Ato de Concentração Sumário nº 08700.012594/2015-19

:: SEI / CADE - 0169902 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.012594/2015-19 Requerentes: Diba SP Participações S.A.Hortigil Hortifruti S.A. Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Marcos Pajolla Garrido e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO (acesso PÚBLICO) Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento Sumário. Comércio varejista de produtos alimentícios. Integração vertical com baixa participação de mercado. Cláusula de não-concorrência substituída por cláusula preferencial de investimento na companhia. Aprovação sem restrições Palavras-chave: Cláusula de não-concorrência. Cláusula de preferência I. Sobre a operação e a análise realizada pela Superintendência-Geral Trata-se da operação relativa à aquisição, pela Diba SP Participações S.A. (“Diba”), empresa integrante do Partners Group, de 39,38% do capital social da Hortigil Hortifruti S.A. (“Hortifruti”), empresa pertencente ao Grupo Hortifruti. Após a operação, a estrutura societária da Hortifruti será: 53,54% HF FIP (controlador), 39,38% Diba e 7,08% Outros. A Hortifruti, que possui 40 lojas localizadas nos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, e Espírito Santo, atua no comércio varejista de produtos alimentícios em geral. Já a Diba é uma empresa sem atividades operacionais pertencente ao Partners Group, um gestor global de investimentos e participações em empresas privadas.

A operação acarreta integração vertical no segmento de hortifrutigranjeiros e produtos alimentícios, uma vez que o Partners Group, do qual faz parte a adquirente Diba, possui participação na empresa Enova Foods S.A. (“Enova”), fabricante de determinados produtos alimentícios[1] distribuídos pelo Hortitruti. Considerando, no entanto, as baixas participações de mercado da Enova [ACESSO RESTRITO], a Superintendência Geral não vislumbrou problemas concorrenciais decorrentes da referida integração. Ocorre que, concomitantemente ao fechamento da operação, será celebrado um Acordo de Acionistas entre Diba e HF FIP que contemplava, originalmente, cláusula de não-concorrência. Segundo a Superintendência-Geral, a cláusula apresentada pelos Requerentes possui alcance geográfico maior que o admitido pela jurisprudência deste Tribunal, na medida em que impede que o HF FIP ou pessoas a ele vinculado realizem investimentos em atividade concorrente em todo o Brasil e nos países que façam fronteira com o Brasil, a despeito de a empresa, atualmente, estar presente apenas em alguns municípios dos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, e Espírito Santo. Em suma, a cláusula de não-concorrência “no que toca à dimensão geográfica, (...) extrapola os limites do mercado relevante, desafiando os precedentes e súmulas deste Conselho”. Nesse contexto, a Superintendência-Geral sugeriu que fossem realizados ajustes na cláusula de modo a viabilizar a aprovação da operação.

Os ajustes recomendados consistiriam em restringir a cláusula de não concorrência (i) para os municípios nos quais a Hortifruti já atua; (ii) para os municípios incluídos em plano de expansão e cuja implementação seja executada no prazo dois anos; e (iii) para os municípios em que a Hortifruti efetivamente vier a atuar no futuro, a partir do momento em que se iniciar esta atuação. II. Requisitos formais do processo Conforme item II do parecer da Superintendência-Geral a operação deve ser conhecida na medida em que (i) os grupos envolvidos na operação possuem faturamentos superiores ao patamar estabelecido no art. 88 da Lei 12.529/11, alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012; e (ii) a taxa processual foi devidamente recolhida, conforme despacho ordinatório DCONT (SEI 0150287). III. Análise da cláusula de não-concorrência no contexto da operação e alterações incorporadas no Acordo de Acionista Em 25 de janeiro de 2016, o Ato de Concentração foi a mim distribuído tendo em vista a impugnação da operação pela Superintendência-Geral em razão, exclusivamente, da cláusula de não-concorrência.

Logo no dia 28 de janeiro de 2016 foi realizada uma primeira reunião com os representantes da Requerente Diba que, em linhas gerais, justificou a cláusula de não-concorrência em razão de ser de um sócio investidor cujo objetivo é ter retorno do capital investido não só com base nos negócios já desenvolvidos pela empresa, mas, principalmente, por meio da expansão desse negócio, potencializando, assim, o retorno financeiro. Nesse sentido, permitir que que o HF FIP, que possui o know how da atividade, atuasse em outros mercados geográficos ainda não explorados pela Hortifruti poderia comprometer os planos de expansão e, consequentemente, a lucratividade pretendida com a operação. Argumentaram também que os ajustes sugeridos pela SG não seriam desejáveis na medida em que a elaboração de um plano de expansão ainda depende de maior conhecimento do negócio e maturação da operação. Compreendo a racionalidade exposta pela Diba para a cláusula de não-concorrência e entendo ser razoável que um sócio, especialmente na qualidade de investidor, queira ter garantias de que o potencial de crescimento da companhia vislumbrado quando da sua aquisição não seja mitigado por seus próprios sócios, eventualmente mais capitalizados, inclusive pela operação societária.

Por outro lado, a cláusula de não-concorrência na amplitude aqui analisada poderia sim trazer prejuízos à livre concorrência e à livre iniciativa, uma vez que dificulta a entrada e a rivalização por parte de um importante agente em novos mercados. O potencial prejudicial da cláusula torna-se ainda mais evidente quando se depreende do Acordo de Acionistas que, em que pese o HF FIP ser o controlador, a Diba terá direito de veto em relação a investimentos que superem [ACESSO RESTRITO] e em relação ao orçamento e plano de negócio da companhia (vide cláusula 5.7. do Acordo de Acionista). Outro ponto sensível, detectado durante a análise por meu gabinete, foi a ausência de uma definição clara e objetiva do que seria atividade concorrente objeto da cláusula de não-concorrência. Por se tratar a Diba de uma empresa ligada a um grupo que atua como investidor em diversos mercados, a indefinição de quais seriam as atividades concorrentes poderia dar margem para uma interpretação que ampliasse sobremaneira os mercados atingidos pela cláusula, restringindo ainda mais a concorrência em potencial. Em vista dessas dificuldades, em nova reunião realizada com o representante da Diba em 15 de fevereiro de 2016 foram feitas tais ponderações e sugerido, como forma de viabilizar a operação:

(i) que fosse apresentada uma definição clara e objetiva da atividade concorrente abrangida pela cláusula de não-concorrência, de modo a se confirmar que materialmente (ou em relação ao produto) está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal; (ii) que a cláusula de não-concorrência fosse substituída por uma cláusula de preferência que, ao mesmo tempo garantiria à Diba a prioridade na avaliação de oportunidades vislumbradas pelo HF FIP, mas não impediria que novos negócios fossem desenvolvidos e, consequentemente, outros mercados favorecidos com maior oferta e aprimoramento da concorrência. A Requerente concordou com as ponderações e, em 23 de fevereiro de 2016, protocolou petição (SEI 0168915 e 0168917) informando alterações no Acordo de Acionista justamente para: (i) incluir na Cláusula 1, que trata de definições e interpretação, a seguinte definição de atividade concorrente:

[ACESSO RESTRITO] (ii) substituir na cláusula 24, que trata de outras obrigações, a previsão de vedação à concorrência por previsão de investimentos preferenciais da companhia, segundo a qual o HF FIP se obriga a oferecer primeiramente à Hortifruti oportunidades de investimento na atividade concorrente, tal como definido acima, no Brasil e nos países que façam fronteira no Brasil, de modo que apenas na hipótese de o Conselho de Administração da Hortifruti rejeitar a oportunidade (desconsiderando, obviamente, o voto dos membros indicados pelo HF FIP), o HF FIP estará livre para a realização do investimento de forma independente. A integralidade da cláusula de preferência segue abaixo: [ACESSO RESTRITO] Com essas alterações, entendo que o Acordo de Acionista encontra um ponto de equilíbrio entre o interesse privado e legítimo do Requerente, no sentido de garantir que o potencial do investimento não seja mitigado por ações de seu sócio, e a proteção da concorrência, na medida em que o acordo não terá como consequência possível a vedação a investimentos e o impedimento à promoção da concorrência em mercados geográficos ainda não explorados. IV. Dispositivo Ante o exposto e considerando a nova minuta do Acordo de Acionista apresentada pelos Requerentes em 23 de fevereiro de 2016, aprovo a operação sem restrições. É o voto. Brasília, 24 de fevereiro de 2016.

João Paulo de Resende Conselheiro-Relator (assinatura eletrônica) [1] Tais como barras de cereais, achocolatado em pó, amendoins, nozes sortidas, paçoca, refrescos em pó, salgadinhos e sobremesas.