Apuração de Ato de Concentração nº 08012.011251/2008-58

:: SEI / CADE - 0157330 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 001/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08012.011251/2008-58 (08700.012248/2014-41 - apartado de acesso restrito às requerentes) NATUREZA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração - APAC REPRESENTANTE: Ministério Público do Trabalho (MPT) REPRESENTADAS: Bertin S/A ("Bertin") e Xinguleder Couros Ltda. ("Xingu"). EMENTA: APAC. Operação não notificada ao CADE. Lei nº 8.884/94. Parecer da ProCADE sobre: prescrição da ação punitiva e análise de impactos concorrenciais; eficácia dos ACs e efeitos da apresentação da operação, pagamento da taxa de notificação e aplicação de multa por intempestividade. Distrato efetuado cerca de sete meses após a celebração do contrato. Conclusão pela apresentação da operação em análise, com pagamento da taxa processual e multa por intempestividade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se se procedimento administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC), que visa analisar a ocorrência de operações que não foram apresentadas ao CADE nos termos estabelecidos pela Lei de Concorrência vigente à época. O procedimento em tela foi instaurado de ofício pela Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça (SDE/MJ), em 02/12/2008, após encaminhamento de documentação feito pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), que menciona operação feita em 16/04/2008 entre as empresas Bertin S/A ("Bertin") e Xinguleder Couros Ltda.

("Xingu"), nova denominação da Braspelco Indústria e Comércio Ltda. A Bertin informou que atuava no segmento de pecuária e produção animal, em especial no frigorífico de bovinos, executando atividades de abate e corte de gado, e que a Xingu era proprietária de unidades industriais destinadas à atividade de curtimento e outras preparações de couro. Além disso, a empresa também confirmou ter celebrado com a Xingu um Instrumento Particular de Arrendamento e Outras Avenças, para arrendamento de alguns setores dos estabelecimentos da Xingu: o de recurtimento, em Uberlândia/MG, e de recurtimento, acabamento e corte, em Itumbiara/MG. Todavia, o contrato não teria sido levado a efeito pelas partes, tendo sido rescindido em 04/11/2008, conforme o Instrumento Particular de Distrato de Contrato de Arrendamento. O negócio pretendido pela Bertin não teria sido concretizado e esse ínterim refletiria o insucesso da operação; a Bertin teria decidido não concretizar a operação das unidades, devido à fragilidade do mercado naquele momento econômico e à sua impossibilidade de assumir novos custos, segundo informado pela JBS S/A, que sucedeu a Bertin (a operação de incorporação da Bertin pela JBS ocorreu em dezembro de 2009 e foi analisada no Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11).

Em manifestação final, a JBS S/A reiterou as informações apresentadas anteriormente, aduzindo, ainda, a ocorrência de prescrição intercorrente, consubstanciada na ausência de qualquer ato que tenha por objeto a apuração da conduta investigada por mais de três anos, no período compreendido entre 10/10/2012 e 31/03/2016. Adicionalmente, a empresa requereu a revisão do entendimento deste Conselho de que seria imprescritível a análise de mérito da operação, "uma vez que tal entendimento torna inócua a previsão legal de prescrição no contexto de processos administrativos, inviabilizando a consolidação de situações jurídicas pelo tempo, em clara violação aos princípios da duração razoável do processo e da segurança jurídica". É o relatório. II. ANÁLISE Em 29/05/2012, entrou em vigor a Lei nº 12.529/11, que revogou a Lei nº 8.884/94. A nova lei trouxe a reformulação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Com isto, a SDE foi extinta e suas competências absorvidas pela Superintendência-Geral do CADE (SG) que, entre outras, passou a analisar os procedimentos administrativos de APACs. Os procedimentos que estavam em investigação foram remetidos ao CADE, como o presente caso. De acordo com o artigo 54, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.884/94, nota-se que a operação supra não foi apresentada nos termos previstos na Lei de Concorrência: Art. 54.

Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE (grifo nosso). § 5º A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32 (grifo nosso). Para apresentação de atos de concentração sob a égide da Lei 8.884/94 eram levadas em consideração a participação de mercado detida pelo grupo de empresas ou pelo seus faturamentos observados no ano anterior à operação. Assim, tem-se que o faturamento da Bertin em 2007, ano anterior da operação, foi de [ACESSO RESTRITO], segundo informado.

Para o ano de 2008, o critério de notificação obrigatória aplicável à época (Lei 8.884/94) era o de "participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)". Como se pode observar, o faturamento do grupo também foi bastante superior à previsão legal. Conforme ressaltado acima, o ato de concentração não foi notificado, tendo sido celebrado em 16/04/2008 e estando intempestivo a partir de 12/05/2008, ou seja, quinze dias úteis após a celebração do contrato. Com base no artigo 54, § 5º acima, nota-se que a multa por intempestividade seria aplicável ao caso. Todavia, como defendido pela representada, a paralisação do processo por mais de três anos, sem qualquer movimentação, implicaria a prescrição da pretensão punitiva deste Conselho, por força do § 1º, do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, segundo o qual incide prescrição no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. De acordo com o art.

2º da aludida lei, a interrupção da prescrição ocorre por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, entre outras circunstâncias.[1] De fato, o processo ficou paralisado no período compreendido entre 16/01/2009 e 16/01/2012, não havendo, nesse período, qualquer ato que possa se configurar como destinado à apuração do fato, conforme julgados do CADE a respeito desse tema, motivo pelo qual a multa de intempestividade resta prejudicada, em face da prescrição intercorrente ocorrida neste processo. É importante ressaltar que a "prescrição da punibilidade" não implica a "prescrição da análise concorrencial cabível à operação", que deve ser feita pela autoridade antitruste, sendo esta última imprescritível, conforme entendimento da ProCADE, que tem deliberado neste sentido em diversos casos[2]: Inicialmente, vale registrar que a competência do CADE para apreciar determinado ato de concentração econômica não se sujeita ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto nos artigos 1º da Lei 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/11. Isto porque a competência atribuída à autoridade antitruste para analisar eventuais impactos anticoncorrenciais resultantes de um determinado negócio jurídico não se confunde com o exercício da ação punitiva pelo Poder Público, revelada por ocasião da aplicação da multa por intempestividade. A infração a dever legal consiste na não apresentação do ato, da qual decorre a aplicação de multa por intempestividade.

Trata-se de questão que, afeta ao conhecimento da operação, envolve um dever legal de notificação obrigatória dos atos de concentração, conferido aos agentes econômicos pelo artigo 54, §4º, da Lei n° 8.884/94, e passível de exercício da ação punitiva estatal no caso de seu descumprimento. Já o mérito da análise concorrencial corresponde ao exame dos efeitos anticoncorrenciais que resultam do núcleo do negócio propriamente dito, não havendo que se falar, nessa esfera de análise, em prática de qualquer "infração" pelas partes, ao menos no sentido técnico-jurídico da expressão. (...)Daí porque artigo 1º da Lei nº 9.873/99, ao discorrer sobre a prescrição da "ação punitiva da Administração Pública Federal", incide apenas na esfera de aplicação da multa por intempestividade. Não obsta o exame, pelo CADE, dos efeitos de determinada operação para a concorrência. Ressalta-se que a ausência de prescrição em relação à atividade de controle de concentrações econômicas é entendimento pacífico neste Conselho[3], o qual considerou, reiteradamente, que o reconhecimento da incidência de prescrição da prestensão punitiva não impede que o Cade analise ato de concentração não notificado. Por essas razões, este posicionamento não merece ser revisto. Além disso, a lei prevê que a eficácia dos atos de concentração estão condicionadas à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização (artigo 54, §7º, da Lei nº 8.884/94).

Desta forma, para que ambos os contratos celebrados e não apresentados tenham eficácia jurídica, a apresentação dos mesmos ao CADE é necessária. Contudo, as partes alegam em sua defesa a desnecessidade de notificação da operação alegando a perda de objeto, uma vez que houve o distrato no dia 04/11/2008. No entanto, há que se verificar que o distrato ocorreu quase sete meses após a celebração do contrato, quando as empresas já estavam há muito intempestivas. Ao tempo em que vigorou, a autoridade antitruste não teve a oportunidade de verificar os eventuais impactos para a concorrência decorrentes do negócio celebrado. Ressalte-se que a própria atuação em conjunto dessas empresas durante o período que o contrato vigorou, sem o devido aval do CADE, poderia ser entendido, no limite, como atuação concertada entre elas, considerando a potencialidade de gerar efeitos anticompetitivos no setor. De um ponto de vista de mérito concorrencial, ainda que o desfecho da análise do referido contrato seja hoje evidente, dado que o acordo não mais existe, é, sim, necessário obrigar a sua notificação, como bem apontado pela ProCADE, pelas seguintes razões, ao menos: (i) a Lei requer a notificação dos atos em questão, que não foi analisado pelo CADE em procedimento próprio, o que constitui um lapso jurídico a ser sanado; (ii) as partes deverão pagar a taxa processual de notificação, prevista em Lei, e que é requerida para atos de concentração de notificação obrigatória;

(iii) as partes deverão ser penalizadas com a multa devida por intempestividade na notificação da operação, também conforme previsto em Lei. Note-se que defender posicionamento contrário a este traria graves consequências à política concorrencial de notificação e análise de ACs, prevista na Lei de Defesa da Concorrência: empresas que se engajassem em operações de notificação obrigatória, não as notificassem e depois, seja por iniciativa própria ou por consequência de uma outra decisão do CADE, desfizessem a operação, seriam desobrigadas da determinação legal de notificação e não seriam penalizadas por sua mora. Independentemente do tempo que passaram unidas por meio do ato de concentração, é necessário o aval da autoridade antitruste para avaliar os impactos competitivos da operação, sem o qual estarão em patente descumprimento à Lei. O mínimo a se exigir em casos de tamanho descumprimento à regra da Lei é que as partes infratoras, ainda que tardiamente, atendam à exigência legal e sejam penalizadas pela intempestividade de seus atos (embora, no presente caso a exigibilidade da penalidade restou prejudicada, conforme explicitado acima). Por fim, restando claro que a operação entre Bertin e Xingu era de notificação obrigatória, à luz da Lei nº 8.884/94, fica evidente a necessária notificação do contrato mencionado, com o pagamento da respectiva taxa processual inerente ao ato de concentração a ser notificado.

Nestes termos, a fim de esclarecer o procedimento a ser seguido no presente caso, salienta-se que as partes deverão notificar a operação e recolher a taxa processual, conforme entendimento da ProCADE seguido por esta SG, em que pese não seja aplicável a multa de intempestividade, pois a mesma prescreveu, conforme citado anteriormente. Ainda que no mérito da análise do ato de concentração a ser notificado pelas partes deva ser declarada perda de objeto, dado que a operação não mais subsiste, ainda assim resta necessária tal notificação para que o CADE possa avaliar se, durante o período no qual a operação esteve implementada, houve algum efeito anticompetitivo que eventualmente deva ser analisado e punido como conduta anticompetitiva, conforme previsto no § 5º, do art. 54, da Lei nº 8.884.94. III. CONCLUSÃO Nestes termos, esta Superintendência-Geral recomenda a notificação das partes para apresentarem a operação efetuada entre Bertin e Xingu, nos termos do artigo 54, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.884/94. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCADE (cf. parecer proferido no Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35), as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: (i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.;

(ii) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; (iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); (iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); (v) reiteração de ofícios não respondidos; (vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; (vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e (viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. [2] Confira-se as APACs nº 08012.010184/2008-54, 08012.005675/2008-83 e 08700.007809/2012-29. [3] Ver decisão no Ato de Concentração nº 08012.003315/2001-13, 53500.028086/2006, dentre outros.