Consulta nº 08700.010927/2015-67

:: SEI / CADE - 0166216 - Voto :: Pedido de Reconsideração nos Embargos de Declaração na Consulta 08700.010927/2015-67 Consulente: Polimix Concreto Ltda. Advogados: Marly Duarte Penna Lima Rodrigues e outros Requerente: Votorantim Cimentos S/A Advogados: Adriana Laporta Cardinali, Renata Foizer Manzoni e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Pedido de reconsideração. Embargos de declaração. Consulta. Ausência de procuração. Ausência de pressupostos de admissibilidade. Conhecimento dos Embargos. Rediscussão do mérito. Rejeição. Palavras-chave: embargos de declaração, contrato associativo, exclusividade, extemporaneidade, cimento. 1. Do Pedido de Reconsideração Em 20/01/2016, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica conheceu da consulta da Polimix e entendeu que os contratos associativos apresentados devem ser notificados ao CADE (SEI 0154621). Tal decisão foi publicada no Diário Oficial da União em 26/01/2016 (SEI 0158916). Em 01/02/2016, a peticionária Votorantim Cimentos S/A opôs Embargos de Declaração (SEI 0161788) contra a referida decisão colegiada proferida em 20/01/2016 pelo Plenário do CADE. Na oportunidade, alegou a existência dos seguintes vícios: (i) inexistência de direitos “cruzados” de preferência e (ii) não observância do pedido de acesso restrito em sua integralidade.

Em 03/02/2016, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica não conheceu dos embargos de declaração opostos pela Votorantim pela ausência de instrumento de mandato da signatária da petição (SEI 0162161). Tal decisão foi publicada no Diário Oficial da União em 12/02/2016 (SEI 0164584). Ainda antes da publicação da decisão, a Votorantim protocolizou pedido de reconsideração em 10/02/2016 (SEI 0163962), afirmando que a procuração, apesar de não ter sido juntada na correspondência eletrônica que encaminhou os referidos Embargos ao CADE e não ter havido protesto por posterior juntada, foi apresentada no protocolo da versão original, nos termos do art. 46 do Regimento Interno do CADE. 2. Da Análise Não obstante a versão eletrônica dos embargos não ter sido acompanhada do instrumento de mandato e nem a signatária ter protestado por posterior juntada da procuração, o referido instrumento de mandato foi apresentado no prazo regimental de cinco dias, razão pela qual reconsidero a decisão anterior para conhecer dos Embargos opostos pela Votorantim na condição de terceiro possivelmente prejudicado (art. 499 do Código de Processo Civil). Entendo que o requisito do nexo de interdependência entre o interesse de intervir e a relação jurídica submetida da apreciação do CADE, uma vez que a Votorantim é uma das partes dos contratos submetidos.

No entanto, nos Embargos de Declaração, a Votorantim pretende rediscutir o mérito, afirmando que os direitos de preferência cruzada não equivaleriam a uma relação de exclusividade. Como já reiteradamente exposto pelo CADE e pelo Poder Judiciário, os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n. 98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art.

538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2. Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). Novamente, a Embargante rediscute a questão da impossibilidade de revelar a existência dessas preferências cruzadas, sendo que ela mesma, na peça de embargos, descreve o funcionamento e as relações jurídicas que envolvem essas preferências na versão pública da peça de embargos.

Parece contraditório o pedido da Embargante que dá publicidade à motivação da manutenção das cláusulas de preferência[1] e, ao mesmo tempo, requer que o CADE eleve o nível de confidencialidade da discussão. Ademais, como já asseverado anteriormente, a análise do mérito não poderia ser feita sem a avaliação das cláusulas contratuais, as quais não foram reveladas no julgamento, e de seus potenciais efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, mantenho integralmente a decisão proferida em 20/01/2016, inclusive para reafirmar que os contratos em tela são associativos e, portanto, devem ser notificados ao CADE. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos para rejeitá-los. É o voto. Brasília, 24 de fevereiro de 2016. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Observe-se, por exemplo, o teor do nono e o do décimo parágrafos da versão pública protocolizada pela Embargante, em que ela assim aduziu: “com efeito, para que uma cláusula de “direito de primeira oferta” possua o potencial de introduzir assimetrias competitivas ela deve conferir ao ofertante original (neste caso, a VOTORANTIM) alguma vantagem em relação aos demais ofertantes. Na maioria das vezes isto é feito incluindo nessas cláusulas mecanismos que confiram ao contratado a prerrogativa de cobrir ofertas alternativas submetidas por terceiros, o que não é o caso.

Nas cláusulas 8.4.1 do Contrato Cimento e na Cláusula 5.4.1 do Contrato Insumos, não estão presentes quaisquer restrições que garantam à VOTORANTIM vantagem sobre outros fornecedores. Com efeito, essas cláusulas foram redigidas de maneira a garantir que a VOTORANTIM tenha a prerrogativa de apenas e tão somente apresentar uma proposta caso a POLIMIX deseje contratar volumes adicionais dos produtos. Ainda que recebam a qualificação de “direitos de primeira oferta”, elas geram o direito unicamente de ser consultada, e não geram um “direito de preferência e de cobertura de propostas”” (SEI 163325).