Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

:: SEI / CADE - 0155396 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 12/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.008219/2015-66 (ref. Apartado Restrito nº 08700.008220/2015-91), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (ref. Autos Restritos nº 08700.01135/2014-29) Requerentes: Deutsche Bahn AG, Schenker do Brasil Transportes Internacionais Ltda. e Bax Global do Brasil Ltda. Advogados: Leonardo Peres da Rocha e Silva e José Rubens Battazza Iasbech. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08. Suposto cartel no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas tendo como origem ou destino o Brasil. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.008219/2015-66 (ref. Apartado Restrito nº 08700.008220/2015-91), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 (ref. Autos Restritos nº 08700.01135/2014-29), que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de prestação de serviços de agenciamento de frete internacional aéreo e marítimo de cargas tendo como origem ou destino o Brasil, conduta passível de enquadramento no art. 20, inciso I, c/c art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 06.10.2010, [ACESSO RESTRITO]. II.

DO REQUERIMENTO DE TCC Em 18.08.2015, as Representados Deutsche Bahn AG, Schenker do Brasil Transportes Internacionais Ltda e Bax Global do Brasil Ltda. (doravante conjuntamente referidas como “Proponentes”) protocolaram proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a quarta proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 1186/2015 de 30.09.2015 (0114871) determinou o início do período de negociações. Em 15.01.2016, em face da conclusão das negociações, as Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – As Compromissárias obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo: 3.1.1. As Compromissárias Pessoas Jurídicas obrigam-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 9.556.996,91 (nove milhões, quinhentos e cinquenta e seis mil, novecentos e noventa e seis reais e noventa e um centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 3.1.2.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, as Compromissárias obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sexta da proposta: Cláusula Sexta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelas Compromissárias ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.008219/2015-66, em que será resguardado ao Compromissário ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08 voltará a tramitar em face do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.2, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 6.5.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa às Compromissárias no valor de R$ 92.786,38 (noventa e dois mil, setecentos e oitenta e seis reais e trinta e oito centavos), e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais). A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Sexta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente.

Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 92.786,38 (noventa e dois mil, setecentos e oitenta e seis reais e trinta e oito centavos), e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme estabelece a cláusula 6.6. As cláusulas 6.3 e 6.4 preveem que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias, não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 6.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, as Proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelas Compromissárias, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelas Compromissárias. 2.2. O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08012.001183/2009-08, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3.

As Compromissárias e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Observa-se que as Proponentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração das Proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – As Compromissárias obrigam-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08, no que se refere à conduta praticada. Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186.

II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta das Proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração das Proponentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação das Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, as Proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações obtidas ao longo do Processo Administrativo, assim como em alguns pontos as complementam. Ademais, as Proponentes atestam a veracidade dos documentos e fatos a eles atribuídos na nota técnica de instauração do processo.

Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelas Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Desta forma, tendo sido as Proponentes as quartas na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-8, e considerando que a sua colaboração atesta documentos e fatos já descritos na investigação, sem, no entanto, trazer quantidade relevante de esclarecimentos novos ou desconhecidos pela autoridade instrutória, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 15% (quinze por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 9.556.996,91 (nove milhões, quinhentos e cinquenta e seis mil, novecentos e noventa e seis reais e noventa e um centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência do Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: a) Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. b) Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. c) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto.

II.2.2.1 Contribuição das Compromissárias Pessoas Jurídicas A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 9.556.996,91 (nove milhões, quinhentos e cinquenta e seis mil, novecentos e noventa e seis reais e noventa e um centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em parcela única, em até 60 (sessenta) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: {[Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC} + contribuição das pessoas físicas Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2009, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. No presente caso, a base de cálculo utilizada corresponde ao faturamento das empresas do grupo econômico com vendas no Brasil, no ano de 2009.

Tal valor é de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até julho de 2015, resulta num valor total para a contribuição pecuniária das Requerentes de [ACESSO RESTRITO]. Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista a colaboração da Proponente. Por sua vez, a agravante de duração da conduta reflete a preocupação quanto à necessidade de se ponderar, na hora da dosimetria da pena, o aspecto temporal da prática. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, notadamente os incisos I, III, V e VI de tal artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração;

V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. Quanto a tal agravante, destaca-se que no Requerimento nº 08700.002074/2013-28[2], sugeriu-se a aplicação da seguinte metodologia: De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10%, da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Assim, caso a alíquota aplicada sobre a base de cálculo seja da ordem de 15%, à multa seria somada um adicional de 1,5% desse valor por ano de duração da prática. No caso concreto, com base nos documentos juntados aos autos como colaboração no presente TCC, as Proponentes admitiram uma participação contínua na conduta entre os anos de 2004 e 2008, totalizando 05 (cinco) anos. Contudo, conforme acima explicado, descontado o primeiro ano, a duração da conduta para fins de cálculo do adicional resulta num total de 04 (quatro) anos. Assim, aplicado ao presente caso, essa agravante implicaria num adicional de [ACESSO RESTRITO] ao resultado obtido da multiplicação entre a base de cálculo e a alíquota aplicada. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE.

Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, tendo em vista a sua efetiva colaboração com o processo e o fato de que foi a quarta Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, faz jus a redução percentual no valor de 15% (quinze por cento). Ademais, ressalte-se que o valor de contribuição atribuído às Proponentes, e disposto na cláusula 3.1, do TCC, já inclui o montante de R$ 278.359,14 (duzentos e setenta e oito mil, trezentos e cinquenta e nove reais e quatorze centavos) relacionado ao pagamento da adesão de dois Funcionários, quais sejam, os Srs. Roberto Noll Prudente e Thomas Mack. Os referidos Funcionários também se encontram no polo passivo do Processo Administrativo 08012.001183/2009-08 e o pagamento das suas respectivas contribuições pelas Proponentes foi consignado na cláusula 5.6, do TCC, configurando uma espécie de “adesão pré-paga”. Cláusula semelhante foi inserida no TCC firmado no âmbito do Requerimento 08700.007475/2014-55, conforme se observa do excerto abaixo: 5.6. O valor disposto na Cláusula 3.1 acima já inclui o montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) relacionado ao pagamento da adesão de Funcionários, calculado conforme previsão contida na Cláusula 5.4 acima e nos termos do Anexo II de Acesso Restrito; 5.6.1.

Para que os Funcionários possam se valer da Cláusula 5.6 e fazer jus ao previsto na Cláusula 5.8, eles deverão formalizar o pedido de adesão no prazo de até 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho que vier a incluí-los como representados em Processo Administrativo que suceder o Inquérito Administrativo Sigiloso n. 08700.005699/2014-22, bem como dar-se por notificados de sua inclusão; 5.6.2 Caso o valor referente às adesões de Funcionários, calculado conforme Cláusula 5.4, ultrapasse o montante previsto na Cláusula 5.6, deverá ser realizado o devido pagamento complementar; 5.6.3 O CADE não irá, em qualquer circunstância, reembolsar a Compromissária pelo valor pago com relação à clausula 5.6. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Sexta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: Cláusula Quinta – Da Adesão de Pessoas Físicas 5.1. Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para as Compromissárias, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 5.1.1.

A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1. (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.008219/2015-66 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido; 5.1.3. Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo nº 08012.001183/2009-08. 5.2. A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1. A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2.

O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3. Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1. O cumprimento da obrigação prevista na cláusula 3.2.1. poderá dar-se por intermédio das Compromissárias. 5.4. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do Grupo das Empresas DB, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 139.179,57 (cento e trinta e nove mil, cento e setenta e nove reais e cinquenta e sete centavos) se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 208.769,35 (duzentos e oito mil, setecentos e sessenta e nove reais e trinta e cinco centavos), se após esse prazo; 5.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 127.500,00 (cento e vinte e sete mil e quinhentos reais), se após essa data; 5.4.3.

Os valores deverão ser pagos em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.5. A presente cláusula vigerá (i) pelo prazo de 01 (um) ano contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro. 5.6. O valor disposto na Cláusula 3.1 acima já inclui o montante relacionado ao pagamento da adesão dos Funcionários listados no Anexo IV de Acesso Restrito, calculado conforme previsão contida na Cláusula 5.4 acima. 5.6.1. Para que os Funcionários listados no Anexo IV façam jus ao previsto na Cláusula 5.8, eles deverão formalizar o pedido de adesão no prazo de até 3 (três) meses da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Tribunal do Cade que homologar o presente Termo, bem como dar-se por notificados de sua eventual inclusão como Representados no Processo Administrativo n° 08012.001183/2009-08 e/ou processo administrativo instaurado para apurar os mesmos fatos; 5.6.2 O CADE não irá, em qualquer circunstância, reembolsar a Compromissária pelo valor pago com relação à clausula 5.6. 5.7.

O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.8. A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.8.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Quinta não prejudicará o cumprimento pelas demais. 5.9. As Compromissárias envidarão seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que: a cláusula prevê duas categorias de funcionários:

administradores e não administradores. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade para contribuições de pessoas físicas em sede TCC e dos cenários de multa aplicadas em processos recentes, observados os critérios de proporcionalidade e isonomia. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. a cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula de adesão são: o valor é pago por indivíduo, somente após sua efetiva adesão; impõe que, caso se instaure o Processo Administrativo contra aquele funcionário ou ex-funcionário identificado, após sua inclusão, poderá ser realizada a adesão;

é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é (i) 01 (um) ano contado a partir da data de homologação do Termo ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro. Por fim, conforme já exposto, no presente caso, a Cláusula 5.6 do TCC prevê que os valores referentes às adesões dos Funcionários identificados no Anexo IV do mesmo documento, calculados conforme Cláusula 5.4, já estão contemplados no valor global da contribuição pecuniária a ser paga pelas Proponentes do presente TCC, prevista na Cláusula 3.1. Assim, no presente caso a Cláusula de adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem.