterior ao do pagamento, sendo, portanto, inteiramente dependente e atrelado à taxa de cambio vigente no momento do pagamento” (SEI 0001982, par. 29). [2] Voto do Conselheiro Paulo Burnier no Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41 (“PA Gemini”). [3] A promoção da concorrência na indústria de gás natural. ANP, 2018, p. 5. [4] Quando o GNL chega em território nacional, é conduzido a terminais regaseificadores para a introdução de gás natural, em estado gasoso, na malha de transporte. Em: ANP, 2018, p.14. [5] Na instrução do referido processo foi identificado que há competição entre as distribuidoras: (i) pelo mercado (no momento do chamamento ou da licitação pública);

(ii) por meio da atração de consumidoras industriais (influência na decisão alocativa de indústrias consumidoras de gás através da capacidade de ofertar preços menores ou outras condições contratuais mais favoráveis); e (iii) por meio da regulação (entidade reguladora observa comportamento mais eficiente de outras distribuidoras e impõe prática semelhante às distribuidoras por ela reguladas) (SEI nº 0227992, § 50). [6] Nota Técnica da SG (SEI nº 0227992, §74). [7] A promoção da concorrência na indústria de gás natural. ANP, 2018, p. 5. [8] Dados da ANP de 2013 apontam que a Petrobras tinha participação de 90% no mercado de distribuição de óleo combustível (ANP. Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis 2014.) Quanto ao mercado de GLP, a SG afirma que “a Liquigás integra o Sistema Petrobras e é a segunda maior distribuidora do país, possuindo em 2010 cerca de 14% do mercado no estado de SP (v. parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda no Ato de Concentração nº 08012.011945/2011-91, Requerentes: Companhia Ultragaz S.A., Tucunare Empreendimentos e Participações Ltda. e Repsol Gás Brasil S.A., julgado em 15.08.2012).” [9] A Petrobras também atua no mercado de distribuição de gás natural liquefeito, por meio da empresa GásLocal, joint venture formada entre as empresas White Martins e Gaspetro (controlada pela Petrobras).

As três empresas em conjunto constituíram o chamado Consórcio Gemini (Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08). A GásLocal se localiza em Paulina, SP, município que pertence à área de concessão da Comgás, e atua em todo o Estado de São Paulo. [10] Análise da regulamentação, da estrutura da indústria e da dinâmica de formação dos preços do gás natural no Brasil. ANP, 2011 (SEI 0002018, p. 338). [11]HOVENKAMPT, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2016, p. 387.• [12] Nesse aspecto, a doutrina comumente trata a prática de margin squeeze como uma mera variação da prática de recusa de fornecimento. Nesse sentido, cf. HOVENKAMPT, Herbert, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2016, p. 401. [13] Como destacam Fumagalli, Motta e Calcagno: “this is certainly the most controversial area in competition policy, and one in which economics has arguably not yet been able to guide policy makers in the design of sensible rules and enforcement practices”.(FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018). [14] Nesse sentido, cf. a título de exemplo, PA no. 08012.007443/1999-17; 08012.003824/2002-84; no. 08012.001518/2006-37 e, mais recentemente, PA nº 08012.001518/2006-37.

[15] Como bem esclarecem Caio Mário Pereira Neto e Daniel Geradin: “despite the general approach based on the rule of reason, a closer look at case law shows some inconsistency in the actual implementation of this type of analysis. Indeed, the Brazilian Competition Law System has been applying different standards of proof to different cases, with some decisions applying such a low standard to ‘potential effects’ or ‘the anticompetitive scope of the conduct’ that they come close to a form-based approach”. GERADIN, Damien and NETO, Caio Mário da Silva Pereira, Restrições verticais adotadas por empresas dominantes: uma análise do Direito Concorrencial no Brasil e na União Europeia, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 150). [16] A título exemplificativo, cf. PA nº 08012.001271/2001-44 (caso SKF), PA nº 08012.011042/2005-61 (caso Raízen) e, mais recentemente, PA nº08012.007423/2006-27 (Unilever Brasil Ltda. e Nestlé Brasil Ltda.) A doutrina também corrobora essa análise trifásica por parte do CADE em restrições verticais. Nesse sentido, cf. Paulo Furquim de Azevedo, Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a experiência brasileira, Textos para discussão. Escola de Economia de São Paulo FGV/SP, 2010. [17] A origem da Essential Facilities Doctrine remete a uma decisão da Suprema Corte norte-americana de 1912 (U.S. vs Terminal Railroad).

No entanto, a doutrina antitruste em geral aponta como o caso mais emblemático de aplicação dessa teoria o famoso precedente Aspen de 1985 (Aspoen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp, 472 US 585, 105, 1985). [18] MCI Communic. Corp. vs. AT&T, 708, F.2d 1081, 1132-1133 (7th Cir.), 1983. [19] Para uma síntese das críticas feitas à doutrina de Essential Facilities, cf. SEELEN, Christopher M. The Essential Facilities Doctrine : What Does It Mean To Be Essential ? Marq. L. Review, v. 80, n. 4, 1997. [20] HOVENKAMPT, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice, St. Paul: West Academic Publishing, 2016, p. 410. [21] Como destacada Priscila Broglio em tese específica sobre o tema: “a aplicação da legislação brasileira de defesa da concorrência, dentro de um panorama mais abrangente de função social dos bens de utilidade pública e dos contratos relacionados a esses bens, é uma solução bastante superior à simples justaposição da doutrina da infra-estrutura essencial (especialmente da formulação norte-americana) ao nosso sistema (A obrigatoriedade de contratar como sanção fundada no direito concorrencial brasileiro, 2008, Tese de Doutorado. P. 230).. [22] Essa constatação foi sustentada principalmente pelos defensores da chamada “Single Monopoliy Profit Theory”. Nesse sentido, cf. REY, Patrick; TIROLE, Jean. A Primer on Foreclosure. in: Handbook of Industrial Organization III, edited by Mark Armstrong and Rob Porter, [s.l.: s.n.], 2006.

[24] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio, Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 475-486. [25] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio, Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 475. [26] ANP. Anuário Estatístico Brasileiro do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis 2014. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/?pg=71976#Se__o2>. [27] (v. parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda no Ato de Concentração nº 08012.011945/2011-91, Requerentes: Companhia Ultragaz S.A., Tucunare Empreendimentos e Participações Ltda. e Repsol Gás Brasil S.A., julgado em 15.08.2012). [28] Dentre outros, vide: Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27 (Della Vita vs. Unilever-Kibon e Nestlé) de 16.10.2018; Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 (Marimex vs. Rodrimar) de 08.08.2018; Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 (Multi Armazens vs. Tecon Rio Grande) de 08.08.2018. [29] Cf. Caio Mário da Silva Pereira Neto; e Paulo Leonardo Casagrande. Direito Concorrencial: Doutrina, Jurisprudência e Legislação. Coleção Direito Econômico. Org. Fernando Herren Aguillar. São Paulo: Saraiva, 2016. pp. 98-99.

Os autores afirmam, ainda, que a possibilidade de condenações por efeitos é especialmente importante para evitar que o CADE tenha que aguardar a produção de efetios deletérios para atuar, sobretudo em casos em que a conduta unilateral investigada esteja em andamente, como ocorre na maior parte das vezes dos processos dessa natureza.