Ato de Concentração Sumário nº 08700.006290/2016-95

:: SEI / CADE - 0269754 - Voto :: Processo nº 08700.006290/2016-95 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): JBS S.A. (sucessora da Bertin S.A.) Advogados:Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marcos Exposto, Patricia Avigni, Sandra Terepins, Isadora Postal Telli, Bruna Selin Trevelin, Amanda Fabbri Barelli, Luiz Antonio Galvão, Vivian Terng, Alan Garcia Troib, André Luis Menegatti, Gabriela Quevedo Dama, Maria Amaral de Almeida Sampaio, Luís Bernardo Coelho Cascão, Rafaella Schwartz Jaroslavsky, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vascocellos, Amanda Bertolin Alves, André Macedo de Oliveira, Giovani Trindade Castanheira Menicucci, Sarah Roriz de Freitas, Gabriela Cardozo Rocha, Gustavo de Azevedo Torrecilha, Daniel Cosac Oliveira Paranhos, Ana Laura Violin Zuanazzi de Abreu, Bruna Anklam, Luiz Guilherme Branco, LUIZA KAUSS ALARCON, Tatiane Kimie Siqui, Thais Barberino do Nascimento, Pedro Paes de Andrade Banhos, Xinguleder Couros Ltda. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Arrendamento de plantas de produção de couro processado e semi-processado. Art. 54, §3º, da Lei nº 8.884/1994. Notificação intempestiva após APAC. Mercado nacional de fabricação de couro processado e semi-processado. Sobreposição horizontal e integração vertical. Contrato integralmente distratado.

Parecer da SG-CADE pela aprovação sem restrições e prescrição de multa por intempestividade. Julgamento de mérito do AC prejudicado. Prescrição de multa por intempestividade, sem prejuízo da possibilidade, em tese, intervenção concorrencial estrutural. Palavras-chave: apresentação intempestiva de ato de concentração, prescrição de multa por intempestividade, distrato total, julgamento de mérito prejudicado. I. Relatório 1. Trata-se de notificação de contrato de arrendamento assinado em 16 de abril de 2008 pelas empresas Xinguleder Couros Ltda. (“Xingu”) e Bertin S.A. (“Bertin”), esta última sucedida por JBS S.A. (“JBS”) em razão de incorporação ocorrida em dezembro de 2009 e analisada no Ato de Concentração – AC - nº 08012.008074/2009-11. 2. O faturamento da Bertin em 2007 foi superior a R$ 400 milhões, patamar que, segundo a lei vigente na época, impunha obrigação de notificar contrato deste tipo (art. 54, § 3º, da Lei nº 8.884/94). Inobstante, a comunicação do evento ao CADE não foi espontânea, mas decorrente de determinação da Superintendência-Geral do CADE (SG-CADE) ao fim do procedimento de Apuração de Ato de Concentração[1] (APAC) nº 08012.011251/2008-58[2], concluído em 29.06.2016 (SEI nº 0157330 e nº 0171633). Além de não espontânea, a informação do ato de concentração foi intempestiva, vez que ocorreu apenas em 16 de setembro de 2016, mais de 8 (oito) anos depois do contrato de arrendamento[3]. 3.

A SG-CADE entendeu que, a princípio, seria cabível a aplicação de multa por intempestividade, porém como houve paralisação do APAC entre 16/01/2009 e 16/01/2012, ter-se-ia operado a prescrição da pretensão punitiva, por força do § 1º, do art. 1º da Lei nº 9.873/1999, que incide no processo administrativo pendente de julgamento ou despacho por três anos ou mais. 4. Observou-se, contudo, que a "prescrição da punibilidade" não implica a "prescrição da análise concorrencial cabível à operação", que deve ser feita pela autoridade antitruste, sendo esta última imprescritível, conforme entendimento da ProCADE, que tem deliberado neste sentido em diversos casos[4]”. 5. Para a análise do mérito do Ato de Concentração, foi informado pela JBS (sucessora, por incorporação, da Bertin) que a Bertin atuava no de segmento de pecuária e produção animal, em especial no frigorífico de bovinos, executando atividades de abate e corte de gado. A Xingu, por sua vez, era proprietária de unidades industriais destinadas à atividade de curtimento e outras preparações de couro. Através do contrato de arrendamento, a Bertin teve acesso aos setores de recurtimento da Xingu, em Uberlândia/MG e de recurtimento, acabamento e corte, em Itumbiara/MG. O recurtimento é uma das fases finais de produção do couro beneficiado. 6.

A SG-CADE considerou que a operação teve aptidão de gerar integração vertical[5], já que a atividade de abatedouro e frigorífico da Bertin coproduzia, entre outros artigos, a pele de rês, matéria-prima da atividade fabril da Xingu. Além disso, havia sobreposição horizontal, porque a Bertin também atuava em um dos ramos da produção de couro processado[6]. A dimensão espacial do mercado relevante foi considerada nacional para produção de couro e estadual para abate e frigorífico de bovinos. 7. Sobre possíveis efeitos, entendeu-se que, no tocante à integração vertical entre abate de bovinos (prestada pela Bertin) e o couro processado, ofertado por ambas as partes envolvidas, tal relação não poderia ter acarretado um fechamento de mercado, considerando a baixa participação que a Bertin detinha no mercado de abate de bovino no Estado de Minas Gerais, em 2007, conforme apurado na decisão acerca do caso JBS/Bertin[7]. 8. Para a sobreposição horizontal na produção de couro processado entendeu-se que não gerava posição dominante de qualquer tipo, já que as plantas objeto da operação deteriam cerca de [Acesso Restrito] de participação no mercado de curtimento de couro e a Bertin [Acesso Restrito]. A soma sobreposição resultante ficaria em [Acesso Restrito] de participação de mercado, considerando-se como universo o número total de peles decorrentes das cabeças de abate bovino no Brasil, em 2007 (fonte SIDRA - IBGE). 9.

Dada a força da evidência de impacto desprezível no ambiente concorrencial, houve aprovação do ato de concentração sem restrições. 10. Sem prejuízo da análise de mérito empreendida, restou claro que as alterações da estrutura de mercado provocadas pelo ato de concentração não subsistiriam na atualidade, pois o contrato de arrendamento se tornou inexistente e sem efeitos após ser distratado em 04/11/2008, com pouco mais de 6 meses de duração. Sobre a avaliação de efeitos concorrenciais neste contexto a SG-CADE ponderou que: “15. Há que se ressaltar, contudo, que o fato de a operação não gerar efeitos atualmente não afasta e nem elimina os efeitos gerados pela operação no passado, ao tempo em que a mesma vigorou, justificando, assim, a necessidade de análise mediante regime de controle de concentração imposto pela legislação antitruste. Além disso, tal como reconhecido pelas partes, a operação gerou efeitos por ao menos 6 meses, motivo pelo qual entende-se cabível e pertinente a verificação dos impactos derivados da operação, até mesmo para adoção de medidas caso tenha ocorrido danos à concorrência, como consequência da operação, ainda que temporariamente, sem prejuízo de abertura de processo administrativo para imposição de sanção administrativa por infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011.” 11. Por conta da aplicação do §6º do art.

54 da Lei nº 8.884/1994, que condiciona a aprovação de ato de concentração a deliberação do Plenário do CADE, o processo foi a mim distribuído em 29 de setembro de 2016 (124º SOD). 12. Será de 55 dias o prazo transcorrido entre a data da conclusão da instrução do ato de concentração pela SG-CADE e a data de seu julgamento, previsto para ser em 23 de novembro de 2016, na 95º SOJ. 13. É o Relatório. II. Fundamentação 14. Fora de dúvidas a obrigatoriedade de notificação do ato em questão, por enquadrar-se a situação na hipótese do art. 54, §3º da Lei nº 8.884/1994[8], vigente à época. Ao menos um dos grupos tinha faturamento anual superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). Entendo, porém, que a avaliação do presente ato de concentração tem prejudicado o seu julgamento de mérito, em face do distrato que desfez por completo a operação notificada. Três pontos, contudo, merecem comentários antes do ingresso na deste prejuízo que considero o tema principal: (i) a obrigatoriedade de notificar o contrato de arrendamento em face da imprescritibilidade da análise concorrencial cabível à operação, (ii) prescrição da multa por intempestividade, (iii) a obrigatoriedade de recolhimento de taxa processual correspondente. Imprescritibilidade da Análise Concorrencial 15.

Quanto à imprescritibilidade da análise concorrencial cabível à operação, significa que o direito de o CADE intervir em uma alteração estrutural de mercado passível de notificação obrigatória independe do prazo decadencial que eventualmente impeça à aplicação da multa por apresentação intempestiva de ato de concentração. Uma vez que um ato seja considerado de notificação obrigatória, a extinção de tal obrigação somente acontece mediante manifestação do CADE ou de decurso in albis de prazo para emissão de juízo. 16. Trata-se de posição sedimentada na jurisprudência deste Conselho e que tem por base a noção de que o prazo da Lei nº 9.873/1999, que estabelece prazo de prescrição de 5 (cinco) anos para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, é aplicável apenas a processos em que se discuta ação punitiva. Como o procedimento de controle de concentrações não seria um processo de natureza punitiva, não estaria sujeito à limitação temporal prevista para processo repressivo. Um argumento adicional pela imprescritibilidade, fundado na antiga Lei de Defesa da Concorrência (8.884/1994), era que o §7º do art. 54 previa que a única hipótese em que um ato de concentração poderia ser aprovado sem apreciação do CADE seria no caso em que apresentado, mas não apreciado no prazo de 60 dias. Estão entre os casos em que tais posições foram afirmadas os Atos de Concentração nº 08012.003315/2001-13, voto do Cons. Roberto Pfeiffer, j. 13.10.2005 e nº 53500.028086/2006, Rel.

Cons. Carlos Ragazzo, j. 31.08.2011[9]. 17. À luz de tal entendimento, vejo que no caso em julgamento, não tendo havido apresentação do contrato de arrendamento entre Bertin e Xingu, persiste o direito de o CADE apreciar o mérito do ato de concentração correspondente[10]. Prescrição da Multa por Intempestividade 18. A Lei nº 8.884/1994 previa que os atos de concentração ocorridos sob sua vigência deveriam ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização. O contrato de arrendamento aqui notificado aconteceu em 16 de abril de 2008 e o protocolo de comunicação ao CADE foi datado de 16 de setembro de 2016, mais de 8 (oito) anos depois. Sem dúvidas que foi suplantado o prazo máximo para a apresentação da operação para exame. 19. A mesma Lei nº 8.884/1994 prevê multa de multa pecuniária de 60.000 (sessenta mil) a 6.000.000 (seis milhões) como sanção para a falta em apresentar em tempo previsto um contrato para controle dos possíveis efeitos concorrenciais. Como a Bertin incorreu nesta falta caberia, em tese, apená-la de modo proporcional. 20. Acontece que a SG-CADE alegou fato impeditivo para aplicação da multa: a prescrição. A Lei nº 9.873/1999 limita a cinco anos o direito de punir infração administrativa do tipo da aqui constatada, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado (art. 1º - prescrição direta).

Além disso, exige que o processo no qual se apure a infração à legislação administrativa em vigor não reste paralisado por três anos, pendente de julgamento ou despacho (art. 1º, §1º - prescrição intercorrente). 21. O procedimento de APAC que apurou o contrato de arrendamento objeto deste processo foi instaurado em 2 de dezembro de 2008, pouco menos de seis meses depois da assinatura da avença. Sendo tal prazo menor que o quinquenal, vê-se não se haver operado a prescrição direta. 22. Sucede que após a instauração da APAC ela ficou carente de impulso de 16 de janeiro de 2009 a 16 de janeiro de 2012 (SEI nº 0012719, fls. 29-36). Segundo a SG-CADE, este lapso teria sido suficiente para que neste momento tivesse se operado a prescrição. Assim se manifesta a Superintendência-Geral: “a aplicação de penalidade pela notificação intempestiva resta prejudicada no presente caso, uma vez que ocorreu prescrição intercorrente nos autos da APAC nº 08012.011251/2008-58, em decorrência da paralisação do processo no período compreendido entre 16/01/2009 e 16/01/2012, conforme apontado na decisão deste processo.” (SEI nº 0245713). Considero acertada a posição da SG-CADE e por isso voto pela declaração da paralisação do processo no período assinalado. Da obrigatoriedade de recolhimento da taxa processual 23.

Uma vez que aconteceu a prescrição da pretensão punitiva em relação à multa por ato de concentração intempestivo, poder-se-ia pensar que este devesse ser o mesmo destino reservado à taxa processual aplicável aos atos de concentração. 24. Não é o caso, tal taxa tem natureza de tributo e possui regras próprias. Sujeita-se à decadência e prescrição tributários, de prazos quinquenais. Os prazos, contudo, tem por termo a quo a data de apresentação do ato de concentração, vez que, nos termos do art. 88 da Lei nº 12.529/2011 é este evento o fato gerador da taxa em questão. 25. Uma vez que o requerimento do AC ora julgado aconteceu em 6 de setembro de 2016, foi nesta data que surgiu a obrigação tributária de pagamento da taxa, dimensionada por Lei no valor fixo de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais). Já ciente de que teria esta obrigação, a requerente JBS S.A. efetuou recolhimento tempestivo importou em quitação, em 2 de setembro de 2009, como comprovado no documento SEI nº 0239717. Da finalidade do procedimento de controle de concentrações e do prejuízo à apreciação do mérito no presente caso 26. É cediço que é finalidade ordinária do processo de controle de concentrações avaliar em que medida uma determinada relação contratual altera estrutura de mercado e os incentivos para desempenho que maximize a eficácia alocativa. É, por excelência, uma situação de quantificação e avaliação de risco.

Diz-se por isso se tratar de tutela preventiva do ambiente concorrencial – controle de estrutura -, em oposição à intervenção antitruste repressiva, que acontece quando a autoridade sanciona conduta efetivamente levada a cabo por agente(s) econômico(s) – controle de conduta -. Neste sentido: “A análise dos efeitos de uma concentração é necessariamente voltada para o futuro. Para entender o impacto de uma operação submetida a controle, você deve analisar como o mercado vai evoluir com e sem a fusão - o que exige uma análise contrafactual” [11] (NIELS, Gunnar, JENKINS, Helen e KAVANAGH, James. Economics for Competition Lawyers. Nova Iorque: Oxford University Press, 2011, p. 334) “A política de controle de concentração é a arma mais poderosa disponível no arsenal antitruste americana para combater a colusão tácita ou oligopólio estilo Cournot. Como a Seção 1 do Sherman Act não permite que se sancione a simples existência de um oligopólio, fazemos a segunda melhor coisa possível. Tentamos evitar que (tendo a eficiência e outros fatores em consideração) a criação de estruturas de mercado que tendem a facilitar funcionamentos segundo oligopólios de Cournot ou colusões não explícitas.”[12] (HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. 4. ed. St. Paul: Thomson-West Publishing, 2005, p.

502) “Mais do que em qualquer ramo do antitruste, as preocupações do procedimento de controle de concentrações giram emt torno de "previsões sobre eventos futuros” e previsões sobre coisas que são inerentemente incertas. De forma destacada, a redação atual da Seção 7 do Clayton Act proíbe aquisições não somemente quanto elas sejam considerados fatos "irrazoáveis", mas quanto possa ter por "efeito... reduzir substancialmente a concorrência, ou tender criar um monopólio". Os tribunais têm entendido por muito tempo que, sob esta linguagem, os prejuízos para a concorrência colocados por um ato de concentração não precisam já ter se materializado no momento em que há sua impugnação judicial. A monopolização precisa apenas ser uma "tendência". Por esta razão, a Seção 7 do Clayton Act é muitas vezes chamada de “incipiência” de regulação”.[13] (SAGERS, Cristopher L. Antitrust Examples and Explanations. Frederick: Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p. 272.) 27. Observe-se que ser da natureza da atividade do controle de concentrações tratar-se de uma tutela preventiva, medir risco, não necessariamente implica que a notificação de atos de concentração deve ser prévia, embora não o fazer implique em maiores custos para a intervenção da autoridade concorrencial. A Lei n° 8.884/1994, por exemplo, adotou no Brasil a regra do sistema de controle de concentração posterior. 28.

No presente caso não existe mais nenhum risco à concorrência que se possa imputar à alteração da estrutura de mercado provocada pelo contrato de arrendamento notificado. Isto porque ele foi totalmente desfeito por Bertin (incorporada por JBS e Xingu). Por este motivo deve-se considerar como prejudicado o julgamento de mérito do ato de concentração. Para se aperceber melhor desta questão basta o exercício mental de imaginar que, por hipótese, teria se tratado de ato que gerou alta concentração e que o controle concorrencial demandaria a rejeição máxima ao ato: a reprovação. Nem reprovação é mais possível neste caso, vez que efeito de reprovação já há, o contrato foi totalmente distratado. Assim, seja qual for o parecer, não há mais qualquer intervenção possível, de modo que não é mais possível qualquer tutela concorrencial preventiva. 29. Para casos tais resta apura se o instrumento de desfazimento da concentração realmente se operou de forma total e se houve infração concorrencial cometida no período – neste último caso caberia abertura de inquérito ou processo administrativo. III. Conclusão 30. Ante o exposto, voto pelo prejuízo à apreciação de mérito no ato de concentração, pela prescrição da multa por intempestividade e pela ausência de direito à restituição da taxa processual recolhida. Brasília, 23 de novembro de 2016.

ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro-Relator [1] Procedimento que visa analisar a ocorrência de operações que não foram apresentadas ao CADE nos termos estabelecidos pela Lei de Concorrência vigente à época. [2] O conhecimento da operação chegou ao CADE em encaminhamento de documentação pelo Ministério Público do Trabalho (MPT). [3] O §4º do art. 54 da Lei nº 8.884/1994 previa que “Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SPE”. [4] APACs nº 08012.010184/2008-54, 08012.005675/2008-83 e 08700.007809/2012-29. [5] Neste sentido, posição do CADE sobre arrendamento de unidades fabris no AC nº 08012.008074/2009-11 [6] Seguindo jurisprudência do CADE, em razão de dificuldade de substituição pelo lado da oferta, são quatro as dimensões produto de mercado relevante para couros: couro cru, couro wet blue, couro crust e couro acabado. A requerente informou que a Bertin atuava apenas na oferta de couro wet blue, semi-acabado e acabado, enquanto que as plantas arrendadas de Xinguleder atuavam nas etapas de curtimento: semi-acabado (ofertada pelas duas plantas) e acabado (apenas a planta localizada em Itumbiara).

[7] Nos termos do voto do Conselheiro Verissimo, a Bertin detinha menos de 20% de participação de mercado em abate de gado bovino no Estado de Minas Gerais, nos anos de 2007 a 2012, tomando como referência os dados de produção da unidade da Bertin naquele estado (localizada em Ituiutaba). [8] “Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. (...) § 3o Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais). (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.950-70, de 2000) [9] Também os pareceres da PFE-CADE nos ACs nº [10] Veja-se que caso assim não considerasse, a situação poderia estar sujeita a abertura de processo por conduta colusiva. A notificação do AC, ao fim, tende a afastar tal suspeita. [11] Tradução livre de “(…) the analysis of the effects of a merger is necessarily forward-looking.

To understand the impact of consolidation, you must analyse how the market will evolve with and without the merger – this requires a counterfactual analysis.” [12] Tradução livre de “Merger policy is the most powerful weapon available in the American antitrust arsenal for combating tacit collusion or Cournot style oligopoly. Since we cannot go after oligopoly directly under § 1, we do the next best thing. We try to prevent (taking efficiencies and other factors into account) the creation of market structures that tend to facilitate Cournot or collusion-like outcomes.” [13] Tradução livre de “(…) even more than elsewhere in antitrust , merger law concerns ‘predictions about future events’, and predictions about things that are inheretly uncertain. Importantly, § 7 as currently worded prohibits acquisitions not only where they are ‘unreasonable’, but where their ‘effect… may be substantially lessen competition, or to tend create a monopoly’. The courts have long held that under this language the competitive harms posed by a transaction need not yet have materialized at the time it is challenged. Monopoly need only be a ‘tendency’. For this reason, §7 has often be called ‘incipiency’ regulation.”