Ato de Concentração Sumário nº 08700.006290/2016-95

:: SEI / CADE - 0245713 - Parecer :: PARECER Nº 263/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.006290/2016-95 REQUERENTES: Xinguleder Couros Ltda. e JBS S.A. (sucessora da Bertin S.A.) EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 8.884/94. Requerentes: Xinguleder Couros Ltda. e JBS S.A. Arrendamento de ativos. Notificação intempestiva. Mercado afetado: produção de couro. Procedimento Sumário. Determinada apresentação da operação por meio de APAC. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Xinguleder Couros Ltda. ("Xinguleder") A Xinguleder era proprietária de unidades industriais destinadas à atividade de curtimento e outras preparações de couro, conforme informações apuradas na Apuração de Ato de Concentração nº 08012.011251/2008-58. I.2. JBS S.A. ("JBS") A JBS incorporou a Bertin S.A. ("Bertin") em dezembro de 2009 - operação notificada a este Conselho e aprovada por meio do Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11. De acordo com as informações constantes na APAC nº 08012.011251/2008-58, em 2008, a Bertin atuava no segmento de pecuária e produção animal, em especial no frigorífico de bovinos, executando atividades de abate e corte de gado. Além disso, o faturamento da Bertin, em 2007, foi superior a R$ 400 milhões, no Brasil. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim, faturamento de uma das partes superior a R$ 400 milhões, conforme fundamentado a seguir Taxa processual foi recolhida?

Sim, GRU (0239717) e Despacho DCONT (0239844). Data da notificação? 06/09/2016 Operação tempestiva? Não - operação formalizada em 16/04/2008, nos termos referidos a seguir II.1. Do Conhecimento A operação em tela chegou ao conhecimento do CADE após o encaminhamento de documentação, feito pelo Ministério Público do Trabalho (MPT), que mencionou operação feita em 16/04/2008 entre as empresas Bertin e Xinguleder. Desta forma, a extinta Secretaria de Direito Econômico procedeu a abertura da APAC nº 08012.011251/2008-58. Em 29/06/2016, por meio do Despacho SG nº 260, esta Superintendência determinou a notificação do presente ato de concentração, considerando que a Bertin atingiu o patamar de faturamento (R$ 400 milhões, no Brasil, no ano anterior à operação) disposto no artigo 54, § 3º, da Lei nº 8.884/94, lei aplicável à época da operação. Em 06/09/2016, a JBS notificou a operação em questão, em cumprimento à determinação desta Superintendência e pelo fato de ser a sucessora da Bertin. Contudo, a JBS requereu o não conhecimento da operação pelas seguintes razões: (a) o Contrato não se enquadrava, à época de sua celebração, como sujeito à notificação em sede de controle estrutural sob a égide da Lei 8884/94; (b) este feito não tem mais objeto, na medida em que o contrato celebrado entre Bertin e Xinguleder já foi distratado;

e (c) mesmo que se considerasse presente o objeto desta notificação e existente o dever de notificação da Operação à época de sua celebração - o que se admite apenas a título de argumentação -- qualquer penalidade por eventual atraso já estaria prescrita, conforme expressamente reconhecido por essa SG em sua Nota Técnica. Os argumentos apresentados pela JBS não são novos e foram enfrentados na Nota Técnica que fundamentou a decisão da Superintendência pela notificação da operação. Na Nota Técnica nº 01/2016/CGAA5/SGA1/SG, enfatizou-se que 16. [...] as partes alegam em sua defesa a desnecessidade de notificação da operação alegando a perda de objeto, uma vez que houve o distrato no dia 04/11/2008. No entanto, há que se verificar que o distrato ocorreu quase sete meses após a celebração do contrato, quando as empresas já estavam há muito intempestivas. Ao tempo em que vigorou, a autoridade antitruste não teve a oportunidade de verificar os eventuais impactos para a concorrência decorrentes do negócio celebrado. 17. Ressalte-se que a própria atuação em conjunto dessas empresas durante o período que o contrato vigorou, sem o devido aval do CADE, poderia ser entendido, no limite, como atuação concertada entre elas, considerando a potencialidade de gerar efeitos anticompetitivos no setor.

De um ponto de vista de mérito concorrencial, ainda que o desfecho da análise do referido contrato seja hoje evidente, dado que o acordo não mais existe, é, sim, necessário obrigar a sua notificação... 18. Note-se que defender posicionamento contrário a este traria graves consequências à política concorrencial de notificação e análise de ACs, prevista na Lei de Defesa da Concorrência: empresas que se engajassem em operações de notificação obrigatória, não as notificassem e depois, seja por iniciativa própria ou por consequência de uma outra decisão do CADE, desfizessem a operação, seriam desobrigadas da determinação legal de notificação e não seriam penalizadas por sua mora. Independentemente do tempo que passaram unidas por meio do ato de concentração, é necessário o aval da autoridade antitruste para avaliar os impactos competitivos da operação, sem o qual estarão em patente descumprimento à Lei. O mínimo a se exigir em casos de tamanho descumprimento à regra da Lei é que as partes infratoras, ainda que tardiamente, atendam à exigência legal e sejam penalizadas pela intempestividade de seus atos (embora, no presente caso a exigibilidade da penalidade restou prejudicada, conforme explicitado acima). Com efeito, o fato de a operação versar sobre arrendamento de ativos fabris apenas reforça a necessidade de notificação da operação, uma vez que se constitui em uma forma de concentração econômica enquadrada tanto no caput do art.

54, da Lei nº 8.884/94, quanto no § 3º do mesmo artigo, cujo impacto econômico-empresarial se equivale a uma aquisição dos ativos via aquisição de controle societário, conforme fundamentado pelo Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, em seu voto a respeito de operações (de arrendamento de unidades fabris) não notificadas pelas JBS e descobertas na instrução do Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11.[1] No mencionado caso, o Tribunal deste Conselho, por unanimidade, conheceu diversas operações de arrendamento/locação de plantas frigoríficas, realizadas pela JBS sem a ciência e autorização deste Conselho, além de impor multa pela intempestividade da notificação das mesmas. Por essas razões, assim como fundamentado na decisão proferida na APAC nº 08012.011251/2008-58, conclui-se que a presente operação era de notificação obrigatória, nos termos do art. 54, da Lei nº 8.884/94, sobretudo em face do faturamento auferido pela Bertin no ano anterior à operação. Todavia, a aplicação de penalidade pela notificação intempestiva resta prejudicada no presente caso, uma vez que ocorreu prescrição intercorrente nos autos da APAC nº 08012.011251/2008-58, em decorrência da paralisação do processo no período compreendido entre 16/01/2009 e 16/01/2012, conforme apontado na decisão deste processo. III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de arrendamento, pela Bertin, de duas unidades de curtume pertencentes à Xinguleder, localizadas em Uberlândia e Itumbiara, ambas no Estado de Minas Gerais, formalizada por meio do Instrumento Particular de Arrendamento e Outras Avenças ("Contrato"). O Contrato foi celebrado em 16 de abril de 2008 e as partes convencionaram o distrato (por meio do Instrumento Particular de Distrato de Contrato de Arrendamento) em 4 de novembro de 2008, conforme documentos acostados aos autos. IV. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Sim Integração vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Sobreposição horizontal: mercado de produção de couro processado Integração vertical: mercado de abate de bovinos e mercado de couro processado Participação de mercado Reduzida V. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Inicialmente, a JBS afirmou que não haveria efeitos concorrenciais a serem identificados ou analisados por este Conselho no exercício do controle de atos de concentração, considerando (i) o distrato do Contrato, (ii) a sua curta duração (apenas 6 meses) e (iii) o transcurso de mais de 8 anos da realização da operação.

Há que se ressaltar, contudo, que o fato de a operação não gerar efeitos atualmente não afasta e nem elimina os efeitos gerados pela operação no passado, ao tempo em que a mesma vigorou, justificando, assim, a necessidade de análise mediante regime de controle de concentração imposto pela legislação antitruste. Além disso, tal como reconhecido pelas partes, a operação gerou efeitos por ao menos 6 meses, motivo pelo qual entende-se cabível e pertinente a verificação dos impactos derivados da operação, até mesmo para adoção de medidas caso tenha ocorrido danos à concorrência, como consequência da operação, ainda que temporariamente, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanção administrativa por infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Como explicitado acima, as unidades objeto da operação eram ativos voltados à atividade de curtume, que compreende o tratamento e beneficiamento do couro extraído do abate de bovinos, segundo as partes. À época da operação, a Bertin também atuava nesse segmento.[2] No Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11, este Conselho entendeu que o mercado de couro deve ser segmentado em couro cru, couro wet blue, couro crust e couro acabado, em razão da dificuldade de substituição pelo lado da oferta. As requerentes informaram que a Bertin atuava apenas na oferta de couro wet blue, semi-acabado e acabado, enquanto que as plantas arrendadas de Xinguleder atuavam nas etapas de curtimento:

semi-acabado (ofertada pelas duas plantas) e acabado (apenas a planta localizada em Itumbiara). Apesar de a Bertin afirmar nunca ter operado a unidade de Itumbiara, as partes apresentaram os dados de capacidade de ambas as plantas e da quantidade de cabeças abatidas (proxy para estimar o mercado de couro) pela Bertin, em 2007, diante da indisponibilidade de dados de produção nacional de couro bovino e de tratamento de couro à época da operação. Com base no número total de cabeças de abate bovino no Brasil, em 2007, fornecidos pelo Sistema Sidra - IBGE, as plantas objeto da operação deteriam cerca de 0-10% [Acesso Restrito] de participação no mercado de couro, considerando os dados de capacidade total de curtimento de couro dessas duas plantas. Já a Bertin possuía aproximadamente 0-10% [Acesso Restrito] de participação. Portanto, a concentração estimada pelas partes seria de até 10-20% [Acesso Restrito] de participação no período em que o contrato de arrendamento fora implementado. Caso se considerasse apenas o incremento de participação referente à planta de Uberlândia (única planta operada pela Bertin durante a vigência do contrato, conforme informado pelas partes), o acréscimo de participação seria de, no máximo, 0-10% [Acesso Restrito]. Neste caso, a sobreposição corresponderia a cerca de 0-10% [Acesso Restrito] de participação no mercado nacional de couro.

Alguns dados adicionais (apresentados no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.008074/2009-11) corroboram o cenário apresentado pelas requerentes: (i) 80% do couro processado pela Bertin era destinado à exportação; (ii) as partes estimaram que a participação da Bertin era inferior a 4% no mercado interno de couro processado, de acordo com os esclarecimentos apresentados pela Bertin e JBS naquele caso. Esses dados se referem à atuação da Bertin em período anterior a notificação do ato de concentração citado. No tocante a uma possível integração vertical entre abate de bovinos (prestada pela Bertin) e o couro processado, ofertado por ambas as partes envolvidas, tal relação não poderia ter acarretado um fechamento de mercado, considerando a baixa participação que a Bertin detinha no mercado de abate de bovino no Estado de Minas Gerais, em 2007, conforme apurado na decisão acerca do caso JBS/Bertin[3], assim como em virtude da reduzida participação das partes no mercado nacional de couro processado, acima constatado. Diante do acima exposto, conclui-se que há evidências de que a concentração resultante do arrendamento objeto da operação não impactou negativamente à concorrência no mercado de produção de couro e segmento verticalmente relacionado (abate de gado), na vigência da operação. VII. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA Não há. VIII. RECOMENDAÇÃO Aprovação da operação sem restrições. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.

[1] Naquele caso, o Conselheiro Verissimo enfatizou que, além de se subsumir aos termos dispostos no art. 54, caput, da Lei nº 8.884/94, “o arrendamento de uma unidade fabril em pleno funcionamento equivale, em tudo e por tudo, e ao menos pelo prazo em que durar o arrendamento, a uma operação societária de aquisição dos mesmos ativos por meio da aquisição de controle societário. O ponto, aqui, é antes substantivo que formal. Trata-se de perceber que o conceito de ‘empresa’ em direito não diz respeito a uma certa estrutura societária, mas sim à organização de um conjunto de fatores produtivos destinada a produzir certos resultados que seriam impossíveis de serem produzidos pelos fatores isoladamente, ou seja, a um organismo econômico que põe esses fatores em funcionamento, dentro de um sistema coordenado, para produzir um certo resultado de lucro, na famosa conceituação de Cesare Vivante. Portanto, ter acesso a esse sistema de fatores produtivos, ordenados para a produção, é ter acesso à própria empresa, ainda que isso não implique participação societária formal e ainda que esse acesso seja transitório, como no caso das operações de arrendamento de unidades fabris. O critério, para que tais operações possam ser consideradas ‘atos de concentração’, é que elas incidam sobre a empresa como um todo, e não sobre seus elementos isolados. Em outras palavras, é que incidam sobre o conjunto dos elementos que forma a empresa entendidos como um sistema em plena atividade.

Por isso, não tenho dúvida que as operações de arrendamento de unidades em atividade deveriam ter sido submetidas ao CADE...” [2] A JBS informou que não participou da presente operação e que, à época da celebração do arrendamento, as atividades da Bertin e da JBS eram plenamente independentes. A empresa apresentou a notificação da operação ao CADE na qualidade de sucessora da Bertin. Como a incorporação da Bertin pela JBS ocorreu apenas em dezembro de 2009, a JBS não será considerada na análise dos efeitos concorrenciais resultantes da operação, visto que os efeitos da mesma duraram de abril a novembro de 2008. [3] Nos termos do voto do Conselheiro Verissimo, a Bertin detinha menos de 20% de participação de mercado em abate de gado bovino no Estado de Minas Gerais, nos anos de 2007 a 2012, tomando como referência os dados de produção da unidade da Bertin naquele estado (localizada em Ituiutaba).