Ato de Concentração Ordinário nº 08700.010688/2013-83

:: SEI / CADE - 0254739 - Voto :: Revisão de Ato de Concentração 08700.010866/2013-83 Requerentes: JBS S/A, Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda., Forte Empreendimentos e Participações Ltda. Advogado: José Marcelo Martins Proença Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Revisão de Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento Ordinário. Arrendamento de unidades industriais de abate bovino. Contrato de longo prazo. Cláusula de preferência. Setor de Frigoríficos. Mercado relevante dimensão produto: gado bovino para abate, carne bovina in natura, carne bovina curada (charque), couro e sebo. Mercado relevante na dimensão geográfica: mercado estadual para gado bovino, mercado nacional para abate, para carne bovina in natura, carne bovina curada (charque), couro e sebo. Concentração horizontal. Integração vertical. Operação inicialmente aprovada sob a condição de cumprimento do ACC. Manutenção de níveis médios de abate. Desinvestimento de plantas e marca. Obrigações do ACC não cumpridas. Pedido de revisão da JBS e da ProCADE. Desfazimento da operação JBS-Rodopa-Forte. Modulação de efeitos. Novas multas por descumprimento fixadas, retificando as que foram estabelecidas no ACC. Palavras-chave: frigoríficos, ato de concentração, revisão, desfazimento da operação, modulação de efeitos, descumprimento de obrigações 1. Do Relatório Em 20/08/2014 (fls.

1814/1872), o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica decidiu pela aprovação do presente ato condicionada ao cumprimento de obrigações assumidas em Acordo de Controle de Concentrações – ACC (fls. 1860/1869). Após o trânsito em julgado em 22/09/2014, os autos foram encaminhados para a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) para acompanhamento do cumprimento das referidas obrigações (fl. 2128). Em 10/02/2015, a JBS S/A apresentou relatório comprobatório de cumprimento das obrigações previstas na cláusula 2.1.1 do ACC com a apresentação de informações sobre o número de abate mensal de bovinos nas plantas objeto do contrato de locação firmado com a Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. no período de setembro de 2014 a janeiro de 2015 (SEI 0033988). Em 17/06/2015, a Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. e a Forte Empreendimentos e Participações Ltda. requereram a prorrogação de prazos para o cumprimento de algumas das obrigações do ACC, sob as seguintes justificativas: [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] (SEI 0073054). Em 19/08/2015, a ProCADE emitiu o Parecer 245/2015/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU para recomendar o ateste parcial do TCC em relação [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES]. No tocante à Rodopa, a ProCADE recomendou a expedição de ofício à Requerente para que ela preste informações sobre [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] (SEI 0077696, 0077698 e 0095384).

Tal recomendação foi acolhida na mesma data pelo Superintendente-Geral do CADE (SEI 0095493) e pelo Plenário (SEI 0095501 e 0099333). Em 20/08/2015, a JBS S/A apresentou relatório comprobatório de cumprimento das obrigações previstas na cláusula 2.1.1 do ACC com a apresentação de informações sobre o número de abate mensal de bovinos nas plantas objeto do contrato de locação firmado com a Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. no período de fevereiro de 2015 a julho de 2015 (SEI 0097729). Em 12/11/2015, a JBS S/A apresentou pedido de revisão do ACC com fundamento em circunstâncias excepcionais supostamente decorrentes principalmente da crise no setor de abate bovino e do decréscimo da exportação de carne bovina pelo Brasil. Segundo a JBS, “os números acima [dados de abate de janeiro a setembro de 2015 da JBS] demonstram que, apesra de, até muito recentemente, a JBS ter logrado êxito em cumprir a sua obrigação de manter ativas as plantas arrendadas da RODOPA nos mesmos níveis médios de abate praticados pela RODOPA em 2013, atualmente vem a JBS S/a abatendo em menor número em ambas as plantas”. Outrossim, a Requerente aduziu que “na média, no decorrer de 2015, a JBS tem abatido em média [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] menos bovinos que abatia no mesmo período do ano anterior, consideradas todas as suas plantas de abate”.

Por fim, a JBS afirmou que “encontra-se a JBS S/A impossibilitada de cumprir com a obrigação constante no ACC firmado em data de 20 de agosto de 2014, no AC 08700.010688/2013-83, em sua cláusula 2.1.1, especificamente no tocante às plantas de Cachoeira Alta e Santa Fé do Sul” e pleiteou, com base no caso fortuito previsto na cláusula 2.1.1 do ACC, a inexigibilidade da manutenção dos níveis médios de abate de 2013 das plantas arrendadas por três anos (SEI 0132449). Em 08/12/2015, a ProCADE emitiu o Parecer 496/2015/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU para recomendar (i) o indeferimento da suspensão de aplicabilidade da cláusula 2.1.1 em relação às plantas de Cachoeira Alta e Santa Fé do Sul e (ii) deferimento parcial do pedido de alteração, pelo prazo de seis meses, dos patamares mínimos de produtividade nos termos das médias harmônicas do ano de 2015 (SEI 0136822 e 0141034). Tal recomendação foi acolhida na mesma data pelo Superintendente-Geral (SEI 0143295) e pelo Plenário (SEI 0143302). Em 12/02/2016, a JBS S/A apresentou relatório comprobatório de cumprimento das obrigações previstas na cláusula 2.1.1 do ACC com a apresentação de informações sobre o número de abate mensal de bovinos nas plantas objeto do contrato de locação firmado com a Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. no período de fevereiro de 2015 a janeiro de 2016, com as reduções dos patamares mínimos aprovadas pelo CADE em 08/12/2015 (SEI 0163606 e 0164836).

Em 23/02/2016, a ProCADE emitiu o Parecer 24/2016/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU para recomendar o ateste parcial do cumprimento do TCC (SEI 0164205). Tal recomendação foi acolhida na mesma data pelo Superintendente-Geral (SEI 0165749) e pelo Plenário (SEI 0165808). Em 01/03/2016, o Ofício 882/2016 (SEI 0171583) foi enviado à JBS com solicitação de informações pertinentes à evolução da demanda e da capacidade e produção de cada planta frigorífica e às justificativas para cada um dos descumprimentos de obrigações apontados pela ProCADE. As informações foram prestadas em 21/03/2016 (SEI 0179364, 0179359, 0179356 e 0181020). Em 25/04/2016, a JBS S/A apresentou relatório comprobatório de cumprimento das obrigações previstas na cláusula 2.1.1 do ACC com a apresentação de informações sobre o número de abate mensal de bovinos nas plantas objeto do contrato de locação firmado com a Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. no período de fevereiro de 2015 a março de 2016, com as reduções dos patamares mínimos aprovadas pelo CADE em 08/12/2015. No entanto, em relação à planta de Cassilândia, a peticionária reportou que o nível médio mensal de produção foi de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças, o que se aproximaria das [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças estipuladas no ACC e representaria uma redução de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] da quantia abatida pela Rodopa em 2013 (SEI 0191661 e 0192270).

Em 08/06/2016, a JBS S/A apresentou relatório comprobatório de cumprimento das obrigações previstas na cláusula 2.1.1 do ACC com a apresentação de informações sobre o número de abate mensal de bovinos nas plantas objeto do contrato de locação firmado com a Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. no período de abril a maio de 2016, com as reduções dos patamares mínimos aprovadas pelo CADE em 08/12/2015 (SEI 0208579). Em 19/08/2016, a JBS S/A apresentou relatório comprobatório de cumprimento das obrigações previstas na cláusula 2.1.1 do ACC com a apresentação de informações sobre o número de abate mensal de bovinos nas plantas objeto do contrato de locação firmado com a Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. no período de junho a julho de 2016, com as reduções dos patamares mínimos aprovadas pelo CADE em 08/12/2015. Pleiteou, adicionalmente, que fossem declaradas cumpridas as obrigações descritas na petição de junho de 2016. No tocante ao cumprimento das obrigações referentes à planta de Santa Fé do Sul, a JBS S/A aduziu o seguinte: De acordo com o que constou da cláusula 2.1.1 do ACC em tela, a JBS deveria manter o nível médio de abate de bovinos realizado pela Rodopa na planta situada em Santa Fé do Sul, no estado de São Paulo, no importe de 173.581 cabeças/ano, o que corresponde a aproximadamente 14.450 cabeças/mês.

Assim é que, após ter iniciado sua operação em referida planta, observou a JBS S/A que, por determinação da Secretaria do Meio Ambiente do Governo do Estado de São Paulo, o abate médio anual possível e permitido é de aproximadamente 144.000 cabeças, o que importa em 12.000 cabeças/mês (doc. anexo). Consequentemente, sob pena de a JBS S/A ficar sujeita às penalidades administrativas derivadas da regulação ambiental, tendo, inclusive, o risco de ter sua licença de operação de n. 62000475. derivada do processo 62/0283/13, cancelada, encontra-se ela impossibilitada de cumprir à risca a obrigação constante no ACC em comento. De outro lado, para afastar as preocupações desse E. CADE quando do julgamento do AC em tela (fechamento e inatividade da planta arrendada), frise-se que, conforme demonstram os dados de abate da JBS S/A na planta de Santa Fé do Sul desde o momento em que iniciou sua atividade no local, até o presente momento, a planta vem sendo operada com regularidade, constantemente no limite de sua capacidade autorizada pela regulação ambiental. Em decorrência do fato narrado, derivado de regulação ambiental imprevisível e que independeu da vontade ou conduta da Requerente, encontra-se a JBS S/A impossibilitada de cumprir com a obrigação constante no ACC firmado em data de 20 de agosto de 2014, no AC 08700.010688/2013-83, em sua cláusula 2.1.1, especificamente no tocante à planta de Santa Fé do Sul.

Na mesma oportunidade, requereu que fosse (i) deferida a alteração do nível médio de abate de bovinos para a planta de Santa Fé do Sul, constando o montante de 144.000 cabeças/ano, tudo em respeito à regulação ambiental noticiada, mantendo-se inalteradas todas as demais obrigações constantes no ACC em tela; e (ii) declarado o cumprimento das obrigações da JBS S/A, até o presente momento, constantes na cláusula 2.1.1 do ACC em comento, relativas às plantas de Cassilândia e Cachoeira Alta (SEI 0233668). Em 24/08/2016, foi juntada a Licença de Operação da Rodopa, emitida em 19/01/2011 e com validade até 19/01/2014, emitida pela Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – CETESB, na qual consta que “a presente licença é válida para o abate de 144.000 unidades de bovinos/ano” (SEI 0245366 e 0245367). Em 27/09/2016, a ProCADE emitiu o Parecer 161/2016/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU com recomendação de devolução integral do caso ao Plenário para reanálise e eventual definição de outro remédio a ser aplicado, nos termos do art. 91 da Lei 12.529/11, em virtude principalmente de três fatos: (i) a potencial informação enganosa da não apresentação da Licença de Operação vigente à época da operação, (ii) o descumprimento das obrigações assumidas e (iii) pelo não atendimento dos benefícios concorrenciais pretendidos pelo ACC (SEI 0245564 e 0245643). Tal recomendação foi acolhida pelo Superintendente-Geral em 28/09/2016 (SEI 0245680).

O Presidente Interino, em 29/09/2016, também decidiu ad referendum pelo acolhimento do parecer e pela notificação dos Requerentes para que, querendo, se manifestassem sobre a revisão do presente ato de concentração, o que poderia abranger a reformulação dos remédios até então aplicados e/ou a reprovação da operação em cinco dias (SEI 0245686). 2. Dos Pedidos de Revisão do Ato de Concentração 08700.010688/2013-83 Em 20/08/2014 (fls. 1814/1872), o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica decidiu pela aprovação do presente ato condicionada ao cumprimento de obrigações assumidas em Acordo de Controle de Concentrações – ACC (fls. 1860/1869). Após o trânsito em julgado em 22/09/2014, os autos foram encaminhados para a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) para acompanhamento do cumprimento das referidas obrigações (fl. 2128). Há nos autos pedidos de revisão formulados pela JBS S/A e pela ProCADE, ambos fundados na impossibilidade de cumprimento das obrigações assumidas pela JBS, pela Rodopa e pela Forte. Antes de analisá-los, é importante descrever as obrigações que estão enumeradas no ACC e seus respectivos estados de cumprimento: Compromisso Responsável pelo Compromisso Status Penalidade por descumprimento Manutenção da atividade das três unidades industriais objeto da operação, pelo período de três anos contados da data em que assumir as plantas.

A obrigação conta também com a manutenção de níveis médios de abate de bovinos realizados em 2013, salvo quando a manutenção das atividades em tais níveis for impossibilitada por caso fortuito JBS Cumprido de 09/2014 a 01/2015 (SEI 0095384); Cumprido com flexibilização de 02/2015 a 07/2015 (SEI 0141034); Cumprido com flexibilização em relação a 2015 (SEI 0164205). R$ 20 mil por evento, acrescido de multa diária de R$ 20 mil, limitado tal acréscimo a R$ 100 mil por evento.

Não aquisição e não arrendamento das unidades industriais de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] independentemente da detenção de posse/propriedade dessas plantas pela Rodopa e/ou pela Forte JBS Cumprido até o momento, tendo em vista que ainda não houve o decurso do lapso temporal da obrigação Renúncia ao direito de preferência na aquisição, locação ou arrendamento das unidades industriais da Rodopa/Forte JBS Cumprido até o momento, já que não houve notícia de proposta de aquição ou nova proposta de locação/arrendamento Não aquisição, pelo prazo de cinco anos, de unidades de abate de bovinos nos estados em que a JBS detenha participação de mercado superior a 45% JBS Não foi expressamente avaliado, positiva ou negativamente, pelo CADE Notificação de aquisição, locação ou arrendamento de unidades de abates de bonivos inativas nos estados em que a JBS detenha participação de mercado superior a 45% JBS Não foi expressamente avaliado, positiva ou negativamente, pelo CADE Obrigação, pelo prazo de dez anos, de informação ao CADE sobre futuros arrendamentos, locações ou aquisições de unidades ativas ou inativas de abate bovino JBS Não foi expressamente avaliado, positiva ou negativamente, pelo CADE Não alienação ou não arrendamento à JBS das unidades de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] contados da assinatura do ACC Rodopa Cumprido até o momento, já que não houve notícia de proposta de aquisição ou nova proposta de locação/arrendamento Aceitação da renúncia sobre o direito de preferência da JBS na aquisição, locação ou arrendamento das unidades industriais Rodopa Cumprido até o momento, já que não houve notícia de proposta de aquisição ou nova proposta de locação/arrendamento Alienação da marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] para terceiro que não integre o Grupo J&F.

Caso não encontre comprador em 12 meses, a Rodopa deve promover leilão da marca com fixação de preço mínimo Rodopa Descumprido (Pareceres 245 e 496) Alienação da unidade de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] para terceiro que não integre o Grupo J&F. Caso não encontre comprador em 12 meses, a Rodopa deve promover leilão da marca com fixação de preço mínimo Rodopa Descumprido (Pareceres 245 e 496) Alienação da unidade de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] para terceiro que não integre o Grupo J&F. O termo inicial dessa alienação será contado a partir da resolução das pendências judiciais que envolvem a unidade. Rodopa Pendente. Houve comprovação da persistência da pendência, razão pela qual a exigência da obrigação ainda não é possível (Parecer 245). Relatório semestral de cumprimento das obrigações JBS Cumprido de 09/2014 a 01/2015 (SEI 0095384); Cumprido 02/2015 a 07/2015 (SEI 0141034); Cumprido em relação a 2015 (SEI 0164205). Política de portas abertas JBS e Rodopa Não foi expressamente avaliado, positiva ou negativamente, pelo CADE 2.1. Primeiro Pedido de Revisão do ACC (formulado pela JBS) Em 12/11/2015, a JBS formulou seu primeiro pedido de revisão do ACC, alegando que os níveis de abate nas plantas de Cachoeira Alta/GO e Santa Fé do Sul/SP “por razões não imputáveis à Requerente, são impossíveis de cumprimento pelo prazo estimado de 12 meses”.

Segundo a JBS, em 2015, houve decréscimo na exportação de carne bovina do Brasil no nível médio de 10,3% (calculado até agosto de 2015) e queda de consumo interno no nível médio de 6,7% no primeiro semestre de 2015. Esse quadro teria afetado também o estado de Goiás com a queda de 11,7%, em média, do número de cabeças abatidas nos sete primeiros meses do ano, Estado onde está situada a planta de Cachoeira Alta. Outrossim, foi verificada uma redução média de 8,5% em São Paulo, onde se localiza a planta de Santa Fé do Sul. Por fim, alegou a JBS que “manter o abate nas plantas arrendadas da Rodopa, situados em Cachoeira Alta e Santa Fé do Sul, no mesmo nível médio de operação no ano de 2013, tornou-se uma obrigação inexequível, por fatos alheios à sua vontade, imprevisíveis, inevitáveis, a ensejar a suspensão da obrigação dada a natureza fortuita dos acontecimentos”. Nesse contexto, a JBS requereu que fosse deferida a exclusão da obrigação da JBS S/A de manter nos mesmos níveis praticados em 2013 o abate de bovinos nas plantas de Santa Fé do Sul e Cachoeira Alta (SEI 0132449). Diante das justificativas apresentadas, o CADE (i) indeferiu o pedido de suspensão da aplicabilidade da cláusula 2.1.1 do ACC e (ii) deferiu parcialmente a alteração dos níveis de produtividade exigidos por tempo determinado, a qual foi fundamentada nas médias harmônicas das duas plantas no ano de 2015. 2.2.

Segundo Pedido de Revisão do ACC (formulado pela JBS) Em 19/08/2016, a JBS protocolizou seu segundo pedido de revisão do ACC para requerer que fosse “deferida a alteração do nível médio de abate de bovinos para a planta de Santa Fé do Sul, constando o montante de 144.000 cabeças/ano, tudo em respeito à regulação ambiental noticiada, mantendo-se inalteradas todas as demais obrigações constantes no ACC em tela” (SEI 0233668). A análise do pedido foi endereçada com uma avaliação global das obrigações até então devidas, o que acarretou recomendação, pela ProCADE, de revisão total não só do ACC como também do próprio Ato de Concentração, conforme tópico a seguir. 2.3. Terceiro Pedido de Revisão do ACC (recomendado pela ProCADE) Em 27/09/2016, a ProCADE recomendou a devolução total do feito ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica para reanálise da operação e eventual definição de outro remédio a ser aplicado. Segundo a ProCADE, há uma série de descumprimentos reportados ao longo dos autos que evidenciam que os remédios pensados pelo CADE não estariam sendo cumpridos pelas Requerentes, o que enseja a aplicação do art. 91 da Lei 12.529/11 (SEI 0245643). 3.

Da Revisão do Ato de Concentração 08700.010688/2013-83 A manutenção da aprovação da forma pela qual foi concebida pelo Conselho é estritamente condicionada ao cumprimento das obrigações constantes no ACC, isto é, o descumprimento dos compromissos do ACC inafastavelmente gera consequências jurídicas quanto ao retorno ao status quo ante da operação. Lembro também que as partes Requerentes não têm direito subjetivo à negociação de remédios pelo CADE: a partir do dano concorrencial identificado pelo CADE e em homenagem à prevalência do interesse público sobre o interesse privado, cabe às partes apresentar soluções que enderecem os problemas identificados, sob pena de reprovação da operação. Feitos esses esclarecimentos iniciais que norteiam a política de defesa da concorrência no Brasil, os quais também se aplicam ao caso concreto, é importante ressaltar que o Ato de Concentração 08700.010688/2013-83 foi aprovado mediante obrigações comportamentais e estruturais assumidas pela JBS, pela Rodopa e pela Forte. E também é importante ressaltar que as obrigações devem ser lidas em conjunto, ou seja, o cumprimento de uma obrigação não mitiga o descumprimento de outra, pois todas, em conjunto, são relevantes para a preservação da concorrência no setor analisado.

Isso significa que o desfazimento da operação não se dá pelo número de obrigações descumpridas, mas sim pela não adoção do pacote de remédios, seja em virtude de casos fortuitos, seja por conta do inadimplemento – intencional ou não – das obrigações assumidas pelas Requerentes. No que se refere à parte de mérito e de conformação do mercado, reitero o que eu já havia analisado durante o julgamento do caso em 20/08/2014. Minhas considerações, portanto, residem nas obrigações estruturais e comportamentais cabíveis, bem como nas novas condições de aprovação da operação pelo CADE. A análise do referido ato de concentração se deu em três flancos: (i) evitar um possível desabastecimento do mercado, que ocorreria com o fechamento de plantas produtivas com efetivas condições de funcionamento e produtividade, (ii) evitar um desequilíbrio concorrencial decorrente do crescimento por aquisições por parte da JBS, a qual já detém um considerável poder de mercado oriundo tanto de aquisições quanto de esforços próprios; (iii) manter a integridade da estrutura produtiva da Rodopa, que estava em iminente insolvência e que era um player em ascensão nos anos anteriores à operação. Nesse sentido, se individualmente considerados, os mais importantes remédios da operação são aqueles que visavam atacar diretamente pelo menos um desses flancos. Mas volto a ressaltar que o conjunto dos remédios é importante para mitigar as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE quando analisou a operação.

3.1. Da Impossibilidade de Manutenção dos Níveis Médios de Produção Ao estabelecer os níveis médios de produção nos patamares de 2013, o CADE buscou manter o nível de oferta do mercado, o que também foi reavaliado quando o CADE, diante de um cenário de crise no setor, decidiu flexibilizar os níveis inicialmente estabelecidos em 08/12/2015 a partir da média harmônica dos valores aferidos e estabelecer temporariamente (até seis meses) os níveis médios de produção de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/mês para Cachoeira Alta/GO e [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/mês para Santa Fé do Sul/SP. Nesse sentido, destaco excertos do parecer que analisou a questão, cuja publicidade agora é dada para fins de transparência e diante da inexistência de hipótese legal ou regimental que justifique a confidencialidade: “As alegações foram instruídas pela documentação acostada à petição, qual seja, reportagens de vários veículos de comunicação especializados na área, além de demonstrações planilhadas da produtividade das plantas de Cachoeira Alta e Santa Fé do Sul nos últimos 12 (doze) meses, embora restasse registrado que o prognóstico de médio prazo, dadas às peculiaridades e a vocação do mercado nacional, permanece positivo, podendo ser considerado a retomada dos níveis antes do período de suspensão pleiteado. É certo que a atual conjuntura econômica nacional, de conhecimento público, agravou (ou ao menos colocou em situação desafiadora) todos os setores produtivos do país.

A argumentação e os dados trazidos demonstraram que, ainda que se pudesse intuir uma oscilação mercadológica num mercado sazonal (e volátil) como o presente, não parecia possível mapear o vulto de tal impacto causado pela atual situação. Assim, perfeitamente lícito o enquadramento das alegações como hipótese de caso fortuito (em analogia ao parágrafo único do artigo 393 do Código Civil), o que permitiria a aplicação da cláusula 2.1.1, in fine, do ACC. Mas isto não significa necessariamente, no entender desta PFE-CADE, que a obrigação possa ser sumariamente suspensa aplicando-se a cláusula 7.1, visto que tal minaria de eficácia o próprio remédio construído no ACC para combate às preocupações concorrenciais levantadas na decisão do Conselho. Com efeito, as plantas estão em operação e, não obstante a crise pela qual atravessam, devem assim se manter. E o CADE e a compromissária pactuaram por esta manutenção e pelo monitoramento de níveis mínimos que atendessem a demanda. Razão pela qual opina-se pelo indeferimento do pedido em si. Entretanto, considerando os dados apresentados, é possível aplicar-se, ainda que provisoriamente, a cláusula 2.1.1, in fine, para revisão das metas mínimas de produtividade das duas plantas. A questão, então, se resumiria a identificar um patamar aceitável de produtividade mínima a ser mantida pela compromissária, de maneira a se atender às preocupações do ACC.

Analisando os dados trazidos em instrução, verifica-se que a produtividade de ambas as plantas possuem oscilações nos últimos doze meses, embora tal se dê em períodos diversos (pico crítico de Cachoeira Alta em março/abril e de Santa Fé do Sul em julho/agosto).Tais picos críticos destoam fortemente dos "melhores" meses, e não se consegue atestar neste momento com segurança a existência de um viés de recuperação no curto prazo, pois tal tendência ainda se mostraria muito fraca. (...) Ademais, considerando a excepcionalidade do caso fortuito, opinamos pela manutenção destes patamares, para fins de monitoramento, por período não superior a 6 (seis) meses, sendo que após as metas devem retomar automaticamente ao atual status quo. Acaso se apresente ainda persistente a situação de pano de fundo econômico que motiva esta reavaliação, mesmo ultrapassado este interregno, o Conselho poderá novamente analisar e se manifestar sobre quais providência (sic) podem ser tomadas, considerando as preocupações a serem tuteladas. Por fim, e novamente considerando a excepcionalidade da medida, opinamos pela alteração da cláusula 3.2 do ACC desta obrigação, impondo à JBS a obrigatoriedade de apresentação de relatórios bimestrais de produtividade destas duas plantas, mantendo o CADE ciente do atendimento das medidas aqui propostas. A razão seria óbvia:

permitir-se a eficiente e eficaz operacionalização deste monitoramento” (excerto do Parecer ProCADE 496/2015, exarado em 08/12/2015 e acolhido pelo Plenário em 25/02/2016, sem destaques no original). As Requerentes mantiveram por pouquíssimo tempo os níveis de 2013 e, posteriormente, desrespeitaram os novos níveis decorrentes da flexibilização. Quando a JBS pleiteou a inexigibilidade da obrigação de manutenção desses níveis médios, ela aumentou ainda mais a incerteza da efetividade desses remédios. Por um lado, tal inexigibilidade significa retirar do CADE instrumento importante para manter o abastecimento de bovinos no mercado. Por outro lado, o objetivo do remédio negociado – e, portanto, aceito pela JBS – foi evitar que as plantas fossem fechadas e que houvesse uma queda da oferta, que certamente seria seguida por um aumento de preços, com prejuízos à sociedade. A manutenção dos níveis médios de produção também visava assegurar a integridade das plantas da Rodopa, o que também é uma obrigação da JBS enquanto detiver a posse dessas unidades industriais. Segundo o voto condutor do Ato de Concentração em epígrafe, “JBS também se obriga a manter em pleno funcionamento as plantas objeto desta operação, além de abrir mão do direito de preferência na aquisição das unidades arrendadas”.

O Tribunal Administrativo de Defesa Econômica autorizou remédios a partir do cenário de nível mínimo de produção de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/ano na planta de Santa Fé do Sul, que é um montante substancialmente maior que o previsto na Licença de Operação 62000076 – 144.000 cabeças/ano. Nesse cenário, a JBS alegou que a capacidade produtiva fixada na licença era “imprevisível” e configuraria caso fortuito a justificar o não cumprimento dos remédios. Entende-se que a restrição de níveis operacionais impostos pela licença é anterior à propositura da operação, razão pela qual não se caracteriza o caso fortuito alegado pela JBS S/A. Ela tinha conhecimento da licença emitida em 19/01/2011 e é válida até 19/01/2014 (Licença de Operação 62000076), que é documento indispensável à operação da planta, e não levou ao conhecimento do CADE esse elemento imprescindível para a avaliação dos remédios cabíveis. A operação JBS-Rodopa foi notificada ao CADE em 06/12/2013, portanto muito depois do início da validade dessa licença. Nesse contexto, ao contrário do que alegou a JBS, a regulação ambiental era sim previsível e a JBS está impossibilitada de cumprir as obrigações que ela mesma assumiu, por equívoco a que ela mesma deu causa.

Esse menor nível da licença em relação ao compromisso voluntariamente assumido pela JBS requer a análise do CADE sobre se essas 144.000 cabeças/ano em Santa Fé do Sul ainda viabilizariam uma mitigação satisfatória dos danos concorrenciais causados pelo AC JBS-Rodopa. A Licença de Operação – que não foi apresentada pela JBS à data da operação – é fato essencial e afeta diretamente o mérito do Ato de Concentração 08700.010688/2013-83. Por essa razão e nos termos da claúsula 5.2 do ACC[1], reviso a operação a partir desses fatos. Nesse sentido, declaro que o compromisso foi descumprido e, por conseguinte, indefiro o pedido de suspensão ou de exclusão da obrigação contida na cláusula 2.1.1, passando a incidir as sanções de descumprimento previstas no ACC relacionadas a esse evento: R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescido de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), limitado tal acréscimo a R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem prejuízo da atualização monetária e eventuais ônus moratórios cabíveis. 3.2. Da Não Alienação da Marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] (contados a partir da assinatura do ACC) Diante da não alienação da marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], a Rodopa relatou que: [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] No dia designado para o leilão (02/02/2016), respeitando o prazo para tanto, de acordo com as cláusulas do ACC e Parecer em discussão, este resultou SEM LANCES (...).

Dessa forma, cumpridas as obrigações da RODOPA e da FORTE descritas nas cláusulas 2.1.9 e 2.1.10 do Acordo em Controle de Concentrações referente ao Ato de Concentração n. 08700.010688/2013-83, aguardam as Requerentes que, após o cumprimento dos trâmites processuais, sejam declaradas cumpridas e, assim, extintas, as obrigações em referência” (SEI 164846, petição apresentada pela Rodopa em 12/02/2016). Em virtude da força do conjunto marcário detido pela JBS, o CADE entendeu que a aquisição, ainda que a título precário, da marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] pela JBS poderia acarretar significativo prejuízo à concorrência no mercado de abate bovino. Isso porque o preço de comercialização da marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] pode ultrapassar o valor de mercado das marcas Swift, Friboi e Bertin, as quais são marcas fortes da JBS. Dessa forma, a detenção de mais uma marca diferenciada e de relevante repercussão para diferenciação de produtos poderia conferir vantagem competitiva à JBS oriunda da operação.

Somada às demais vantagens (elevada participação de mercado, elevado grau de integração vertical, acesso diferenciado a linhas de crédito, baixa rivalidade no mercado de abate bovino, significativas economias de escala que não são encontradas em outras empresas do setor, superioridade da JBS em relação ao número, à dispersão e ao porte das plantas de abate e desossa bovinos, condições diferenciadas de exportação, canais de distribuição mais facilitados em relação a varejistas e considerável ociosidade de plantas em condições produtivas, entre outras), a JBS se apropriaria de um poder de mercado desproporcional decorrente de um crescimento por aquisições e que, até o momento, não tinha sido contrabalançado pelo desfazimento voluntário de ativos que têm o potencial de compensar essa apropriação. Feitas essas observações, até o momento, com a marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES]não foi vendida, pode-se concluir que ela esteja açambarcada, ou seja, o fato de a marca não estar sendo usada por outros agentes econômicos confere uma vantagem competitiva ainda maior à JBS. Não haveria problema da internalização dessa vantagem, desde que a JBS disponibilizasse qualquer outra marca forte detida pela empresa. Lembro que a venda da marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] a terceiros era uma das condições mais importantes para a concretização da operação.

Como justificativa, Rodopa e Forte disseram que possuíam, pelo menos, [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] propostas de compradores – [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] –, mas que, por motivos a ela alheios, não foram concretizadas. Nesse contexto, ao invés de fornecer ao CADE outras alternativas de possibilidade de venda ou ceder a terceiros outra marca pertencente à empresa (o que poderia durar, pelo menos, enquanto a JBS e a Rodopa não conseguissem resolver o problema da marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES]), a JBS preferiu pleitear a inexigibilidade da obrigação. Por via transversa, a JBS tentou excluir a obrigação do ACC, o que não pode ser aceito pelo CADE em hipótese alguma. Nesse sentido, declaro que o compromisso foi descumprido e, por conseguinte, indefiro o pedido de suspensão ou de exclusão da obrigação contida na cláusula 2.1.9, passando a incidir as sanções de descumprimento previstas no ACC relacionadas a esse evento: R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por evento, acrescido de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), limitado tal acréscimo a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por evento, sem prejuízo da atualização monetária e eventuais ônus moratórios cabíveis. 3.3. Da Não Alienação das Plantas de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] As Requerentes assumiram o compromisso de alienar as plantas [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] como condição para a aprovação do Ato de Concentração 08700.010688/2013-83.

Tal alienação deveria ocorrer a terceiro que não pertencesse ao grupo econômico da JBS em leilão aberto com fixação de preço mínimo estabelecido por auditoria independente, ou seja, a JBS só seria autorizada a exercer atividade empresarial sobre as plantas arrendadas se a Rodopa alienasse as plantas indicadas, o que não ocorreu. Essa alienação evitaria, inclusive, que a JBS alcançasse o limite de participação de mercado de 45% fixado no ACC. Em relação a [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], o ACC já previa que a obrigação de alienação só seria exigível após o encerramento das pendências judiciais em relação a essa planta, o que foi atestado pelo CADE no Parecer ProCADE 245. No entanto, a planta de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] não possuía qualquer tipo de embaraço e, mesmo assim, não foi vendida, o que incorre na decretação de inadimplemento de obrigação do ACC. À época do Ato de Concentração, segundo a Superintendência-Geral, a participação de mercado conjunta JBS-Rodopa no mercado estadual de abate de bovinos em 2013 era de [ACESSO RESTRITO AO CADE] [35-40%] em Goiás, [ACESSO RESTRITO AO CADE] [30-35%] em Mato Grosso do Sul e [ACESSO RESTRITO AO CADE] [15-20%] em São Paulo.

Nesse contexto, permitir a agregação de diversas plantas da Rodopa a esse cenário de elevada concentração de mercado nas mãos da JBS sem qualquer contrapartida que sopese esse poder de mercado construído por meio do arrendamento (e do posterior direito de preferência na aquisição) de plantas da Rodopa pela JBS não se afigura saudável do ponto de vista concorrencial. Sem a venda de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] essa concentração é potencializada, assim como os danos dela decorrentes. Logo, declaro que o compromisso de venda da planta de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] foi descumprido e, por conseguinte, indefiro o pedido de suspensão ou de exclusão da obrigação contida na cláusula 2.1.7, passando a incidir as sanções de descumprimento previstas no ACC relacionadas a esse evento: R$ 20.000,00 (vinte mil reais), acrescido de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), limitado tal acréscimo a R$ 100.000,00 (cem mil reais), sem prejuízo da atualização monetária e eventuais ônus moratórios cabíveis. 3.4. Do Possível Descumprimento da Obrigação de Informar o CADE sobre Operações Relacionadas a Abate de Bovinos Apurações internas do CADE revelam que a JBS não tem apresentado ao CADE plenamente as informações devidas sobre o abate de bovinos. Aliás, o histórico de operações não notificadas pela JBS ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é conhecido e já submetido à aplicação de multas em relação aos seguintes atos jurídicos:

(i) Contrato de arrendamento de unidade frigorífica em Rio Branco/AC celebrado com Pinheiros e Medeiros Indústria e Comércio de Carnes e Derivados e Serviços Ltda., multado pelo CADE em 17/04/2013 por intempestividade; (ii) Contratos de arrendamento de unidades frigoríficas em Cuiabá/MT e São José dos Quatro Marcos/MT celebrados com Quatro Marcos Ltda., multado pelo CADE em 17/04/2013 por intempestividade; (iii) Contrato de arrendamento de unidades de curtume celebrado com BMZ Couros Ltda., multado pelo CADE em 17/04/2013 por intempestividade; (iv) Contratos de arrendamento de unidades frigoríficas em Várzea Grande/MT e Juara/MT e aquisição de unidade frigorífica em Matupá/MT celebrados com Pantanal Indústria e Comércio de Carnes Ltda. e outros, multado pelo CADE em 17/04/2013 por intempestividade; (v) Contratos de arrendamento de unidades frigoríficas em Colíder/MT e Juína/MT celebrados com FR Participações Ltda., multado pelo CADE em 17/04/2013 por intempestividade; (vi) Contrato de arrendamento de unidade frigorífica em Coxim/MS celebrado com River Alimentos Ltda., multado pelo CADE em 17/04/2013 por intempestividade; (vii) Contrato de arrendamento de unidades frigoríficas em Eldorado dos Carajás/PA, Altamira/PA, Açailândia/MA e Novo Repartimento/PA celebrado com Distribuidora de Carnes Equatorial Ltda., multado pelo CADE em 17/04/2013 por intempestividade.

O primeiro possível descumprimento nesse aspecto refere-se à não notificação da operação concernente ao SIF 3159, que se refere a frigorífico localizado em Iguatemi/MS e anteriormente detido pela Vale Grande Indústria e Comércio de Alimentos S/A – Frialto e cujo retorno à atividade teria ocorrido a partir de 2015. Há notícia de que a JBS reativou essa unidade e não a comunicou ao CADE[2], a qual informa explicitamente que “a do Mato Grosso do Sul foi comprada [pela JBS] do Grupo Vale Grande. Ambas estavam com as atividades paralisadas. (...) Já na segunda [planta de Mato Grosso do Sul], com operação prevista para iniciar no próximo dia 21, o investimento foi de 30 milhões de reais, segundo o jornal”. Para que seja declarado o início da incidência das multas devidas, o CADE precisa apurar a data do fato gerador da operação e se a participação de mercado superaria os 45% fixados no ACC JBS-Rodopa. No entanto, como a empresa não mencionou o ocorrido e o frigorífico foi aberto exatamente na mesma região geográfica dos frigoríficos envolvidos em JBS-Rodopa (cujos market shares estavam bastante elevados à época da análise da operação), suspendo temporariamente a exigibilidade da multa até a apuração desses dois elementos.

O frigorífico Mataboi, um dos cinco maiores do Brasil, possuía unidades de abate localizadas em Rondonópolis/MT, Santa Fé de Goiás/GO e Araguari/MG, ou seja, exatamente na mesma região em que foi identificado o presente problema concorrencial do crescimento por aquisições da JBS. A detentora da Mataboi Alimentos S/A (Fratelli Dorazio Investimentos S/A) foi comprada pelo Sr. José Batista Júnior[3] em 22/12/2014[4] (portanto já durante o cumprimento do ACC) em uma operação que não foi informada ao CADE. Lembro que o Sr. José Batista Júnior é irmão dos donos da JBS – Srs. Wesley Batista e Joesley Batista – e que também possuía recente relação societária com a holding J&F, a qual integra o grupo econômico da JBS[5]. Por isso, determino que a Superintendência-Geral avalie a conveniência e a oportunidade de apurar a ausência de notificação desses atos comerciais da JBS, sem prejuízo de outros que o órgão entender cabíveis. 4. Do Desfazimento da Operação JBS-Rodopa Declarado o descumprimento da obrigação, o desfazimento automático da operação JBS-Rodopa deveria ser adotado no caso concreto. No entanto, diante da situação financeira da Rodopa, esse desfazimento deve ser modulado a fim de evitar o fechamento das plantas, já que a Rodopa está inativa. A devolução das plantas poderia implicar seu fechamento, com a consequente queda da oferta e impactos concorrenciais negativos.

Mas lembro que todo o problema decorre do não cumprimento dos remédios assumidos no ACC, ou seja, quem lhe deu causa foram as Requerentes. Dado esse grave quadro de inércia de JBS, Rodopa e Forte, a revisão das condições de continuidade da operação é urgente e não pode aguardar até [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], que é o término do contrato de arrendamento. Essa revisão também acarreta o endurecimento das sanções por descumprimento, já que as atuais sanções não foram efetivas em alcançar o saneamento concorrencial que se pretendeu com as obrigações do ACC. É importante reiterar que a imposição consensual de novos remédios não é obrigatória, isto é, o CADE poderá decidir unilateralmente pelas novas obrigações que JBS, Rodopa e Forte têm de cumprir. Aliás, o CADE poderia ter imposto esses remédios de forma não negociada desde o início, mas preferiu ouvir as partes com a finalidade de mapear caminhos menos custosos tanto ao CADE quanto às Requerentes. Caso o CADE optasse, novamente, por essa segunda alternativa, a autoridade deveria reavaliar a credibilidade a ser conferida às partes, a qual foi prejudicada diante desses graves incidentes de descumprimento. Neste contexto processual, também é relevante indicar que o CADE deverá desenhar remédios e sanções mais enérgicos e compensatórios a fim de equilibrar os efeitos das lesões já causadas pelos descumprimentos relatados.

A primeira medida a ser tomada pelo CADE é determinar a antecipação do vencimento do contrato de arrendamento assinado entre JBS-Rodopa-Forte, o qual tem duração de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] (termo inicial em 25/11/2013 e termo final em [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES]) e com valor mensal de aluguel de R$ 473.000,00, reajustado anualmente pelo IGP-M/FGV (fls. 78/90 do Apartado 08700.001239/2015-14). Para o desfazimento da operação, a atual autorização do arrendamento das plantas pela JBS vigorará até [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], ou seja, a partir dessa data, a JBS devolverá as plantas à Rodopa. Esse prazo se afigura razoável diante da sistemática do contrato, o qual prevê que a devolução das plantas à Rodopa deverá ocorrer com comunicação mínima de 120 dias da consecução do ato (cláusula 12ª, parágrafo 2º[6]). Lembro que, nesse processo, a JBS tem a obrigação de zelar pela integridade das plantas da Rodopa, o que, inclusive, consta no próprio contrato de locação: “Cláusula 12ª. Parágrafo 1º. Ao término ou rescisão do Contrato, a qualquer tempo e por qualquer hipótese, a JBS obriga-se a restituir os Imóveis no estado de uso e conservação que recebeu, observadas as demais disposições do Contrato”. O inadimplemento dessa obrigação está sujeito às multas previstas no item 4.1.

Com a antecipação do vencimento do contrato de arrendamento, a Rodopa e a Forte ficarão sem a receita do aluguel a partir de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], razão pela qual elas poderão procurar imediatamente um novo arrendante – ou um novo comprador para as plantas –, caso elas optem por não dar continuidade às atividades de abate. Aliás, caso haja nova proposta de arrendamento ou de compra antes do término desse prazo, está autorizada a antecipação do contrato para data ainda antes de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] para viabilizar as atividades comerciais correlatas e evitar o desabastecimento do mercado. A única condição para essa autorização é que o novo interessado não poderá pertencer ao grupo econômico ao qual pertence a JBS. Outra medida a ser tomada é a exclusão do direito de preferência da JBS em relação à renovação do arrendamento ou à venda das plantas em questão. Em primeiro lugar, com o vencimento antecipado do contrato de arrendamento, o direito de preferência já não tem mais força jurídica. Em segundo lugar, o contrato só seria inatingível e integralmente válido se JBS-Rodopa-Forte tivessem aperfeiçoado a decisão do CADE com o cumprimento do ACC. Em terceiro lugar, já foi apontado que tais plantas não poderão ficar com a JBS em virtude dos danos concorrenciais causados no mercado – e que ainda estão sendo causados porque o acordo não foi cumprido.

Além disso, caso a operação com o novo comprador não seja de notificação obrigatória, nos termos da Lei 12.529/11, a Rodopa deverá informar ao CADE o nome do novo comprador (ou arrendante) e as condições de realização da operação. Esse novo comprador (ou arrendante) não deverá, em hipótese alguma, fazer parte do Grupo J&F e também não poderá com ele manter ter qualquer tipo de relação societária ou sucessória. O inadimplemento dessa obrigação está sujeito à multa de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), sem prejuízo de atualização monetária e eventuais ônus moratórios devidos até a data do pagamento. Na hipótese de a JBS se mostrar interessada em eventualmente ser um desses compradores (ou arrendante) das plantas da Rodopa, ela deverá, antes de notificar a operação ao CADE, alienar plantas no mesmo mercado relevante e de igual ou superior porte, qualidade e condições de oferta. Tendo em vista a incerteza gerada pelo descumprimento do presente ACC por JBS-Rodopa-Forte, a alienação prévia, pela JBS, de plantas com esses requisitos deve ser incentivada. O terceiro ponto que também deve ser endereçado no desfazimento é a manutenção dos níveis de produção em [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/ano em Santa Fé do Sul/SP, [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/ano em Cassilândia/MS e [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] cabeças/ano em Cachoeira Alta/GO.

Isso significa que a flexibilização está explicitamente revogada e, portanto, os seis meses concedidos pelo CADE em 25/02/2016[7] encerraram em 24/08/2016. Esses níveis não significam, em hipótese alguma, retroatividade da presente decisão e já podem ser exigidos a partir de 25/08/2016, uma vez que a flexibilização dada pelo CADE tinha prazo determinado e não foi prorrogada. O inadimplemento dessa obrigação está sujeito às multas previstas no item 4.1. Quanto às plantas de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], é salutar que sejam imediatamente vendidas e postas em operação, o que significa a manutenção da exigibilidade das obrigações contidas nas cláusulas 2.1.10 e 2.1.11 do ACC. A forma de venda pode ser realizada (i) por preço mínimo, tal como inicialmente estipulado, (ii) por meio da contratação de um terceiro (divesting trustee) para efetuar essa venda, ainda que não seja a preço mínimo ou (iii) por leilão a preço zero. Essas plantas podem ser vendidas separadamenteou em conjunto com a marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES]. O que não se pode conceber é que essas plantas continuem inativas e que venham a ser usadas pela JBS como vantagem de constrição de demanda no mercado relevante indicado. O inadimplemento dessa obrigação está sujeito às multas previstas no item 4.1, por cláusula. Fica mantida a obrigação de não aquisição e não arrendamento das unidades de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES], pela JBS, enquanto não encerrado o arrendamento, conforme cláusula 2.1.2 do ACC.

O inadimplemento dessa obrigação está sujeito à multa de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais) por planta adquirida, sem prejuízo de atualização monetária e eventuais ônus moratórios devidos até a data do pagamento. Ficam integralmente mantidas as cláusulas 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7, 2.1.9, 3.2, 3.3 e 3.4 do ACC enquanto não encerrado o arrendamento. O inadimplemento dessas obrigações está sujeito às multas previstas no item 4.1, por cláusula. 4.1. Das Sanções por Descumprimento Caso o desfazimento da operação não seja observado pelas Requerentes, as seguintes sanções serão aplicadas pelo CADE: Para a Rodopa e para a Forte, solidariamente, multa mensal de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por evento de descumprimento, sem prejuízo de atualização monetária e eventuais ônus moratórios devidos até a data do pagamento. Para JBS, multa mensal de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) por evento de descumprimento, sem prejuízo de atualização monetária e eventuais ônus moratórios devidos até a data do pagamento. Para confecção dos níveis de proporcionalidade das sanções, foi preciso notar o tamanho da operação, a qual compreende (i) o valor do arrendamento e (ii) as receitas decorrentes do abate bovino das unidades produtivas envolvidas na operação. Sobre as receitas potencialmente auferíveis pelas Representadas, será estipulada a sanção mensal de 0,5%, conforme os cálculos a seguir explanados.

Esse percentual também reflete a diferença do porte econômico das Requerentes, o que requer tratamento em relação ao enforcement das sanções. No que se referem ao item (i), temos o valor total da operação [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] como referência, considerando a estimativa das contrapartidas do arrendamento durante o período da operação: [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] Nesse sentido, o valor mensal de R$ 200 mil se afigura proporcional e abaixo da estimativa apontada. Quanto ao item (ii), a operação das plantas em atividade registra um abate anual mínimo de 415.170 cabeças/ano, o que equivale a aproximadamente 7.057.890 arrobas[8] (aproximadamente 105.868.350 quilos[9]). Considerando que, atualmente, a arroba do boi gordo está sendo vendida entre R$ 150 e 170[10], a receita decorrente do abate é de cerca de R$ 1.058.683.500,00 (um bilhão, cinquenta e oito milhões, seiscentos e oitenta e três mil e quinhentos reais) a R$ 1.199.841.300,00 (um bilhão, cento e noventa e nove milhões, oitocentos e quarenta e um mil e trezentos reais). Lembro que a estimativa de receitas da JBS com base nesse valor está bastante subestimada, uma vez que a arroba não considera a carcaça (que é quase metade do peso do boi). Isso porque a JBS processa tanto a carne quanto a carcaça, razão pela qual a receita advinda desses frigoríficos é bem superior a esse valor.

No entanto, tendo em vista que estamos apenas fixando um parâmetro de proporcionalidade, ainda que subestimado, a fim de comprovar que a multa é razoável e atende ao porte da JBS, apenas para o presente cálculo, desconsiderarei a receita oriunda da carcaça bovina. Nesse contexto, o montante de 0,5% para a JBS é de R$ 5.293.417,50 (cinco milhões, duzentos e noventa e três mil quatrocentos e dezessete reais e cinquenta centavos), o que é maior que os R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) mensais estipulados pelo CADE. As sanções pecuniárias começarão a ser cobradas a partir de 01/12/2016 e não excluem as demais multas devidas. Os cálculos acima dispostos também fundamentam os valores das obrigações de execução instantânea dispostas na presente decisão, as quais, por resultarem de um único evento de exigibilidade, devem ter valor absoluto mais elevado para aprimorar a rede de incentivos de cumprimento da decisão do CADE. 5. Da Possibilidade de Manutenção do ACC O desfazimento da operação não será exigido se, e somente se, todas as obrigações comportamentais e estruturais do ACC – excluídas as de caráter contínuo – sejam comprovadamente cumpridas até [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES].

Isso significa que as Requerentes têm até essa data para resolver as pendências com o CADE quanto à venda das plantas, à venda da marca, à integridade das plantas que não serão vendidas e à manutenção dos níveis de produção nos exatos valores em que estipulados no ACC (isto é, sem a flexibilização decorrente das médias harmônicas de 2015). Outrossim, as Requerentes também têm até [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] para comprovar o cumprimento dessas obrigações ao CADE, caso decidam por manter o contrato de arrendamento vigente até [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] (data original do contrato). O possível cumprimento das obrigações no prazo estipulado não exclui as multas fixadas no item 4.1 em relação a fatos geradores pretéritos a [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES]. Caso as obrigações sejam cumpridas e o arrendamento seja renovado, fica estabelecida a notificação obrigatória do novo contrato ao CADE, ainda que tal contrato seja considerado tacitamente prorrogado pelas partes. 6. Das Conclusões Estamos diante de um quadro de descumprimento de praticamente todo o acordo assinado entre CADE e JBS, Rodopa e Forte. Os principais remédios assumidos pelas Requerentes não foram cumpridos, o que equivaleria a excluir, por via transversa, as condições impostas pelo CADE para aprovação da operação.

Aliás, vejo aqui um cenário de provável reprovação da operação, tendo em vista que o CADE deveria reavaliar a credibilidade a ser conferida às partes caso optasse por assinar novo acordo, o qual deveria conter remédios mais enérgicos e compensatórios a fim de equilibrar os efeitos das lesões já causadas pelos descumprimentos relatados. Em segundo lugar, o fato de as partes terem cumprido parcialmente as obrigações comportamentais não as exime de cumprir os remédios estruturais. A condição para aprovação da operação é o cumprimento de todo o acordo e não apenas dos trechos que as partes desejam. Caso não possam cumprir acordos, é desejável que as partes sequer os assinem com o CADE a fim de evitar o dispêndio desnecessário de recursos públicos com obrigações que não serão eficazes, efetivas e eficientes. Afinal, a negociação de um acordo não é direito subjetivo das partes, mas sim um instrumento submetido à conveniência e à oportunidade do CADE em compor uma solução conjunta – pinçada entre as muitas soluções existentes, inclusive por meio de decisão unilateral do CADE – para um caso concreto. Em casos recentes, o CADE imputou a reprovação da operação como penalidade para descumprimento total das obrigações do ACC, o que não ocorreu com o presente caso. No entanto, na nova avaliação da operação a ser realizada nos termos da cláusula 5.2, o Plenário deverá se atentar a essa penalidade, que nada mais é que a observância do acórdão do julgamento:

só há aprovação se, e somente se, cumpridas as condições impostas pela autoridade. Por fim, diante dos muitos casos de operações não informadas ao CADE, deixo suspensa a avaliação do cumprimento das cláusulas 2.1.5 e 2.1.6, pois será necessário confirmar os fatos geradores das aquisições e recalcular as participações de mercado a partir dessa confirmação. Essa suspensão não prejudica a imposição de sanções futuras e nem se configura atenuante para as operações que forem identificadas como aplicáveis às hipóteses das cláusulas 2.1.5 e 2.1.6. As multas cominadas no dispositivo não excluem outras com fatos geradores anteriores ao presente julgamento e não afastam a tomada das devidas medidas, ainda que futuras, de execução judicial e extrajudicial das obrigações vencidas. 7. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela revisão da operação nos termos estipulados no presente voto. Determino o retorno dos autos à ProCADE para apuração do cumprimento das cláusulas 2.1.5 e 2.1.6 do ACC, considerando o conteúdo do presente voto, nos termos da cláusula 5.2 do ACC. Determino, ainda, a remessa dos autos à ProCADE para a cobrança imediata de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) da JBS, sem prejuízo de ônus moratórios e atualização monetária eventualmente devidos, em virtude do descumprimento, desde 24/08/2016, dos níveis mínimos de produção de plantas objeto do presente arrendamento.

Tal valor deverá ser acrescido de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos três eventos noticiados, limitado tal acréscimo a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por evento), sem prejuízo de ônus moratórios e atualização monetária eventualmente devidos. Determino também a remessa dos autos à ProCADE para a cobrança imediata de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) da Rodopa, sem prejuízo de ônus moratórios e atualização monetária eventualmente devidos, em virtude (i) da não alienação da marca [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] no prazo inicialmente estabelecido pelo CADE no ACC e (ii) da não alienação da planta de [ACESSO RESTRITO AOS REQUERENTES] no prazo inicialmente estabelecido pelo CADE no ACC. Tal valor deverá ser acrescido de multa diária de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada um dos três eventos noticiados, limitado tal acréscimo a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por evento (ou seja, a multa poderá alcançar R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)), sem prejuízo de ônus moratórios e atualização monetária eventualmente devidos. Adicionalmente, determino que a Superintendência-Geral avalie a conveniência e a oportunidade de apurar a ausência de notificação dos atos comerciais apontados no tópico 3.4 do presente voto. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] 5.2.

A falta que não seja remediada no prazo de 30 (trinta) dias a contar da caracterização do efetivo descumprimento será considerada, conforme a gravidade da situação, como tendo configurado descumprimento injustificado do ACC, podendo implicar a revisão da aprovação do CADE, nos termos do artigo 91 da Lei n. 12.529/2011, sem prejuízo de o CADE adotar as medidas necessárias para a execução específica do compromisso em questão pela via judicial, nos termos dos artigos 93 a 101 da Lei n. 12.529/2011. [2] Vide a notícia “JBS reabre 2 plantas e amplia sua capacidade de abate”, publicada em 03/02/2015 e disponível em http://exame.abril.com.br/negocios/noticias/jbs-reabre-2-plantas-e-amplia-sua-capacidade-de-abate-em-40. Acesso em 30/09/2016. [3] Vide a notícia “Júnior Friboi compra o frigorífico Mataboi”, publicada em 07/01/2015 e disponível em http://revistagloborural.globo.com/Colunas/sebastiao-nascimento/noticia/2015/01/junior-friboi-compra-o-frigorifico-mataboi.html. Acesso em 30/09/2016. [4] Vide a notícia “José Batista Júnior, JBS, confirma compra do frigorífico Mataboi”, publicada em 06/01/2015 e disponível em http://www.beefpoint.com.br/cadeia-produtiva/giro-do-boi/junior-jbj-compra-frigorifico-mataboi/. Acesso em 30/09/2016. Vide também “O Friboi, o Mataboi e o Cade”, publicada em 07/01/2015 e disponível em http://veja.abril.com.br/blog/radar-on-line/economia/o-friboi-o-mataboi-e-o-cade/. Acesso em 30/09/2016. [5] Há notícias de que o Sr.

José Batista Júnior teria se desfeito dos ativos da J&F, mas não está claro se a operação foi apenas para esconder eventuais vínculos societários ainda existentes, o que poderia demonstrar o vínculo do Mataboi com a JBS ou, ao menos, certa relação de proximidade. “O empresário José Batista Júnior, o Júnior Friboi, desistiu da política e voltou ao mundo dos negócios com grandes ambições. “Por que não posso criar uma nova JBS?”, diz o filho mais velho de José Batista Sobrinho, fundador da empresa de carnes. Júnior ganhou o sobrenome Friboi por comandar a empresa durante mais de 20 anos. Em 2013, no entanto, Júnior deixou de ser Friboi. Para se dedicar à política, trocou as suas ações na J&F, controladora da JBS, por ativos cujo valor não foi divulgado. (...) No final do ano passado, ele comprou o frigorífico Mataboi, com capacidade de abate diária de 2.000 bovinos por dia em suas unidades. (...) Júnior, no entanto, ainda se refere à JBS como “nós” em momentos de distração”. Vide notícia integral em http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/09/1679773-junior-friboi-volta-aos-negocios-com-ambicao-de-criar-nova-jbs.shtml, publicada em 10/09/2015. Acesso em 30/09/2016. [6] Parágrafo 2°.

Na hipótese de a JBS pretender devolver os Imóveis antes do término do prazo, obriga-se a fazê-lo mediante notificação à RODOPA com, no minimo, 120 (cento e vinte) dias de antecedência da data prevista para a desocupação dos Imóveis, contados do recebimento pela RODOPA de tal correspondência, obrigando-se ao pagamento dos aluguéis e encargos pelo referido prazo, sem direito pela RODOPA de qualquer outro valor, multa ou penalidade. [7] Parecer da ProCADE proferido em 08/12/2015 (SEI 0141034) e homologado pelo Plenário em 25/02/2016 (SEI 0143303). [8] Considerando 1 boi = 17 arrobas. Fonte: http://www.diadecampo.com.br/zpublisher/materias/Materia.asp?id=22689&secao=Sua%20Propriedade. Acesso em 17/10/2016. [9] Considerando 1 arroba = 15 quilos. Fonte: http://www.cpt.com.br/cursos-bovinos-gadodecorte/artigos/como-pesar-gado-por-analise-visual-metrica-ou-na-balanca. Acesso em 17/10/2016. [10] Fonte: http://www.canalrural.com.br/noticias/rural-noticias/com-mercado-aquecido-arroba-boi-gordo-pode-chegar-170-62533 e http://cepea.esalq.usp.br/boi/. Acesso em 17/10/2016.