Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006390/2015-31

:: SEI / CADE - 0108025 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 44/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.006390/2015-31 Tipo de Processo: Ato de Concentração Interessado(s): Sika AG EMENTA: Ato de Concentração. Requerentes: Compagnie de Saint-Gobain e Schenker-Winkler Holding AG. Aquisição de controle. Comércio varejista de produtos saneantes domissanitários, fabricação de adesivos e selantes, fabricação de artefatos de fibrocimento para uso na construção e outros. Procedimento Ordinário. Pedido de ingresso de terceiros interessados. Indeferimento. Versão de Acesso Público Ato de Concentração nº 08700.006390/2015-31 DAS REQUERENTES O Grupo Saint-Gobain ("Saint-Gobain") é um grupo multinacional francês que opera por meio de quatro divisões comerciais: (i) materiais inovadores; (ii) produtos de construção (incluindo argamassa); (iii) distribuição de materiais de construção; e (iv) embalagens de vidro. A Schenker- Winkler Holding ("SWH") é uma companhia que opera como holding e detém a maioria das ações com direito a voto da Sika AG. A Sika AG ("Sika") é uma empresa especializada em produtos químicos com sede em Baar (Suíça) e listada na Swiss Stock Exchange (SIX). A Sika atua principalmente na érea de produtos químicos voltados para construção. Alguns de seus produtos (por exemplo, adesivos e selantes) também são usados em outras atividades industriais (por exemplo, na indústria automotiva).

DA OPERAÇÃO O presente Ato de Concentração consiste na aquisição, pela Saint-Gobain, da SWH, empresa que detém a maioria das ações com direito a voto da Sika. Consequentemente, a operação resultará no controle indireto da Saint-Gobain sobre a Sika. A Sika alega que, por ser controlada pela SWH, sofreria os efeitos da operação acaso aprovada. Peticiona assim seu ingresso no presente Ato de Concentração na qualidade de terceira interessada, nos termos dos artigos 50, inciso I, da Lei nº 12.529/11, e 44 e 118 do RICADE (0095006). Por meio do Despacho Ordinatório CGAA4 (0095939), esta Superintendência Geral solicitou manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE sobre o pedido. DA ANÁLISE III.1 Da tempestividade dos pedidos de admissão de terceiro interessado Os interessados possuíam prazo até 26 de agosto de 2015 para apresentarem o pedido de intervenção, conforme prazo estabelecido no art. 118 do Regimento Interno do CADE. A Sika solicitou sua admissão nos autos do presente Ato de Concentração na qualidade de terceiro interessado em 13 de agosto de 2015, portanto, tempestivamente.

III.2 Da legitimidade do Terceiro Interessado A respeito do pedido formulado pela Requerente, a Procuradoria do CADE entendeu que somente direitos ou interesses externos à operação que possam ser afetados sob o aspecto concorrencial é que podem ser trazidos aos autos pelo terceiro interessado para discussão, sendo que qualquer outra questão externa (privada ou pública) resultará estranha ao próprio âmbito de competência de análise do Conselho. Além disso, expõe que o próprio conceito de "terceiro interessado" pressupõe a externalidade daquele que intervém com relação ao objeto da análise processual. No presente caso, por ser integrante do mesmo grupo econômico da SWH, em razão de relação societária, a posição processual da Sika se aproxima à de uma parte da operação e não de um terceiro interessado externo a ela. Assim, a pretensão da Sika de intervir no feito não pode se dar a título de um terceiro interessado, sendo portanto descabido seu pleito. No entanto, de acordo com o entendimento da ProCADE, a Requerente detém uma posição dentro da relação jurídica objeto do ato de concentração que lhe foi coercitivamente imposta em virtude da relação acionária que possui, ou seja, ela não aparece na operação submetida ao CADE de maneira ativa (embora seja parte dentro do mesmo grupo econômico), mas sim de forma totalmente passiva (objeto da avença).

E embora seja possível identificar que detenha interesses próprios discordantes sob o enfoque concorrencial que possam vir a ser atingidos pela operação, na forma do inciso I do artigo 50 da Lei nº 12.529/11, não há na legislação instrumental jurídico que lhe sirva a tutela. Portanto, aplicando-se a analogia, com vistas ao atendimento dos fins sociais pretendidos pela legislação antitruste, há de se concluir pela possibilidade de lhe permitir e garantir o manejo de determinados instrumentos jurídicos não disponíveis à parte na legislação antitruste pátria, mas aos próprios terceiros interessados, justamente em razão da posição de hibridismo que resulta desta situação. Nesse sentido, a ProCADE entendeu que a Sika, mesmo sendo tecnicamente uma parte da operação, pode/deve (i) trazer suas informações meritórias que versem estritamente sobre os aspectos concorrenciais envolvidos tanto na operação de concentração em si quanto nos seus efeitos, para serem tomadas pelo CADE como subsídios para análise e futura decisão do AC; mas além disso, também poder (ii) impugnar eventual aprovação da operação, por meio de recurso endereçado ao Conselho, na forma prevista no artigo 65, inciso I, da Lei nº 12.529/11, já que eventualmente as informações oriundas de sua posição podem ser decisivas na análise do ato de concentração, e podem não haver sido trazidas de maneira exauriente por seu controlador.

Por tais razões, esta Superintendência Geral, em conformidade com o entendimento da ProCADE, nos termos do art. 50 da Lei nº 12.529/11 c/c art. 118 do Regimento Interno do CADE, indefere o pedido de intervenção da Sika como terceiro interessada na operação, sendo no entanto cabível tanto o recebimento das informações por ela prestadas para fins de análise do ato de concentração, como a possibilidade de ela recorrer ao Conselho em caso de aprovação do ato submetido. IV CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o indeferimento do pedido de ingresso da Sika como terceiro interessado no ato de concentração em epígrafe, sendo cabível, no entanto, a apresentação de documentos que auxiliem na análise do caso, bem como, caso queira, impugnar eventual aprovação da operação. À consideração superior.