Ato de Concentração Sumário nº 08700.012594/2015-19

:: SEI / CADE - 0157944 - Parecer :: PARECER Nº 33/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.012600/2015-20 INTERESSADO: Diba SP Participações S.A. e Hortigil Hortifruti S.A. ASSUNTO: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Setor(es) econômico(s) envolvido(s): Comércio varejista de produtos alimentícios. Art. 8º, inciso IV, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012. Impugnação. Aprovação condicionada a alteração da cláusula de não-concorrência. VERSÃO PÚBLICA I. Da Descrição da Operação A presente operação consiste na aquisição, pela Diba SP Participações S.A. (“Diba” ou “Adquirente”), empresa integrante do Partners Group, de participação representativa de 39,38% do capital social da Hortigil Hortifruti S.A. (“Hortifruti” ou “Empresa Alvo”), empresa pertencente ao Grupo Hortifruti (a “Operação”). Segue abaixo estrutura societária da empresa alvo antes e após a Operação: II. Aspectos Formais da Operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim - Os grupos envolvidos na operação possuem faturamentos superiores ao patamar estabelecido no art. 88 da Lei 12.529/11, alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0150287) Data da notificação ou emenda? 23/12/2015 Data da publicação do edital? 31/12/2016 (0150944) III. Enquadramento legal (art.

8º, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012): IV – Baixa participação de mercado com integração vertical. VI. Principais Informações sobre a Operação REQUERENTES Diba A Diba é uma empresa sem atividades operacionais pertencente ao Partners Group, um gestor global de investimentos em mercados privados e atua no Brasil como corretora de títulos e valores mobiliários, prestando serviços de gestão de private equity, dívidas privadas, gestão imobiliária e de infraestrutura privada. Hortifruti A Hortifruti atua no comércio varejista de produtos alimentícios em geral, incluindo a comercialização de hortifrutigranjeiros, comercialização e manipulação de hortícolas e frutícolas; manipulação, comercialização, fabricação e industrialização de produtos de carnes e derivados; entreposto de carnes, peixes e congelados; engarrafamento de sucos naturais e congêneres; floricultura e utilidades do lar; padaria, confeitaria e produtos vegetais; lanchonete, mercearia e comércio de bebidas em geral. A Hortifruti possui 40 lojas localizadas nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, e Espírito Santo. A Hortifruti é controlada pelo HF Fundo de Investimento em Participações S.A. (“HF FIP”). EFEITOS DA OPERAÇÃO Sobreposição horizontal Não Integração Vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical segmento de hortifrutigranjeiros e produtos alimentícios Participação de mercado --- V.

Considerações sobre a Operação A Operação refere-se à aquisição, pelo Partners Groups, de 39,38% das ações representativas do capital social da Hortifruti, resultando na entrada do Partners Group no setor de atuação do Grupo Hortifruti. As Requerentes afirmam que a Operação não resulta em qualquer sobreposição horizontal entre as atividades das partes no Brasil. No que se refere a possíveis integrações verticais, as partes afirmam que o Partners Group possui uma participação na empresa Enova Foods S.A. (“Enova”), fabricante de determinados produtos alimentícios, como barras de cereais, achocolatado em pó, amendoins, nozes sortidas, paçoca, refrescos em pó, salgadinhos e sobremesas, que tem o Grupo Hortitruti como um de seus distribuidores. As partes estimaram as seguintes participações de mercado da Enova nos respectivos segmentos de atuação sob a ótica nacional: (i) Barras de cereais e mix sortido de nozes: 0-10% [ACESSO RESTRITO] considerando-se também as vendas de mix sortido de cereais, comercializados sob a marca Agtal (vide item II.7 acima); (ii) Refrescos em pó multilitro: 0-10% [ACESSO RESTRITO] sob todas as marcas que disponibiliza no mercado; (iii) Salgadinhos: 0-10% [ACESSO RESTRITO] do mercado de salgadinhos; e (iv) Amendoim: 0-10% [ACESSO RESTRITO] do mercado, incluindo paçocas.

As requerentes ressaltam que além da participação de mercado da Enova ser muito baixa em seus segmentos de atuação, do faturamento total da Enova entre os meses de Janeiro a Outubro de 2015, menos de 0-10% [ACESSO RESTRITO] correspondem a vendas feitas ao Grupo Hortifruti. No que se refere ao mercado de supermercados, em julgados anteriores o CADE[1] definiu este mercado relevante geográfico como sendo na maior parte dos casos de abrangência municipal, podendo ser um pouco mais restrito (ex. bairros) para o caso de grandes cidades ou um pouco mais amplo (ex. raio) para o caso de cidades menores. Atualmente, a Hortifruti possui 40 lojas localizadas nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, e Espírito Santo, nos seguintes municípios: Rio de Janeiro (RJ, 19 Lojas), Niterói (RJ, 2 Lojas), Cabo Frio (RJ), Campo dos Goytacazes (RJ), Macaé (RJ), Volta Redonda (RJ), Rio das Ostras (RJ), São Paulo (SP, 12 Lojas), Santos (SP) e Vitória (ES). As partes afirmam que não dispõem de informações detalhadas do mercado de supermercados em nível municipal, mas ressaltam que trata-se de um setor em que atuam grandes grupos econômicos, sendo "a participação da Hortifruti bastante reduzida independentemente da metodologia que venha a ser considerada". Segue abaixo ranking dos principais players do segmento divulgado pela Associação Brasileira de Supermercados (ABRAS)[2]:

A Hortifruti possui faturamento de [ACESSO RESTRITO], o que representa 0-10% [ACESSO RESTRITO] do total dos 20 maiores grupos de supermercado do Brasil, conforme ranking da ABRAS, faturamento esse que não a coloca entre os grandes agentes do mercado. Como não há sobreposição horizontal, não há necessidade de delimitação precisa do mercado geográfico de cada loja da Hortifruti, que em geral é municipal, podendo ser um pouco maior ou menor a depender da localização da unidade. Isso ocorre porque o mercado de bens alímetícios como os analisados na presente operação - barras de cereais, refrescos, salgadinhos e amedoins - possuem escopo nacional, dado a capacidade da maioria dos agentes em fornecer os produtos em diferentes regiões. Assim, a integração vertical deve ser verificada sob o âmbito geográfico nacional, pois os concorrentes da Enova podem fornecer para quaisquer uma das empresas listadas na tabela acima, independente de sua localização. Por outro lado, os concorrentes da Hortifruti podem adquirir os produtos da Enova de quaisquer concorrentes dessa no mercado brasileiro. Os dados apresentados revelam que, de fato, as partes possuem participação reduzida (inferior a 0-10%). A Hortifruti não teria capacidade de fechar o mercado para concorrentes da Enova, dada sua baixa relevância no cenário nacional de supermercados.

Tampouco a Enova seria capaz de fechar, aos supermercados concorrentes da Hortifruti, o mercado dos produtos que fornece, dado que existem várias opções de fornecedores. Por todo o exposto, conclui-se que a presente operação não acarreta prejuízos ao ambiente concorrencial. Não obstante, consta do contrato da operação cláusula de não-concorrência que foge do escopo traçado pela jurisprudência já sumulada deste Conselho e que, no entender da Superintendência, merece reparo. VI. Cláusula de Não-Concorrência No fechamento da Operação será celebrado um Acordo de Acionistas entre a Diba e o HF FIP, que contempla a cláusula de não-concorrência transcrita abaixo. Lembra-se que a Diba é a adquirente das ações da Hortifruti, e que o HF FIP é parte do grupo vendedor, mas continuará controlando a Hortifruti após a operação. Diba e HP FIP serão, portanto, sócios na Hortifruti após o ato de concentração. ACESSO RESTRITO Constata-se que o escopo material e temporal da cláusula de não-concorrência encontram-se de acordo com a jurisprudência do CADE. Ou seja, a vedação de concorrência do HF FIP com o negócio investido está limitada às atividades (produtos) realizadas pelo negócio, e à duração do Acordo, sendo natural e aceito pela jurisprência do Cade, até porque o direito societário assim também demanda, que um sócio não concorra com o negócio objeto de sua participação.

Entretanto, no que toca à dimensão geográfica, esta extrapola os limites do mercado relevante, desafiando os precedentes e súmulas deste Conselho, conforme se verá abaixo. Cabe lembrar, desde logo, que a lógica para a aceitação de uma cláusula de não-concorrência pelo Cade (e pelo direito civil e comercial) é a seguinte: (i) no caso do vendedor de um negócio, é razoável que o contrato exija que este se abstenha de concorrer com o negócio desinvestido durante certo período de tempo, a fim de propiciar que o comprador efetivamente se aposse do negócio, de seus clientes e todos os demais elementos que o compõem, o que demanda que o vendedor não alicie e "usurpe" clientes e know how para formar um novo negócio concorrente de forma imediata, frustrando o objetivo da compra; (ii) no caso de uma sociedade que é formada, ou de um sócio que entra no capital de um negócio, é razoável exigir que este sócio não concorra com o negócio investido enquanto durar a sociedade, já que isso seria contraditório com seus deveres de trabalhar no melhor interesse da companhia, e não de concorrentes dela. Veja-se, porém, que essa lógica tem como pressuposto óbvio a abstenção da empresa (vendedora ou sócia) de "concorrer" com o negócio alvo. "Não concorrer", evidentemente, pressupõe que o objeto da restrição se restringe aos mercados relevantes no qual o negócio alvo atua.

De um ponto de vista do produto, não concorrer com o negócio alvo signfica não ofertar produtos iguais ou substitutos (mercado relevante produto) do negócio alvo. Cumulativamente, de um ponto de vista geográfico não concorrer significa não ofertar esses produtos na área de atuação do negócio alvo (mercado relevante geográfico). Dando um exemplo simples, se uma empresa adquire participação em um posto de gasolina, esta mesma empresa pode amanhã passar a atuar também na venda de obras de arte. Tratam-se de produtos totalmente distintos, que não concorrem entre si, e portanto esse novo negócio da empresa não afetará em nada o desempenho do posto de gasolina que havia adquirido. De um posto de vista geográfico, um posto de gasolina localizado na cidade de São Paulo não concorre com um posto de gasolina localizado em Manaus/AM. Um consumidor que abastece o carro em Sáo Paulo não passará a a abastecê-lo em Manaus no caso de um aumento de preços da gasolina em São Paulo. Os mercados relevantes geográficos são, portanto distintos. Em razão disso, se a empresa sócia do posto de gasolina em São Paulo abre um posto de gasolina em Manaus, isso em nada afeta o negócio investido em São Paulo.

Nesse cenário, uma cláusula de não-concorrência que obrigue essa empresa investidora, sócia de um posto de gasolina em São Paulo, a não atuar no mercado de obras de arte, ou a não atuar em postos de gasolina em Manaus, não tem a menor utilidade de um ponto de vista de racionalidade e utilidade do negócio investido. Ela é pura e exclusivamente restringe novos investimentos e um aumento de concorrência nos mercados de obras de arte ou no mercado de postos de gasolina de Manaus, sem nenhuma contrapartida útil de um ponto de vista social ou mesmo do negócio investido, salvo restringir a concorrência. É por tal razão que esse tipo de restrição concorrencial é conhecida no antitruste como uma "restrição pura" à concorrência, ou "naked restraint", que por razões óbvias é vedada pela autoridade antitruste. Assim, já é pacífico na jurisprudência deste CADE, há longos anos, que a cláusula de não-concorrência deve limitar-se às áreas de atuação da empresa adquirida, eis que visa proteger o objeto da operação, mas não pode prejudicar a concorrência em mercados relevantes, do produto e geográficos, que sejam distintos deste objeto. Os reiterados precedentes deram causa à edição da Súmula nº 5, publicada no D.O.U. de 09/12/2009, que versa: “É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio”.

Ressalta-se que os vários precedentes que geraram ou posteriormente se embasaram nesta súmula consideram que a vinculação "à proteção do fundo de comércio" significa uma vinculação aos mercados produto e geográfico em que o fundo de comércio vendido atua. Já a Súmula nº 4 do Cade, no mesmo sentido e ainda mais explícita, versa sobre casos similares ao presente, aplicando-se a joint ventures, mas depois também aplicada pela jurisprudência do Cade, por analogia lógica, a casos de sociedades que investem em um determinado objeto, em que a empresa vendedora de certas quotas permanece no capital da sociedade. A Súmula nº 4 diz: “É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência na vigência de joint venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos mercados de atuação” Significa dizer, conforme farta jurisprudência deste Conselho, que a cláusula de não-concorrência não pode extrapolar o mercado relevante da operação, do produto ou geográfico. Assim, se uma empresa estabelece parceria com outra em determinado mercado, cujas atividades restringem-se a determinada localidade, não é razoável exigir que as sócias não se estabeleçam, por meio de outros investimentos, em localidades diversas, onde não está focado o negócio que foi adquirido, sob pena de se restringir a competição em outras regiões, sem justificativa direta com a proteção do fundo de comércio.

Extrapolar os limites geográficos do negócio adquirido seria, em termos de comparação, “comprar o direito a não concorrência” em mercados que estão além do objeto do negócio. No presente caso concreto, como já dito, o de atuação da Hortifuti é definido pelo CADE geralmente como municipal (podendo ser, a depender da localização da unidade adquirida, menor ou pouco maior que o município), entendimento ao qual as próprias Partes se alinham. Contudo, como visto, a não-concorrência presente no contrato possui escopo geográfico significativamente mais amplo que os municípios em que atua a Hortifruti, alcançando [ACESSO RESTRITO]. Em resposta a Ofício desta SG indagando sobre esse posicionamento, as Partes argumentaram, em síntese, que: A racionalidade econômica da cláusula 24,2 do Acordo de Acionistas, sob o enfoque concorrencial, foi conceder à Diba a oportunidade de maturação de seu investimento na Hortifurit, sem enfrentar concorrência de seu sócio em negócios correlatos; O HF FIP detém todo o know how do negócio e poderia rapidamente replicar as atividades da Hortifruti e inibir a expansão da empresa, reduzindo significativamente o valor do negócio e prejudicando a Diba, acionista minoritária, que tem todo interesse em investir no ramo de atividades em questão; e Novos investimentos no setor varejista de alimentos não ficam vedados por conta da cláusula de não-concorrência, o HF FIP pode investir no setor, desde que por meio da Hortifruti.

Nenhum dos argumentos apresentados justificam a amplitude da cláusula. Primeiramente, se localidades diversas daquelas objeto da operação não concorrem com ele, não se pode falar em prejuízo à Diba e à Hortifruti em termos de atuação e maturação de seu investimento, caso a HF FIP decida fazer outro investimento ou utilizar know how em localidade (mercado relevante geográfico) totalmente diverso. Ademais, em razão da incidência de outras normas legais, é evidente que a HF FIP não poderia usar indevidamente eventuais patentes ou segredos de negócio da Hortifruti cuja divulgação seja legalmente vedada. É importante, por outro lado, deixar claro um erro de premissa tomado pelas Requerentes em relação às sumulas e à jurisprudência do Cade, que fez com que entendessem que uma cláusula com formato distinto do proposto poderia inibir a expansão da Hortifruti para localidades distintas: é que em casos envolvendo empreendimento comum, tal qual uma joint venture ou a sociedade ora debatida, o CADE tem permitido a restrição de não concorrência também aos mercados geográficos em que as Partes vierem a atuar, enquanto durar a sociedade (e por até 5 anos após a eventual saída do sócio). A regra que o CADE aceita, como visto, é de que o sócio não pode concorrer com a empresa objeto em um mesmo mercado relevante.

Assim, uma vez que a sociedade alvo expanda seus investimentos para outras localidades, a restrição de não-concorrência passa a valer para aquelas localidades em que as mesmas passaram a atuar. Tal premissa é racional e razoável tendo em vista o objetivo legítimo de uma cláusula de não competição, o que não se confunde com vedar que o sócio atue em outras localidades ainda que a empresa investida não esteja lá (o que, como visto, aí sim é irracional e meramente anticompetitivo). Mais do que isso, as súmulas do Cade não vedam, e a jurisprudência, em regra, não tem vedado, nem mesmo que dos contratos conste cláusula de preferência, mediante a qual o sócio se comprometa a convidar o negócio alvo para participar de um novo investimento em outra localidade. Como se viu, porém, as Requerentes não se contentaram com um formato dessa natureza, e efetivamente proibiu-se que o FH FIP atue [ACESSO RESTRITO], independentemente da Hortifrute efetivamente estar localizada no município, agora ou no futuro, o que é vedado pelas súmulas e jurisprudência deste Conselho. Veja nesse sentido [3]: Ato de Concentração 08700.009303/2012-54 - Conselheiro Relator Alessandro Octaviani, envolvendo as empresas Delfpar S.A. e outros, em que esta Superintendência impugnou a cláusula de não-concorrência que extrapolava os limites geográficos do mercado relevante.

Nesse caso, anteriormente à apreciação do Tribunal, as Partes se propuseram a alterar a cláusula de acordo com a recomendação desta Superintendência. Não obstante, o voto do Conselheiro Relator deixou clara sua posição alinhada com o entendimento da Superintendência: “concordo com o Parecer da Superintendência-Geral e voto pela aprovação da operação condicionada à restrição do escopo geográfico da cláusula de não-concorrência: (i) Aos Municípios afetados pela presente operação, (...); ou ii) Aos Municípios em que as Requerentes de fato vierem a atuar, enquanto durar o investimento acionário dos Fundos de Investimento Kinea na Delfpar". Ato de Concentração 08700.008578/2014-32, Conselheiro Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, envolvendo as empresas Weg Equipamentos Elétricos S.A. e Efacec Energy Service Ltda. A Superintendência impugnou a cláusula, pois extrapolava os limites geográficos do mercado relevante. As Partes alteraram a mesma de acordo com a recomendação da Superintendência. Não obstante, mais uma vez o Tribunal deixou claro seu entendimento alinhado com o posicionamento da Superintendência. Com efeito, asseverou o Relator em seu voto que "é pacífico na jurisprudência deste CADE que a cláusula de não concorrência deve limitar-se às áreas de atuação da empresa adquirida, eis que visa a proteger o objeto da operação.

Os reiterados precedentes deram causa a edição da Súmula nº 5, que versa que É lícita a estipulação de cláusula de não-concorrência com prazo de até cinco anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do fundo de comércio". Ato de Concentração 08700.004809/2013-58, Conselheira Relatora Ana Frazão, envolvendo as empresas União de Lojas Leader S.A e outros. Aqui também a Superintendência impugnou a cláusula, pois extrapolava os limites geográficos do mercado relevante. O voto condutor da decisão, da lavra da Relatora, acompanhou o parecer da Superintendência e aprovou a operação “condicionada à adequação da cláusula de não-concorrência, cuja abrangência deve ser limitada aos municípios em que estão localizadas as lojas adquiridas do Grupo Selier". As Partes alteraram as cláusulas de acordo com a recomendação da Superintendência. Ato de Concentração 08012.001691/2012-83, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, envolvendo as empresas Brazil Pharma S.A. e Sant'ana S.A. Drogaria Farmácia. Determinou-se a adequação da cláusula aos municípios onde a vendedora atuava e, naqueles com mais de 200 mil habitantes, aos raios de 2 km do estabelecimento adquirido. A decisão foi alterada em provimento a embargos de declaração, pois passou desapercebido pela análise o fato de que a vendedora passararia a ser acionista da empresa compradora, a Brazil Pharma. Foi dado provimento aos embargos estendendo a não concorrência.

Todavia, somente para os municípios em que a Brazil Pharma atuava. Ou seja, limitando-se aos municípios de atuação da sociedade comum, estando de acordo com as súmulas 4 e 5 do CADE. Nesse sentido também o Ato de concentração 08012.011642/2008-72, de relatoria do Conselheiro Vinícius Marques Carvalho, que se alinha estreitamente com a Súmula 4, Quanto aos planos de expansão e os incentivos a concentração de esforços no negócio transacionado, de fato os precedentes do CADE reconhecem a importância do não esvaziamento dos planos de expansão, de modo a evitar o comportamento free rider e o desestímulo à concentração de esforços na parceria. Todavia, mister que a restrição à concorrência nesses casos deva ser ancorada em um plano de negócios específico e reduzido a termo, de modo que as áreas de não concorrência em áreas que extrapolem o mercado relevante geográfico sejam as exceções e não a regra. Veja nesse sentido os seguintes precedentes [4]: Ato de Concentração 08012.005872/2012-89, Conselheiro Relator Olavo Zago Chinaglia, envolvendo as empresas BPMB Lambda Participações S.A. e A! Bodytech Participações S.A. O voto do Relator determinou:

"(...) alterar as cláusulas 10.1 e 10.2 do acordo de acionistas de modo a limitar seu alcance - no Brasil - (i) aos ACESSO RESTRITO em que a companhia atuar quando da saída de um acionista e (ii) aos ACESSO RESTRITO em que a companhia possuir planos de investimentos pelo Conselho de Administração e que forem implementados em até dois anos da data da aprovação" [5]. Ato de Concentração 08012.009468/2011-01, Conselheiro Relator Olavo Zago Chinaglia, envolvendo as empresas Drogarias Pacheco e Drogaria São Paulo. Acompanhando recomendação da SEAE, a decisão do CADE aceita a ampliação quando houver plano de expansão, aprovados pelos respectivos órgãos de administração da empresa e cuja implementação seja iniciada no prazo máximo de 2 (dois) anos a partir da data do desfazimento da sociedade. Ato de Concentração 08012.004592/2011-72, Conselheiro Relator Elvino Carvalho Mendonça, envolvendo as empresas Central Abril Participações e Nice Participações. O voto do Relator faz referência à decisão da lavra do Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no voto proferido no julgamento do AC n°08012.013792/2007-30: "Para a delimitação espacial [da cláusula de não concorrência] é importante considerar que o espaço aceitável de proteção à concorrência, após a dissolução da sociedade, é aquele correspondente aos mercados relevantes em que esta vier a operar no momento de seu fim", e conclui: "Esse entendimento se respalda no caráter protetivo de eventual plano de expansão da sociedade.

De fato, haveria uma inegável redução de incentivos na expansão do negócio para territórios não protegidos pela não concorrência, notadamente se considerarmos a posição privilegiada que ambos os sócios detêm no que se refere ao acesso às informações estratégicas da empresa cujo capital compartilham. Ou seja, a não concorrência evita o comportamento free rider entre os contratantes. Desse modo, acompanhando a jurisprudência deste Conselho, o voto do relator acolheu o entendimento de que, na dimensão geográfica, a cláusula de não concorrência pode abranger as áreas incluídas no plano de expansão da sociedade. Após o desfazimento da sociedade, no entanto, a obrigação de não concorrência deve ser restrita aos mercados geográficos de atuação da sociedade no momento de sua dissolução". Os atos de concentração 08012.001709/2012-47, de relatoria do Conselheiro Ricardo Ruiz e o 08012.003849/2011-79, do Conselheiro Alessandro Octaviani, também seguem nessse sentido. Portanto, o CADE, em regra, tem aceitado cláusulas de não concorrência que se apliquem a mercados relevantes geográficos futuros nos quais a firma venha a atuar, desde que ancoradas em um plano específico de expansão. Importa mencionar, todavia, precedentes que excepcionam esta última regra, que exige plano específico de expansão pré-traçado, sem contudo necessariamente divergir da jusriprudência sedimentada nas mencionadas súmulas.

O primeiro deles é o Ato de Concentração n° 08012.012129/2011-02, de relatoria do Conselheiro Alessandro Octaviani, envolvendo as empresas Astic e Instituição Educacional São Miguel Paulista. A Procuradoria do CADE - PROCADE recomendou restrição aos mercados de atuação das empresas, os Estados do Distrito Federal e São Paulo. Embora o Relator tivesse acolhido a abrangência geográfica nacional da cláusula de não concorrência sem a apresentação do plano de expansão, este asseverou que havia solicitação das Partes de autorização ao MEC para ofertar cursos de graduação à distância em "diversas cidades" no Brasil. Ou seja, havia evidência de ação concreta das Partes no sentido da expansão, o que inegavelmente dava algum suporte à extrapolação da não concorrência para mercados geográficos em que viessem a atuar no futuro, assim colocados de forma mais genérica. Esta Superintendência reconhece, não obstante isso, a liberalidade da razão de decidir neste caso e ressalta a sua singularidade diante da longa fileira de precedentes deste Conselho que tem exigido parâmetros mais rigorosos para tanto, como tem sido mencionado até aqui. O segundo precedente que excepciona a regra da apresentação do plano de expansão como critério exigido pelo CADE de extensão dos limites geográficos da cláusula de não concorrência é o Ato de Concentração 08012.007802/2008-89, de relatoria do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho.

Este tratava da associação (joint venture) realizada entre a Cyrela e a Cury Empreendimentos Imobiliários Ltda. para desenvolver empreendimentos imobiliários residenciais e comerciais no território nacional. Neste caso, destaca-se que a Cyrela atuava em todo o território nacional. Embora a PROCADE tivesse recomendado a restrição de não concorrência à área de atuação da Cury Empreendimentos Imobiliários Ltda., o Relator adotou os argumentos das Partes, que asseveraram que o objetivo da cláusula seria "fazer com que o Sr. Fábio Cury esteja comprometido com o sucesso da parceria, buscando novos negócios, em qualquer localidade. Diz ainda que não faria nenhum sentido o Sr. Fábio Cury, parceiro na joint venture e presidente da construtora que leva seu nome, concorrer de forma independente com a joint venture que ele próprio administra". Destaca-se que a Cury Empreendimentos Imobiliários Ltda. era uma sociedade unipessoal pertencente ao Sr. Fábio Cury, que figurava também como adiministrador da joint venture, inserindo a operação em situação bastante específica em relação à não concorrência, que naquele caso atingia o próprio administrador da sociedade objeto da operação.

O terceiro precedente que excepciona a regra da apresentação do plano de expansão como critério exigido pelo CADE de extensão dos limites geográficos da cláusula de não concorrência é o Ato de Concentração 08012.005913/2012-37, de Relatoria do Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça, envolvendo as empresas Gulf Auto Investimento Ltda. e outras. Neste caso, a Superintendência havia concluído que "a fim de adequar o escopo da cláusula de não-concorrência ao mercado relevante geográfico da operação, preservando-se o fundo de comércio e as decisões de expansão em andamento, é preciso que a mesma seja restringida aos municípios nos quais a joint venture formada atue ou estiver atuando durante a participação do acionista/administrador ou no momento da saída do acionista/administrador desta joint venture, em observância à Sumula n°4 do CADE". O voto do Relator, todavia, reformou o entendimento da Superintendência, com base no seguinte entendimento: "Com base nas informações acima apresentadas, entendo que o negócio em apreço cria uma empresa com a seguinte estrutura: (i) aquisição de carros usados no mercado municipal via concessionárias; (ii) venda de carros usados no mercado nacional via sítio eletrônico por meio da marca AutoBrasil" (grifos acrescentados) Concluiu, então, o Relator: "Com a devida vênia, discordo da recomendação da Superintendência Geral do CADE.

Considerando que o fundo de comércio e as decisões de expansão previstas no plano de negócio geram um agente econômico com abrangência nacional, a cláusula de não-concorrência não pode ser tida por anticompetitiva enquanto as empresas Requerentes forem sócias na joint-venture. Do contrário, o plano de negócios e a expansão da empresa seria totalmente esvaziado em sua origem". É de se destacar, todavia, que este precedente não contraria o entendimento ora adotado, mas reforça-o. Com efeito, tendo o Relator concluído que a atuação das Partes na venda de equipamentos se dava em todo o território nacional, e não apenas em certos municípios específicos, a delimitação da não concorrência está de fato restrita ao mercado de atuação, em conformidade com a farta jurisprudência deste CADE e com as mencionadas súmulas 4 e 5. De modo geral, verifica-se que a jurisprudência é uníssona em proibir claúsulas de não-concorrência que extrapolem o mercado relevante, produto e geográfico, em que atua o objeto da operação. No caso de limitações impostas à atuação de sócios de joint ventures e sociedades enquanto estas durarem, o CADE também tem aceitado que a obrigação de não-concorrência possa se aplicar a localidades em que a empresa alvo venha a atuar no futuro. Neste último caso, exige-se, em regra, que: (i) ou essas localidades futuras estejam pré-definidas em um plano de expansão real, justificado e com prazo curto de execução;

ou (ii) passe a valer a obrigação de não-concorrência a partir do momento em que a empresa alvo efetivamente entre na nova localidade. Note-se, outrossim, que o conceito de "localidade" é vinculado à definição do mercado relevante geográfico específico. Ou seja, se o mercado relevante é municipal, não pode haver restrição de não-concorrência, atual ou futura, aplicável a um estado inteiro. Circunstâncias absolutamente exepcionais podem trazer delimitações levemente diferentes, mas trata-se, de fato de feições levemente diferentes. Pode ser o caso, por exemplo, de um mercado relevante geográfico com contornos duvidosos, o que poderia justificar a inclusão de uma localidade fronteiriça. Nenhuma situação excepcional, contudo, hipotética ou os exemplos dados acima, foge de forma relevante da regra geral. A cláusula de não-concorrência presente no contrato da operação ora analisada, no entender da Superintendência-Geral, claramente se encontra dentre as situações já inúmeras vezes proibidas por este Conselho. A despeito do fato de o mercado relevante geográfico em que atua a Hortifruti ser no municipal, o escopo geográfico da cláusula simplesmente proíbe que o sócio HF FIP invista e atue em ACESSO RESTRITO, ainda que a Hortifruti não atue, não venha a atuar, nem tenhas planos de expansão pré-definidos para atuar nessa imensa multiplicidade de localidades.

Esta Superintendência entende, portanto, na esteira do diversos precedentes deste Conselho, que a cláusula de não-concorrência deve ser alterada, no seu escopo geográfico, para restringir-se i) aos ACESSO RESTRITO de atuação do Hortifruti e àqueles ACESSO RESTRITO em que a Hortifruti efetivamente vier a atuar; e ii) aos ACESSO RESTRITO incluídos em plano de expansão, aprovado pelos respectivos órgãos de administração da empresa e cuja implementação seja executada no prazo máximo de 2 (dois) anos. VII. Recomendação Pelo exposto, recomenda-se a impugnação do ato de concentração perante o Tribunal, condicionando-se a aprovação da operação à restrição do escopo geográfico da cláusula de não-concorrência para que contemple, no máximo, os limites abaixo estipulados. Enquanto durar o Acordo de Acionistas entre Diba e o HF FIP, este não poderá concorrer com o negócio alvo: nos ACESSO RESTRITO de atuação do Hortifruti, quais sejam: ACESSO RESTRITO; nos ACESSO RESTRITO incluídos em plano de expansão aprovado pelos respectivos órgãos de administração da empresa e cuja implementação seja executada no prazo máximo de 2 (dois) anos; e nos ACESSO RESTRITO em que a Hortifruti efetivamente vier a atuar no futuro, a partir do momento em que se iniciar esta atuação. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Atos de Concentração nº 08012.004897/2002-93, 08012.006553/2007-23, 08012.006940/2007-60 e 08012.009118/2008-31.

[2] Disponível em http://www.abrasnet.com.br/pdf/abras_economia_n50.pdf [3] Os casos aqui colacionados foram selecionados em razão de terem sido citados nas manifestações das Partes de diversos atos de concentração como supostamente contrários ao entendimento adotado no presente parecer, eis que trechos extraídos de seu contexto podem dar margem a interpretações equivocadas e dúvidas quanto ao exato posicionamento do Relator. [4] Idem [5] Decisão do Tribunal em sede de Embargos, pois havia contradição no próprio voto que, ao “concordar com o teor do parecer da Superintendência”, aprovou a operação “sem restrições”. No entanto, como a Superintendência havia recomendado a alteração da cláusula de não-concorrência, o Relator corrigiu para acompanhar a Superintendência na restrição recomendada, acrescentando a mencionada consideração à existência de plano de investimentos implementados em até dois anos da data de aprovação pelo Conselho de Administração.