Fabricação de Compressores

:: SEI / CADE - 0171696 - Voto :: Processo Administrativo 08012.000820/2009-11 Representante: SDE ex-officio Representados: Whirlpool S.A.; Brasmotor S.A., Whirlpool Unidade Embraco - Compressores e Soluções de Refrigeração; Danfoss A/S; Tecumseh do Brasil Ltda.; Household Compressors Holding S.p.A (antiga ACC – Appliances Components Companies S.p.A.); Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.); Gerson Veríssimo; Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito; Ernesto Heinzelmann; Gilberto Heinzelmann; Ingo Erhardt; Laércio Hardt; Dário Gert Isleb; Daílson Farias; José Roberto Leimontas; Michael Inhetvin; Nilson Effting, Walter Sebastião Desiderá; José Aluízio Malagutti; Mauro de Carvalho Mendonça; José Celso Lunardelli Furchi; Januário Domingos Soligon; Michel Jorge Geraissate Filho; Miguel Estevão de Avellar Advogados: Túlio do Egito Coelho, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Augusto Behrensdorf Derraik, Fábio Amaral Figueira, Mabel Lima Tourinho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Tito Amaral de Andrade, José Antonio Paganella Boschi, Alexandre Augusto Reis Bastos, Diego Herrera Alves de Moraes, Kevin Louis Mundie, Eduardo Migliora Zobaran, Terêncio Augusto Mariottini de Oliveira, Pedro S. C. Zanotta, Leonardo Maniglia Duarte, Tomás Filipe Scholler Borges Paiva, Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão, Carlos Francisco de Magalhães e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo.

Acordo de leniência. Busca e apreensão. Cartel internacional. Compressores. Rejeição de todas as preliminares. Termos de Compromisso de Cessação firmados por Whirlpool, Whirlpool Embraco, Brasmotor e diversas pessoas naturais. Compartilhamento de informações sensíveis e combinação sobre aumentos de preços. Limitação de oferta. Efeitos no Brasil. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF pela extinção da punibilidade quanto às infrações praticadas pelos signatários do Acordo de Leniência, pela condenação dos Representados Ingo Erhardt, José Roberto Leimontas e Miguel Estevão Avellar e pelo arquivamento em relação aos Representados Danfoss A/S, ACC Appliance Components Companies S.p.A. e Panasonic Electric Works Co. Ltd. (atual denominação da Matsushita Electric Works Ltd.). Art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94, com recomendação de aplicação das sanções preceituadas pelo art. 23 e pelo art. 24, incisos III e IV, alínea “b”, da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Condenação. Concessão dos benefícios decorrentes da assinatura do acordo de leniência. Palavras-chave: cartel internacional, acordo de leniência, busca e apreensão, TCC, confissão, efeitos no Brasil. 1. Da Publicidade do Julgamento do Presente Processo 2. Das Diligências de Busca e Apreensão 3. Dos Fatos 3.1. Acordo de Leniência nos Presentes Autos 3.2. Dos Representados 3.3. Da Instauração de Processo Administrativo 3.4. Dos Pareceres 4.

Das Preliminares 4.1. Suposta Inépcia da Inicial por Falta de Descrição do Fato com Todas as Suas Circunstâncias 4.2. Suposta Inépcia da Inicial por Imputação de Fatos Alternativos e da Suposta Ausência de Individualização das Condutas 4.3. Suposta Ausência de Justa Causa 4.4. Suposto Cerceamento de Defesa em Virtude da Impossibilidade de Acesso aos Documentos Apreendidos 4.5. Suposta Inexistência de Indícios que Justificassem a Abertura do Processo Administrativo 4.6. Suposta Inexistência de Delimitação do Mercado Relevante 4.8. Suposta Incompetência da Justiça Estadual e do Ministério Público Estadual para Investigação de Crimes contra a Ordem Econômica em Âmbito Nacional 4.9. Suposta Impossibilidade de Utilização de Prova Emprestada 4.10. Suposta Posição Processual Privilegiada dos Beneficiários 4.11. Suposta Impossibilidade de Atuação no Presente Processo dos Servidores da SDE que Participaram da Busca e Apreensão 4.12. Suposto Litisconsórcio Necessário 4.13. Suposto Cerceamento de Defesa em Razão da Apresentação de Novos Documentos Após a Data de Emissão da Nota Técnica 4.14. Suposta Violação ao TCC firmado nos autos do Requerimento 08700.001369/2009-09 5. Do Mérito 5.1. Da Prejudicial de Prescrição 5.1.1. Regra Geral de Contagem do Prazo da Prescrição da Pretensão Punitiva 5.1.2. Prescrição Intercorrente 5.2. Do Produto 5.3. Da Conduta de Cartel 5.4. Dos Acordos de Leniência 5.4.1. Jurisprudência Internacional sobre o Cartel de Compressores 5.4.2.

Da Jurisprudência do CADE em Cartéis Internacionais 5.4.2.1. Cartel Internacional das Vitaminas 5.4.2.2. Cartel Internacional dos Peróxidos 5.4.2.3. Cartel Internacional da Carga Aérea 5.4.2.4. Cartel Internacional de Mangueiras Marítimas 5.4.2.5. Cartel Internacional de Perborato de Sódio 5.5. Dos Cartéis Internacionais e Da Jurisdição Brasileira 5.6. Das Condições Estruturais Facilitadoras da Colusão no Caso Concreto 5.7. Do Conjunto Probatório 5.8. Do Caso Concreto 5.8.1. Dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) 5.8.1.1. Requerimento de TCC 08700.001369/2009-09 (Whirlpool, Whirlpool Embraco, Brasmotor e pessoas naturais a elas vinculadas) 5.8.1.2. Requerimento de TCC 08700.002248/2009-76 (Sr. Gerson Veríssimo) 5.8.1.3. Requerimento de TCC 08700.003621/2009-14 (Sr. Walter Sebastião Desiderá) 5.8.1.4. Requerimento de TCC 08700.003321/2009-27 (Sr. José Aluízio Malagutti) 5.8.1.5. Requerimento de TCC 08700.003622/2009-51 (Sr. Mauro de Carvalho Mendonça) 5.8.1.6. Requerimento de TCC 08700.003623/2009-03 (Sr. Miguel Estevão de Avellar) 5.8.2. Funcionamento do Cartel Internacional de Compressores 5.8.3. Regras do Cartel Internacional de Compressores 5.8.4. Controle da Oferta de Compressores 5.8.5. Reuniões entre Concorrentes 5.8.6. Compartilhamento de Informações Sensíveis entre Concorrentes 5.8.7. Aumentos de Preços 5.9. Cumprimento das Obrigações do Acordo de Leniência 6. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 6.1. Gravidade da Infração 6.2.

Boa-fé do Infrator 6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 6.4. Consumação ou Não da Infração 6.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 6.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 6.7. Situação Econômica do Infrator 6.8. Reincidência 6.9. Da Individualização da Conduta de Cada Representada 6.9.1. Grupo Tecumseh, Sr. Januário Domingos Soligon, Sr. José Celso Lunardelli Furchi e Sr. Michel Jorge Geraissate Filho 6.9.2. ACC Appliances Components Companies S.p.A. 6.9.3. Danfoss A/S 6.9.4. Panasonic 6.9.5. Sr. Ingo Erhardt 6.9.6. Sr. José Roberto Leimontas 6.9.7. Sr. Miguel Estevão Avellar 7. Das Bases de Cálculo das Penalidades Pecuniárias 8. Do Dispositivo 1. Da Publicidade do Julgamento do Presente Processo Segundo as regras do programa brasileiro de leniência, a identidade do signatário do Acordo de Leniência deve ser protegida até o julgamento do Processo Administrativo, isto é, até a data de hoje, o que ficou consignado no Regimento Interno do CADE: Art. 207, caput, do Regimento Interno do CADE. A identidade do signatário do acordo de leniência será mantida como de acesso restrito em relação ao público em geral até o julgamento do processo pelo Cade. Nesse sentido, revelarei ao longo do voto a identidade dos signatários do Acordo de Leniência no julgamento que ora se inicia.

Acrescento que as remissões que farei ao longo do voto já se referem às traduções dos documentos originais apresentados pelas partes durante a instrução do Processo. 2. Das Diligências de Busca e Apreensão Em 09/02/2009, o Ministério Público do Estado de São Paulo requereu a realização de diligências de busca e apreensão, bem como a prisão temporária de uma das pessoas naturais envolvidas (fls. 338/340 do Apartado 08700.000245/2015-46). Na mesma data, o MM. Juiz da 3ª Vara Criminal de São Carlos deferiu apenas a realização de diligências de busca e apreensão nos autos do Inquérito Policial 17035/09 na “Operação Zero Grau” (fls. 342/346 do Apartado 08700.000245/2015-46): “1. Trata-se de inquérito policial instaurado para apuração de supostos crimes contra a ordem econômica, previstos no art. 4º da Lei nº 8.137/90, com repercussão interestadual, que autorizam a investigação pela Polícia Federal, nos termos do art. 1º, II, da Lei nº 10.446/02. 2. O relatório de fls. 41/57, elaborado pela Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça, consubstancia o histórico inicial da apuração dos fatos, identificando empresas e pessoas que, em tese, estariam envolvidas na possível infração penal em comento. 3. Diversas comunicações feitas por e-mail foram juntadas aos autos, com o escopo de evidenciar possível ligação entre pessoas supostamente envolvidas na prática ilícita, bem como a própria existência do hipotético cartel (fls.

108/109, 115, 118, 122, 139/143, 155, 162/166, 173/174, 178, 180, 182, 203/204, 206/208, 210/214, 216/218, 220, 222, 224, 226, 230/231, 233, 237/238, 267, 269, 271, 273/274). 4. Nessas circunstâncias, para melhor esclarecimento do suposto delito, cabe o deferimento da busca e apreensão requerida. 5. Determino, pois, com fundamento no art. 240, §1º, “e” e “h”, do CPP, a expedição de mandados de busca e apreensão para os endereços indicados a fls. 30, item “B”, com as observações ali indicadas, restritivas de compartimentos a serem vistoriados, podendo ser apreendidos apenas objetos e informações relacionados à investigação em curso. 6. Dos mandados deverão constar as seguintes advertências: a) as buscas serão realizadas durante o dia, salvo se consentida pelos ocupantes dos locais a serem vistoriados, para realização à noite; b) os mandados deverão ser lidos e mostrados aos ocupantes do local antes do início da busca, nos termos do art. 245 do CPP; c) em imóvel residencial, deverá haver o menor incômodo possível aos moradores, nos termos do art. 248 do CPP; d) serão observados os arts. 244 a 250 do CPP, em todos os casos;

e) caso constatado, previamente, que os elementos de convicção procurados estejam em salas contíguas às referidas nos mandados, no caso de imóveis comerciais, a ordem de busca se estenderá a elas (em caso de imóveis residenciais não há a mesma autorização, sendo de rigor prévia comunicação e requerimento ao juízo), não podendo, contudo, haver busca sem a prévias informações e indícios razoáveis de que ali está o objeto da procura. A autorização para busca não inclui escritórios de advocacia, não relacionados no pedido; f) poderão ser abertos envelopes cuja anotação, na capa, indique estarem ligados a esta investigação, bem como poderá haver acesso a arquivos eletrônicos de computadores e outros meios de mídia; a apreensão de computadores somente se justificará na impossibilidade de obter-se, quando da busca, a cópia dos arquivos que interessam à investigação. Eventual apreensão de computadores não ultrapassará o prazo de trinta dias; g) a autoridade policial poderá se fazer acompanhar de técnicos da Secretaria de Direito Econômico, desde que o acompanhamento seja útil e necessário às diligências, podendo haver compartilhamento das informações obtidas, diante da origem comum dos procedimentos penal e administrativo. 7. Não há, nessa fase de investigação, presença dos requisitos para a [...][1] Veríssimo. 8. A prisão temporária tem seus requisitos indicados no art.

1º, I, II e III, da Lei nº 7.960/89, que não são aplicáveis isoladamente, sendo necessária a presença de um dos crimes elencados no inciso III, o que não ocorre no caso, porquanto o delito em investigação não foi referido no rol nem incluído nele posteriormente à tipificação penal da Lei nº 8.137/90, que é diversa do delito de formação de quadrilha (art. 288 do CP), com delitos diferentes. 9. A prisão cautelar (temporária ou preventiva), medida excepcional, exigia, no caso concreto, demonstração razoável de que o êxito das investigações ou diligências, nestes autos, a serem feitas simultaneamente em vários locais, estivesse correndo risco por causa da liberdade do representado, não bastando, ademais, a gravidade do delito, abstratamente considerada, para o decreto da prisão preventiva. 10. A simultaneidade é característica que dificulta a ação de quem pretenda obstruir a investigação, daí não se presumir, nesse momento, possa haver interferência eficiente por parte do representado que, se estivesse detido, ainda teria direito à comunicação com pessoa da família e advogado (CF/88, art. 5º, LXII e LXII (sic)), não sendo excluída a possibilidade de transmissão de informações por meio de terceiros. 11. Assim, nessa fase do procedimento, não é acolhido o pedido de prisão temporária ou preventiva de Gerson Veríssimo. 12. Expeçam-se, pois, os mandados de busca, com as observações acima determinadas, com validade de 10 (dez) dias. 13.

Em seguida, voltem os autos à Polícia Federal, pelo prazo de 30 (trinta) dias, para atualização das informações do inquérito. São Carlos, 09 de fevereiro de 2009. Intimem-se. André Luiz de Macedo Juiz de Direito” (fls. 342/346). As cópias das peças processuais apreendidas foram encaminhadas pela Delegacia de Polícia Federal em Araraquara (fl. 372 do Apartado 08700.000245/2015-46) e pela Divisão de Repressão a Crimes Fazendários do Departamento de Polícia Federal – CGPFAZ (fls. 376/379 do Apartado 08700.000245/2015-46). Em 17/02/2009, foram realizadas diligências de busca e apreensão nos escritórios da Whirlpool S.A., Embraco, e residências do Sr. Gerson Veríssimo e Sr. Paulo Periquito, o que contou com a participação de técnicos da extinta Secretaria de Direito Econômico, nos termos da decisão judicial. Nessa mesma data, foi revogada pela Sra. Secretária de Direito Econômico a decisão de trâmite sigiloso do feito (fl. 321 do Apartado 08700.000245/2015-46). Simultaneamente à operação no Brasil, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos, por meio de sua Divisão Antitruste, e a Comissão Europeia também realizaram diligências de busca e apreensão para obter evidências adicionais relativas ao mesmo cartel em investigação. No que se refere à publicidade do julgamento, isto é, do acesso de terceiros ao teor do presente julgamento, é importante registrar que a regra é que os julgamentos do CADE sejam realizados em sessão pública[2].

Em virtude dessa obrigação de observância dos princípios da moralidade, do interesse público e da publicidade, entendo que a única restrição à publicidade plena do presente julgamento é a liminar concedida na referida Medida Cautelar de Busca e Apreensão para o estrito interesse na realização das diligências. Isso porque é importante que a sessão seja pública e que a sociedade tenha acesso à decisão do CADE, mas protegendo as informações que ainda estejam acobertadas por sigilo. Importante destacar que é necessária a ponderação entre o sigilo da ação judicial probatória (enquanto não transitada em julgado a discussão acerca de sua legalidade) e o direito de defesa dos demais Representados. A solução que concilia os dois interesses envolvidos está em franquear o acesso dos documentos acusatórios aos demais Representados, resguardando-se a manutenção da confidencialidade para terceiros, uma vez que a ação cautelar corre em segredo de justiça, o que foi realizado no presente caso e é o que tem sido realizado pelo CADE em diversos processos em que houve assinatura de Acordo de Leniência e/ou diligências de busca e apreensão. Uma vez estabelecido que o acesso aos documentos probatórios deve ser franqueado às demais Representadas, mantendo-se, porém, o sigilo para terceiros, ressalvados eventuais segredos de empresa.

Nesse sentido, a extinta SDE e o CADE mantiveram o acesso restrito desses documentos às Representadas, inclusive para fins de cumprimento da Súmula Vinculante 15 do Supremo Tribunal Federal: “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. 3. Dos Fatos 3.1. Acordo de Leniência nos Presentes Autos Em janeiro de 2009, as pessoas naturais e jurídicas Tecumseh do Brasil Ltda., Tecumseh Products Company, Tecumseh Products Company of Canada Ltd., Tecumseh Europe S.A., Tecumseh Products India Private Ltd., Sr. Dagoberto Sanchez Darezzo, Sr. José Celso Lunardelli Furchi, Sr. Januário Domingos Soligon e Sr. Michel Jorge Geraissate Filho assinaram Acordo de Leniência junto à extinta Secretaria de Direito Econômico e ao Ministério Público do Estado de São Paulo para trazer fatos e evidências relacionados à infração à ordem econômica no mercado de compressores herméticos para refrigeração, com efeitos no território brasileiro e ocorrida entre 1996 e 2008, pelo menos. Tais infrações seriam enquadráveis nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94, bem como no art. 4º da Lei 8.137/90 (fls. 01/08 do Apartado 08700.000245/2015-46).

Segundo os Beneficiários do Acordo, as atividades anticompetitivas compreenderiam discussões e reuniões entre os beneficiários e as empresas Whirlpool S.A., Danfoss A/S, ACC – Appliances Components Companies e Matsushita Electric Works no mercado de compressores herméticos para refrigeração com o objetivo de (i) acordar e/ou discutir aumentos de preços; (ii) acordar e/ou discutir o controle da oferta do produto no mercado; (iii) trocar informações relativas a custos, estoques de clientes e estoques próprios; e (iv) trocar informações sobre o mercado. 3.2. Dos Representados Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo: ACC – Appliances Componentes Companies S.p.A., sociedade organizada e estabelecida segundo as Leis da Itália, com sede à Via Consorziale, 12, 33170, Pordenone, Itália, doravante nominada “ACC”; Brasmotor S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 61.084.984/0001-20, com sede à Av. das Nações Unidas, 12995, 32º andar, Brooklin Novo, São Paulo/SP, doravante nominada “Brasmotor”; Danfoss A/S, sociedade organizada e estabelecida segundo as Leis da Dinamarca, com sede à 6430 Nordborg, Dinamarca, doravante nominada “Danfoss”; Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.), sociedade organizada e estabelecida segundo as Leis do Japão, com sede à 1048 Oaza Kadoma, Cidade de Kadoma, Província de Osaka, Japão, doravante nominada “Matsushita” ou “Panasonic”;

Tecumseh do Brasil Ltda., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 45.361.425/0001-64, com sede na Rua Cel. J. A. de Oliveira Salles, 478, São Carlos/SP, doravante nominada “Tecumseh”; Whirlpool S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 59.105.999/0001-86, com sede à Avenida das Nações Unidas, 12995, 32º andar, São Paulo/SP, doravante nominada “Whirlpool”; Whirlpool Unidade Embraco – Compressores e Soluções de Refrigeração, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 59.105.999/0057-30, com sede à Rua Rui Barbosa, 1020, Joinville/SC, doravante nominada “Embraco”; Sr. Daílson Farias (Whirlpool), brasileiro, casado, economista, detentor da cédula de identidade RG nº 2/R 2.279.323, CPF nº 690.695.739-20, com residência à Rua Rui Barbosa, 1020, Bairro Costa e Silva, Joinville/SC; Sr. Dário Gert Isleb (Whirlpool), brasileiro, casado, administrador de empresas, detentor da cédula de identidade RG nº 4.427.715-6, CPF nº 244.351.397-15, com residência à Rua Leonardo Seiffert, 176, Barro América, Joinville/SC: Sr. Ernesto Heinzelmann (Whirlpool e Brasmotor), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Presidente da Divisão Embraco e Integrante do Conselho de Administração da Brasmotor S/A, detentor da cédula de identidade RG nº 2/R 144.814, CPF nº 246.228.699-34, com residência à Rua Ismael Carlos Correa, 23, Bairro Saguaçu, Joinville/SC; Sr.

Gerson Veríssimo (Tecumseh), brasileiro, casado, administrador de empresas, detentor da cédula de identidade RG nº 5.177.715-0, SSP/SP, CPF nº 045.005.478-00, com residência à Rua Campevas, 450, apartamento 142, São Paulo/SP; Sr. Gilberto Heinzelmann (Whirlpool), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Gerente Mundial de Vendas e Marketing da Whirlpool S/A, detentor da cédula de identidade RG nº 2/R 1.473.214, CPF nº 625.813.849-72, com residência à Rua Paulo Fischer, 182, Joinville/SC; Sr. Ingo Erhardt (Whirlpool/Embraco), brasileiro, casado, Diretor Mundial de Vendas e Marketing da Whirlpool S/A entre 1998 a setembro de 2004, CPF nº 205.483.970-15, com residência à Rua Orleães, 750, Joinville/SC; Sr. Januário Domingos Soligon (Tecumseh), brasileiro casado, bacharel em ciências contábeis, Diretor de Vendas para Europa, África e Mercosul da Tecumseh do Brasil Ltda., detentor da cédula de identidade RG nº 14.700.799, CPF nº 087.610.878-82, com residência à Rua São Paulo, 255, São Carlos/SP; Sr. José Aluízio Malagutti (Tecumseh), brasileiro, casado, engenheiro, detentor da cédula de identidade RG nº 9.336.395, SSP/SP, CPF nº 122.322.668-38, Analista de Processos da Tecumseh do Brasil Ltda. entre 1991 a 1996, Gerente de Vendas e Marketing Internacional da Tecumseh do Brasil Ltda. entre 1996 e 1997, Gerente de Materiais e Logística da Tecumseh do Brasil Ltda. entre 1997 e 2000, Gerente de Vendas e Marketing da Tecumseh do Brasil Ltda. entre 2000 e 2002[3]; Sr.

José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Vice-Presidente de Vendas e Marketing da Tecumseh do Brasil Ltda., detentor de cédula de identidade RG nº 12.328.947, CPF nº 056.249.928-82, com residência à Rua 28 de setembro, 1838, apartamento 61, São Carlos/SP; Sr. José Roberto Leimontas (Whirlpool), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Genrente Corporativo - Administração de vendas da Embraco à época dos fatos, CPF nº 043.102.308-57, residente à Rua Oge Fortkamp, 111, apartamento 201, Bloco B, Trindade, Florianópolis/SC; Sr. Laércio Hardt (Whirlpool), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Diretor Mundial de Vendas e Marketing da Whirlpool S/A, detentor da cédula de identidade RG nº 2/R 303.200, CPF nº 312.881.899-15, com residência à Rua do Atleta, 265, Bairro América, Joinville/SC; Sr. Mauro de Carvalho Mendonça (Tecumseh), brasileiro, casado, engenheiro, detentor da cédula de identidade RG nº 18.141.496-X, SSP/SP, CPF nº 133.304.888-24, Vendedor Técnico da Tecumseh do Brasil Ltda. entre 1994 e 2002, Administrador Chefe de Vendas entre 2003 e 2004, Gerente de Vendas em 2005; Sr. Michel Jorge Geraissate Filho (Tecumseh), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Diretor de Vendas para Europa e Turquia da Tecumseh do Brasil Ltda., detentor da cédula de identidade RG nº 6.605.463, CPF nº 032.315.228-70, com residência à Alameda Fernão Cardim, 98, apartamento 21, Jardim Paulista, São Paulo/SP; Sr.

Miguel Estevão de Avellar (Tecumseh), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Gerente de vendas Brasil da Tecumseh até 2003, detentor da cédula de identidade RG nº 8.284.751, SSP/SP, CPF nº 156.993.901-20, com residência à Rua Roberto Simonsen, 188, Vila Pelicano, São Carlos/SP; Sr. Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito (Whirlpool), brasileiro, casado, engenheiro mecânico, Presidente da Whirlpool Brasil e da Divisão Multibras, Presidente do Conselho de Administração da Whirlpool S/A, Presidente da Whirlpool International e Membro do Comitê Executivo da Whirlpool Corporation, detentor da cédula de identidade RG nº 25.064.000-4 SSP/SP, CPF nº 064.231.404-72, com residência à Rua Prof. Arthur Ramos, 339, apartamento 191, Jardim Paulistano, São Paulo/SP; Sr. Walter Sebastião Desiderá (Tecumseh), brasileiro, casado, engenheiro, detentor da cédula de identidade RG nº 7.659.154-2, SSP/SP, CPF nº 980.215.168-87, Analista de Processos da Tecumseh do Brasil Ltda. entre 1996 e 1997, Administrador Chefe de Vendas da Tecumseh do Brasil Ltda. em 1997, Gerente de Vendas da Tecumseh do Brasil Ltda. em 2002. 3.3. Da Instauração de Processo Administrativo Em 08/07/2009, a extinta Secretaria de Direito Econômico instaurou Processo Administrativo em desfavor de Whirlpool S.A.; Brasmotor S.A., Whirlpool Unidade Embraco - Compressores e Soluções de Refrigeração; Danfoss A/S; Tecumseh do Brasil Ltda.; ACC – Appliances Components Companies S.p.A.; Panasonic Electric Works Co., Ltd.

(antiga Matsushita Electric Works, Ltd.); Sr. Gerson Veríssimo; Sr. Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito; Sr. Ernesto Heinzelmann; Sr. Gilberto Heinzelmann; Sr. Ingo Erhardt; Sr. Laércio Hardt; Sr. Dário Gert Isleb; Sr. Daílson Farias; Sr. José Roberto Leimontas; Sr. Michael Inhetvin; Sr. Valter Taranzano; Sr. Lars Snitkjaer; Sr. Nilson Effting, Sr. Walter Sebastião Desiderá; Sr. José Aluízio Malagutti; Sr. Mauro de Carvalho Mendonça; Sr. José Celso Lunardelli Furchi; Sr. Januário Domingos Soligon; Sr. Michel Jorge Geraissate Filho; e Sr. Kaisha Masuda para apuração de infrações à ordem econômica previstas no art. 20 e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94. Na mesma oportunidade, arquivou as acusações contra os Representados Tecumseh Products Company of Canada Ltd., Tecumseh Europe S/A, Tecumseh Products Company, Tecumseh India Private Ltd. e Sr. Dagoberto Sanchez Darezzo por ausência de indícios de participação em prática supostamente anticompetitiva com efeitos no Brasil, apesar de signatários do Acordo de Leniência (fls. 640/752 do Apartado 08700.000245/2015-46). Em 03/09/2009, o Sr. Miguel Estevão de Avellar foi incluído no polo passivo do presente Processo devido ao comparecimento espontâneo junto ao MPE/SP (fl. 1103 do Apartado 08700.000245/2015-46). Após, em 12/05/2010, os Representados Sr. Valter Taranzano, Sr. Lars Snitkjaer e Sr. Kaisha Masuda foram excluídos do presente polo passivo em virtude da não localização dos Representados (fls.

1642/1646 do Apartado 08700.000245/2015-46), nada obstante a Carta Rogatória cumprida para notificar o Sr. Valter Taranzano (fls. 2060/2077 e 2089/2093 do Apartado 08700.000245/2015-46). No que se refere ao Sr. Kaisha Masuda, a Carta Rogatória foi enviada e não cumprida (fls. 2195/2620 do Apartado 08700.000245/2015-46). Tais Representados passaram a integrar o polo passivo do Processo Administrativo 08012.005069/2010-82, que é um desmembramento do presente Processo. Em 21/01/2011, a extinta Secretaria de Direito Econômico arquivou o Processo Administrativo quanto aos Representados Sr. Daílson Farias, Sr. Dário Gert Isleb, Sr. Gilberto Heinzelmann, Sr. Michael Inhetvin, Sr. Nilson Effting e Sr. Gerson Veríssimo, que cumpriram integralmente as obrigações estabelecidas nos respectivos TCCs (fls. 2725/2726 do Apartado 08700.000245/2015-46), com recurso de ofício para o CADE (fl. 2727 do Apartado 08700.000245/2015-46). O arquivamento dos autos foi confirmado pelo Plenário do CADE por meio do Despacho 09/2011/PRES/CADE, proferido em 09/02/2011 (fls. 2743/2744, Procedimento Administrativo 08700.000416/2011-11). O quadro abaixo demonstra a regularidade de notificação das Representadas acerca da instauração do presente Processo (referente ao Apartado 08700.000245/2015-46): Representada Notificação da Instauração às fls. Localização do AR Acerca da Notificação às fls. Defesa às fls. ACC Appliances Componentes Companies S.p.A.

759 759 1726/1743 Brasmotor S/A 757 840 - Danfoss A/S 758 (em nome da Danfoss do Brasil Indústria e Comércio Ltda.) 847 2145/2180 Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.) 760 (em nome da Panasonic do Brasil Ltda.) 835 1746/1808 Sr. Daílson Farias 771 855 - Sr. Dário Gert Isleb 772 838 - Sr. Ernesto Heinzelmann 766 853 - Sr. Gerson Veríssimo[5] 761 777 e 834 - Sr. Gilberto Heinzelmann 767 854 - Sr. Ingo Erhardt 769 852 914/944 Sr. Januário Domingos Soligon 796 796 [6] - Sr. José Aluízio Malagutti 764 851 - Sr. José Celso Lunardelli Furchi 794 794 [7] - Sr. José Roberto Leimontas 773 856 888/907 Sr. Kaisha Masuda 776 e 831 839 - Sr. Laércio Hardt 768 836 - Sr. Mauro de Carvalho Mendonça 762 846 - Sr. Michel Jorge Geraissate Filho[8] 795 795 - Sr. Miguel Estevão Avellar[9] 1103, 1114 e 1633 1103 e 1641 1674/1683 Sr. Mike Inhetvin 770 844 - Sr. Nilson Effting 774 837 - Sr. Paulo Frederico e Meira Oliveira Periquito 765 e 778 841 e 842 - Sr. Walter Sebastião Desiderá 763 845 - Tecumseh do Brasil Ltda. 756 833 - Whirlpool S.A. 362 e 364 828 e 829 - Whirlpool Unidade Embraco Compressores e Soluções de Refrigeração 755 857 - Elaboração: meu gabinete 3.4. Dos Pareceres Em 27/11/2012, a Superintendência-Geral do CADE opinou pela(o) (i) condenação dos Representados Ingo Erhardt, José Roberto Leimontas e Miguel Estevão Avellar pela prática de infrações previstas no art. 20, incisos I e III, e no art.

21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94, com recomendação de aplicação das sanções preceituadas pelo art. 23 e pelo art. 24, incisos III e IV, alínea “b”, da Lei 8.884/94, (ii) arquivamento em relação aos Representados Danfoss A/S, ACC Appliance Components Companies S.p.A. e Panasonic Electric Works Co. Ltd. (atual denominação da Matsushita Electric Works Ltd.) em razão de não haver nos autos provas de que sua participação no cartel internacional tenha repercutido nas suas vendas no mercado nacional, (iii) extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8.137/90 à Tecumseh do Brasil Ltda. e aos Srs. José Celso Lunardelli Furchi, Januário Domingos Soligon e Michel Jorge Gerassaite Filho, em vista do cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações desta Secretaria, nos termos do art. 35-B, §4º, inciso I, e art. 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/94. (iv) arquivamento em relação às Representadas Whirlpool S/A, Brasmotor S/A, Whirlpool Unidade Embraco Compressores e Soluções de Refrigeração, Ernesto Heinzelmann, Laércio Hardt e Paulo Meira de Oliveira Periquito após o cumprimento das obrigações assumidas em Termo de Compromisso de Cessação junto ao CADE (fls. 3462/3567, 3775/3870, Apartado 08700.011912/2014-25).

Em 14/07/2014, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE emitiu parecer pela(o) (i) condenação de Ingo Erhardt, José Roberto Leimontas e Miguel Estevão de Avellar, (ii) arquivamento em relação às pessoas jurídicas Danfoss, ACC e Panasonic/Matsushita, (iii) extinção da punibilidade em relação aos Representados Tecumseh do Brasil, José Celso Lunardelli Furchi, Januário Domingos Soligon e Michel Jorge Geraissate Filho em virtude do cumprimento integral do Acordo de Leniência, (iv) arquivamento em relação aos Representados Whirlpool S/A, Brasmotor S/A, Whirlpool/Embraco, Ernesto Heinzelmann, Laércio Hardt e Paulo Frederico Periquito em virtude da celebração de Termo de Compromisso de Cessação (fls. 3873/3893, Apartado 08700.011912/2014-25). Em 25/07/2014, o Ministério Público Federal opinou pela(o) (i) condenação de Ingo Erhardt, José Roberto Leimontas e Miguel Estevão de Avellar, (ii) arquivamento em relação a Danfoss A/S, ACC Appliance Components Companies S.p.A., Panasonic Electric Works Co., Ltd.

(atual Matsushita Electric Works Ltd.) em virtude de não haver nos autos provas de que sua participação no cartel internacional tenha repercutido nas suas vendas no mercado nacional, (iii) arquivamento em relação a Whirlpool S/A, Brasmotor S/A, Whirlpool Unidade Embraco Compressores e Soluções para Refrigeração, Ernesto Heinzelmann, Laércio Hardt e Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito após o cumprimento integral de Termo de Compromisso de Cessação firmado com o CADE (fls. 3894/3924 do Apartado 08700.011912/2014-25). 4. Das Preliminares Inicialmente, destaco que o presente caso estava com prazos processuais suspensos por falta de quórum para inclusão na pauta de julgamentos do CADE. Após a distribuição ao meu gabinete em 24/10/2014 (fl. 3975 do Apartado 08700.011912/2014-35), o Plenário esteve sem quórum, tendo em vista o impedimento do Conselheiro Presidente Vinícius Marques de Carvalho e do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo, bem como da declaração de suspeição da Conselheira Ana Frazão (fl. 224 dos autos principais e fl. 3973 do Apartado 08700.011912/2014-35). Desde a mencionada data até 08/07/2015, o Plenário do CADE esteve composto pelos Conselheiros Vinícius Marques de Carvalho[10], Ana Frazão[11], Márcio de Oliveira Júnior[12] e Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo[13], tendo em vista o encerramento do mandato dos Conselheiros Ricardo Machado Ruiz[14], Alessandro Octaviani Serafin Luís[15] e Eduardo Pontual Ribeiro[16].

Logo, diante de apenas um conselheiro votante, houve a suspensão dos prazos, conforme estabelecido na Lei 12.529/11 e no Regimento Interno do CADE: Art. 9º, § 1º, Lei 12.529/11. As decisões do Tribunal serão tomadas por maioria, com a presença mínima de 4 (quatro) membros, sendo o quorum de deliberação mínimo de 3 (três) membros. --------------------------------------------------------------------------------- Art. 3º, Regimento Interno. O Tribunal, órgão judicante, é composto por um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal. §5º Se, nas hipóteses previstas no §4º deste artigo, ou no caso de encerramento de mandato dos Conselheiros, a composição do Tribunal ficar reduzida a número inferior ao estabelecido no §1º, do art. 9º da Lei nº. 12.529, de 2011, considerar-se-ão automaticamente suspensos os prazos previstos na referida Lei e, nos casos em que o processo estiver no Tribunal, suspensa a tramitação de processos, continuando-se a contagem do prazo imediatamente após a recomposição do quorum. Com a entrada dos novos Conselheiros a partir de 09/07/2015[17], restabelecido o quórum, o processo foi pautado na primeira oportunidade após essa data, de sorte que os prazos voltaram a correr e o processo pôde ser regularmente incluído na sessão ordinária de julgamentos do CADE. 4.1.

Suposta Inépcia da Inicial por Falta de Descrição do Fato com Todas as Suas Circunstâncias O Representado Sr. José Roberto Leimontas alegou que a instauração do presente Processo seria nula porque não conteria a descrição do fato com todas as circunstâncias e inviabilizaria o conhecimento da profundidade e da extensão da acusação pelo Representado. Nesse sentido, a extinta SDE teria feito alegações genéricas e não teria especificado datas, horas, locais, interlocutores e conteúdo de reuniões ou conferências entre as pessoas nominadas (fls. 890/893 do Apartado 08700.000245/2015-46). Importante esclarecer que a Nota abordou todos os tópicos necessários a garantir o pleno exercício de ampla defesa e do contraditório pelos Representados. A representação criada pelos postulantes da analisada preliminar termina por confundir a instauração do Processo Administrativo com sua finalização. Segundo os Representados, os investigadores deveriam saber de todos os detalhes desde o início, descrevendo-os, ainda que a lógica do mundo real e do ordenamento jurídico afirme que só é possível saber os detalhes após a instrução e a produção probatória realizada no Processo Administrativo. Em verdade, pela lógica da preliminar, não há investigação de conduta contra a ordem econômica possível: ou já se sabe de tudo desde o início, ou deixa-se para lá.

É claro que, em situações como essas, em que a hermenêutica ameaça levar o intérprete para terrenos limítrofes, a presença do mestre Maximiliano é, mais uma vez, restauradora: não se interpreta o direito ao absurdo. Cada fase possui sua exigência argumentativa, todas elas, in casu, plenamente respeitadas. Nesse raciocínio, rejeito a preliminar. 4.2. Suposta Inépcia da Inicial por Imputação de Fatos Alternativos e da Suposta Ausência de Individualização das Condutas O Representado Sr. José Roberto Leimontas aduziu que faltaria possibilidade jurídica do pedido da extinta SDE em virtude da ausência de descrição objetiva do fato certo e explícito, com todas as circunstâncias (fls. 894/896 do Apartado 08700.000245/2015-46). O Sr. Miguel Estevão de Avellar alegou que sua inclusão no polo passivo do presente Processo não teria sido motivada, isto é, que sua conduta não teria sido individualizada (fl. 1677 do Apartado 08700.000245/2015-46). Aqui se verifica que esta é uma preliminar diretamente ligada à antecedente, em que o acusado defende que a autoridade investigadora deve esgotar todas as acusações antes mesmo de coletar todas as provas que entende necessárias.

Nesse contexto, importante reiterar que a instauração de um Processo Administrativo não significa um juízo absoluto de condenação ou de absolvição, tendo em vista que a formação da convicção só ocorre após as defesas e a produção probatória cabível e ser exteriorizada no parecer final da Superintendência-Geral do CADE (e que não é vinculativo ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica). Por isso, a individualização da conduta só é possível quanto a autoridade entender haver, de fato, uma infração a ser punida e um agente a ser responsabilizado por ter praticado tal infração. Nesse sentido, confira julgados do Superior Tribunal de Justiça: “É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”. (excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e (excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008).

--------------------------------------------------------------------------------- “Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)”. (excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007). --------------------------------------------------------------------------------- “Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal”. (excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997). Uma individualização antecipada configuraria pré-julgamento do caso, sem a devida observância à necessária instrução dos autos, o que ofenderia o devido processo legal.

Fez bem a extinta SDE, portanto, ao individualizar a conduta apenas quando se convenceu da prática dos ilícitos pelos Representados a fim de evitar imputar infrações contra agentes que poderiam ser inocentados a partir dos meios de prova reunidos na fase instrutória. Nesse sentido, rejeito a preliminar. 4.3. Suposta Ausência de Justa Causa O Representado Sr. José Roberto Leimontas defendeu que faltaria justa causa ao presente feito por ausência de prova mínima da infração (fls. 896/900 do Apartado 08700.000245/2015-46). A presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 4.4. Suposto Cerceamento de Defesa em Virtude da Impossibilidade de Acesso aos Documentos Apreendidos A Representada ACC Appliances Components Companies S.p.A. defendeu que a nota de instauração do presente Processo não teria mencionado todos os indícios e provas relacionados à ACC de forma que pudesse exercer corretamente seu direito à ampla defesa. A extinta SDE não teria dado acesso à Representada aos documentos eletrônicos e a parte dos documentos físicos apreendidos durante as operações de busca e apreensão, embora decorrido quase um ano desde a instauração do Processo (fls. 1729/1730 do Apartado 08700.000245/2015-46). A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd.

asseverou que não teve acesso a parte dos autos e dos documentos apreendidos na sede das outras Representadas, o que teria prejudicado sua defesa nos presentes autos (fls. 1755/1760 do Apartado 08700.000245/2015-46). A Representada Danfoss A/S afirmou que não teria acesso à totalidade dos documentos apreendidos nas diligências de busca e apreensão, o que violaria seu direito de defesa (fls. 2159/2160 do Apartado 08700.000245/2015-46), nada obstante a Representada discutir especificamente o conteúdo de diversos documentos juntados aos autos (fls. 2152/2154 do Apartado 08700.000245/2015-46). Quanto à nota de instauração, entendo que já foram feitas considerações suficientes para reforçar a ideia de que não se trata de um juízo condenatório prévio, mas sim o início formal de investigações sobre o cometimento de infrações contra a ordem econômica. É o início da relação jurídica em que as partes poderão produzir provas que entenderem necessárias à demonstração da alegada inocência, bem como o aprofundamento da discussão sobre o conjunto probatório reunido até então. Por isso, exigir que a nota de instauração contenha todas as evidências – inclusive aquelas que ainda serão angariadas ao longo da instrução – é inverter a lógica da teoria geral do processo, a qual dispõe que o julgamento só poderá ocorrer ao final da instrução.

Portanto, acolher um suposto pré-julgamento do caso ainda na nota de instauração, tal como defendem as Representadas, ofenderia o contraditório e a ampla defesa assegurados pelo sistema jurídico brasileiro. Quanto ao acesso aos documentos das diligências de busca e apreensão, a Representada pretende realizar uma interpretação equivocada do que dispôs a SDE na nota de instauração (com expressa menção à fl. 720 do Apartado 08700.000245/2015-46). O que a SDE restringiu foi a vista a terceiros alheios à investigação e não o acesso às partes, conforme já esclarecido anteriormente. Houve a criação de apartados de acesso restrito a todas as Representadas, de sorte que a aludida violação não procede. Por essas razões, rejeito a preliminar. 4.5. Suposta Inexistência de Indícios que Justificassem a Abertura do Processo Administrativo A Representada ACC Appliances Components Companies S.p.A. defendeu que “a SDE não foi capaz de coletar provas diretas ou indícios que relacionem eventual conduta ilícita da ACC com a produção de potenciais efeitos anticoncorrenciais no mercado brasileiro” (fl. 1730 do Apartado 08700.000245/2015-46). Além disso, não haveria novos indícios, desde a promoção de Averiguações Preliminares, que ensejassem a abertura de Processo Administrativo. A presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo.

Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 4.6. Suposta Inexistência de Delimitação do Mercado Relevante A Representada ACC Appliances Components Companies S.p.A. defendeu que a SDE não teria definido o mercado relevante da conduta (fls. 1731/1734 do Apartado 08700.000245/2015-46). Importante ressaltar, primeiramente, que a Lei 8.884/94 (vigente à época das investigações), no seu art. 32, demanda que a instauração do Processo Administrativo seja feita por despacho motivado, não sendo obrigatório que o despacho tenha uma análise completa do mercado relevante. Isso se justifica inclusive pelo fato de que, nessa fase do processo, não há suficientes informações para fundamentar uma análise conclusiva sobre o mercado em questão, como já foi salientado pela ProCADE, no Parecer 246/2014[18]. O art. 50, §1°, da Lei 9.784/99, preceitua que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato”. Logo, não vejo como a instauração deste Processo Administrativo possa ser nula, uma vez que o despacho instaurador acolhia a Nota Técnica de fls. 2896/2907 do Apartado 08700.000245/2015-46, a qual continha todos os elementos que motivaram decisão, expostos de forma clara e sistemática.

Esse foi também o entendimento apresentado no Processo Administrativo 08012.004599/1999-18, de relatoria do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Segundo o Relator, “no que toca à alegada nulidade do despacho instaurador do processo administrativo por falta de descrição da conduta infrativa, não pode haver dúvida que a referência à nota técnica de fls. 1.064/1.087, a qual passou a integrar o despacho, constitui motivação suficiente para esse ato administrativo. De fato, é o que preceitua o art. 50, §1°, da Lei 9.784/99, ao prever que a motivação do ato administrativo poderá consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, como no caso”[19]. Não houve, ainda, qualquer prejuízo aos direitos à ampla defesa e ao contraditório dos Representados, considerando que foram devidamente notificados do Processo Administrativo em face deles instaurado e que tiveram acesso a todas as informações que motivaram a instauração e os demais atos praticados no processo. Em segundo lugar, há diversos entendimentos deste Conselho no sentido de que a definição de mercado relevante é prescindível, uma vez que o alcance da conduta decorre da própria racionalidade do ilícito anticompetitivo de cartel. Nesse sentido, destaco excertos do voto-vogal da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo 08012.008847/2006-17, julgado em 20/05/2015, os quais incorporo às minhas razões de decidir:

“Ora, a identificação dos mercados relevantes vem se tornando cada vez mais complexa. Em alguns casos recentes, temos optado inclusive por mais de um mercado relevante. Em outros, fazemos um primeiro corte do mercado relevante, mas temos que analisar todas as pressões competitivas com os mercados conexos ou relacionados. Mesmo quando existe a possibilidade da perfeita identificação do mercado relevante, não é simples a apuração do market share, pois os critérios para tal são variáveis. Todo esse pano de fundo deixa claro que as autoridades antitruste baseiam-se essencialmente em proxies para fazer as identificações dos mercados e dos impactos das ações dos agentes sobre eles. Todas as proxies têm vantagens e desvantagens, o que reforça a instrumentalidade de todas elas. Por essa razão, não se revestem do caráter absoluto que as partes lhes pretendem atribuir. É nesse contexto que surge a discussão da infração por objeto, questão que já foi exaustivamente debatida no CADE. Assim como o Conselheiro Gilvandro Araújo, entendo que não há nenhuma inconstitucionalidade nesse tipo de identificação da infração por várias razões. Em primeiro lugar, porque, quando entendemos que uma conduta é ilícita pelo objeto, estamos nos socorrendo de uma farta literatura e de uma farta experiência que demonstra o potencial lesivo da referida prática.

Em segundo lugar, porque sempre exigimos provas robustas da materialidade e da autoria, já que, nesse tipo de infração, todos os demais elementos decorrem da própria materialidade. Veja-se o caso do cartel, que é a questão discutida nos autos. Se agentes econômicos estão se reunindo para fixar preços é porque entendem que podem influenciar naquele mercado. Se assim não fosse, a sua conduta não teria qualquer racionalidade. Dessa maneira, a potencialidade lesiva decorre da própria materialidade da conduta, assim como a posição dominante, aferida a partir da própria racionalidade da conduta de querer interferir em determinado mercado. Então, o CADE não está dispensando propriamente a posição dominante nesses casos, mas simplesmente entendendo que ela pode ser identificada a partir da própria racionalidade da conduta das partes. É claro que as partes podem demonstrar uma racionalidade diversa, pois mesmo as condutas por objeto admitem diversos tipos de defesa. Não se trata de presunção absoluta de ilicitude. Entretanto, não foi o que ocorreu no caso sob exame. (...) Dessa maneira, o que temos nos autos é um cartel de preços, com efeitos sobre o mercado comprovados e sem qualquer defesa no sentido da existência de algum propósito legítimo que pudesse justificar a conduta ou pelo menos contrabalançar minimamente os seus efeitos nefastos.

Diante de um caso como esse – em que estão comprovados a materialidade, a autoria e os efeitos lesivos de uma conduta que, de acordo com a experiência prática e teórica, sempre leva a efeitos negativos -, não faz sentido impor ao CADE procedimentos e análises adicionais para justificar uma condenação. Com efeito, se assim fosse, a conseqüência principal seria, em muitos casos, a total ineficácia do próprio art. 173, § 4º, da Constituição, e a mais ampla impunidade dos agentes, impondo-se à autoridade antitruste uma prova diabólica e praticamente impossível. A questão dos efeitos é ainda mais clara. É inequívoco que a infração antitruste é uma infração de perigo, de forma que basta que a livre concorrência seja colocada sob ameaça”. Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada. 4.7. Suposta Ilegitimidade Passiva A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd. defendeu o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, uma vez que não atua e nunca teria atuado no mercado de compressores herméticos para refrigeradores (fls. 1749/1754 do Apartado 08700.000245/2015-46). A Representada Danfoss A/S alegou que deveria ser excluída do polo passivo dos presentes autos, uma vez que não teria participado de discussões que tivessem o objeto/propósito ou o potencial de gerar efeitos sobre o mercado brasileiro (fls. 2152/2154 do Apartado 08700.000245/2015-46).

A presença ou ausência de indícios de infração à ordem econômica no conjunto probatório dos autos é matéria de mérito da análise do presente Processo. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 4.8. Suposta Incompetência da Justiça Estadual e do Ministério Público Estadual para Investigação de Crimes contra a Ordem Econômica em Âmbito Nacional A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd. entendeu que as provas teriam sido obtidas por autoridades absolutamente incompetentes (“Justiça e o Ministério Público do Estado de São Paulo” – fl. 1761 do Apartado 08700.000245/2015-46), porquanto a matéria investigada seria de âmbito federal. Não há porque entender que as provas produzidas seriam nulas apenas pela circunstância do deslocamento de competência para a esfera federal. Segundo o art. 113, §2º, do Código de Processo Civil, “declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente”. Nesse caso, a doutrina e a jurisprudência entendem que os autos devem ser remetidos ao Juízo competente, que terá de aproveitar todos os atos probatórios já praticados: “Conexão. Causa modificadora de competência re lativa (art. 102 do CPC). Atos decisórios. Validade (art. 113, §2o do CPC). TJDF: “A conexão, como uma das causas modificadoras de competência, somente atinge a competência relativa, ou seja, aquela determinada em razão do território ou o valor da causa.

– Os atos e decisões proferidos pelo juízo relativamente incompetente são válidos, cabendo ao juízo competente apreciá-los, quando do recebimento dos autos” (Agravo de Instrumento 2008.00.2.010685-8, relator Desembargador Luís Gustavo B. de Oliveira, julgado em 04/02/2009, sem destaques no original). Essa mesma interpretação vale para matéria criminal, em que no julgamento do Habeas Corpus 83.006/SP, Relatoria da Ministra Ellen Gracie, o plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que tanto a denúncia como o seu recebimento por mais emanados de autoridade incompetente seriam ratificáveis no juízo competente. Em momento posterior, a jurisprudência do Tribunal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação inclusive quanto aos atos decisórios. “HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. RATIFICAÇÃO. PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA. INQUÉRITO NO ÂMBITO DO STF. LEI Nº 8.038/90. 1. “Tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes rationae materiae são ratificáveis no juízo competente“. Precedentes. 2. Caso em que a notificação para a apresentação de resposta (art. 4º da Lei nº 8.038/90), fase anterior ao julgamento em que o Tribunal deliberará pelo recebimento ou rejeição da denúncia (art. 6º da Lei nº 8.038/90), não permite se inferir que tenha o relator do inquérito ratificado o ato de recebimento da denúncia, exarado pelo juízo de origem. 3.

Alegações formuladas a respeito da inépcia da denúncia que, além de demandarem o exame de provas, insuscetível de realização em sede de habeas corpus, inserem-se no âmbito da deliberação a ser realizado oportunamente pelo Tribunal em julgamento que está previsto no art. 6º da Lei nº 8.038/90. Ordem indeferida”. (HC 83.006-SP, STF, Relatora Min. Ellen Gracie, DJ 29/08/2003). Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário pronunciar-se acerca da competência da Polícia Federal ou Polícia Civil para presidir as investigações. Diante de uma eventual decisão sobre a suposta incompetência da Polícia Federal para adotar medidas investigativas, ficará a cargo do Poder Judiciário a decisão sobre quais atos serão válidos, já que o reconhecimento de incompetência não gera, a priori, a nulidade dos atos praticados na esfera criminal. Ainda que se entendesse que o Juízo fosse incompetente para aquela decisão, há diversas decisões judiciais – inclusive da Corte Suprema – em que claramente se explicitou que, caso o Juízo seja incompetente, as decisões judiciais podem ser ratificadas pelo Juízo competente. Todos esses incidentes devem ser resolvidos no âmbito processualmente adequado: nos órgãos integrantes do Poder Judiciário. Em segundo lugar, a autarquia não tem competência para desautorizar as providências exaradas na referida decisão, razão pela qual recebeu as evidências até então reunidas e as considerou no seu mister investigativo desenvolvido até o momento.

Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada. 4.9. Suposta Impossibilidade de Utilização de Prova Emprestada A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd. afirmou que não seria possível utilizar a prova emprestada que foi formada no Inquérito Policial, uma vez que “a PEW não foi parte da Ação Criminal, não tendo sido oferecida a ela oportunidade de contraditar as provas lá produzidas, enfim, não participou de sua produção” (fl. 1767 do Apartado 08700.000245/2015-46). Nesse sentido, a Representada entendeu que o processo no qual a prova foi produzida e o processo no qual a prova será emprestada devem ser formados pelas mesmas partes e que o contraditório deve ser ofertado no processo de origem (fls. 1766/1769 do Apartado 08700.000245/2015-46). No caso concreto, a regularidade é determinada pelas garantias processuais concedidas no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara – administrativa e/ou judicial, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação do Representado originário é prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, os quais incorporo à motivação do presente voto: “CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO.

NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 1. Ação discriminatória distribuída em 3.02.1958, do qual foram extraídos os presentes embargos de divergência em recurso especial, conclusos ao Gabinete em 29.11.2011. 2. Cuida-se de ação discriminatória de terras devolutas relativas a parcelas da antiga Fazenda Pirapó-Santo Anastácio, na região do Pontal do Paranapanema. 3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada. 4. Compete à 1ª Seção o julgamento de ações discriminatórias de terras devolutas, porquanto se trata de matéria eminentemente de direito público, concernente à delimitação do patrimônio estatal. 5.

Nos termos do conceito de terras devolutas constante da Lei 601/1850, a natureza devoluta das terras é definida pelo critério de exclusão, de modo que ausente justo título de domínio, posse legítima ou utilização pública, fica caracterizada a área como devoluta, pertencente ao Estado-membro em que se localize, salvo as hipóteses excepcionais de domínio da União previstas na Constituição Federal. 6. Pode-se inferir que a sistemática da discriminação de terras no Brasil, seja no âmbito administrativo, seja em sede judicial, deve obedecer ao previsto no art. 4º da Lei 6.383/76, de maneira que os ocupantes interessados devem trazer ao processo a prova de sua posse. 7. Diante da origem do instituto das terras devolutas e da sistemática estabelecida para a discriminação das terras, conclui- se que cabe ao Estado o ônus de comprovar a ausência de domínio particular, de modo que a prova da posse, seja por se tratar de prova negativa, de difícil ou impossível produção pelo Poder Público, seja por obediência aos preceitos da Lei 6.383/76. 8. De acordo com as conclusões do acórdão embargado e das instâncias ordinárias, o registro paroquial das terras foi feito em nome de José Antonio de Gouveia, em 14 de maio de 1856, sob a assinatura do Frei Pacífico de Monte Falco, cuja falsidade foi atestada em perícia, comprovando-se tratar-se de "grilagem" de terras.

Assim, considerou-se suficientemente provada, desde a petição inicial, pelo Estado de São Paulo, a falsidade do "registro da posse", pelo que todos os títulos de domínio atuais dos particulares são nulos em face do vício na origem da cadeia, demonstrando-se a natureza devoluta das terras. 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. 11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos. Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A.” (EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014, sem destaques no original). --------------------------------------------------------------------------------- “EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica.

Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5º, inc. XII, da CF, e do art. 1º da Lei federal nº 9.296/96. Precedente. Voto vencido. (...) Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra qualificação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ou autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investigada originária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal.

Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar. O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito nº 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20/06/2007, sem destaques no original). Nesse raciocínio, rejeito a preliminar. 4.10. Suposta Posição Processual Privilegiada dos Beneficiários A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd. afirmou que “os lenientes não podem ter o mesmo prazo para a apresentação de defesa – que no caso deles será uma peça que reforça as acusações contra os representados –, de produzir provas – pois no caso deles essas serão provas de acusação – e, em geral, de falar nos autos” (fl. 1771 do Apartado 08700.000245/2015-46).

Nesse sentido, as evidências trazidas pelos Beneficiários deveriam ser tratadas com ressalva em virtude do interesse deles no deslinde do feito e “oportunizar a manifestação do acusado somente após a ação acusatória é que justifica a concessão de prazos diferenciados para os Beneficiários da Leniência e os demais representados” (fl. 1773 do Apartado 08700.000245/2015-46). Por isso, deveria ser concedido prazo adicional de defesa aos demais Representados após a oferta da defesa dos Beneficiários (fls. 1770/1773 do Apartado 08700.000245/2015-46). Importante ressaltar que os Beneficiários do Acordo de Leniência, tanto quanto os Representados, também se encontram no polo passivo do presente Processo Administrativo, possuindo ambos as mesmas obrigações, além de outras decorrentes da assinatura do Acordo de Leniência. Ademais, não existe nenhum óbice à juntada de novos documentos após a instauração do Processo Administrativo, sendo que o próprio Acordo de Leniência previa o dever de colaboração por parte dos signatários até o final das investigações. Tais documentos contendo indícios de infração estão acostados aos autos há anos, à inteira disposição dos Representados para sua análise e preparação de defesa. Criar uma imagem de “surpresa”, de “fato inusitado”, não condiz com a realidade. O acervo documental sempre foi sobejamente disponibilizado, em grau exemplar, desde muito.

Além disso, ressalta-se que todas as vezes que novos documentos foram juntados aos autos (a exemplo dos arquivos eletrônicos apreendidos e acostados após a perícia), a extinta SDE concedeu prazo para que os Representados se manifestassem, não havendo, portanto, qualquer medida que tolhesse o exercício da ampla defesa e do contraditório[20]. A extinta SDE juntou aos autos todos os documentos, físicos e eletrônicos, considerados como indícios da conduta investigada, dando, dessa forma, plena oportunidade para que os Representados elaborassem suas defesas em relação a todos eles. Assim, a extinta SDE também poderia utilizar todo o material constante nos autos para apurar a eventual existência de cartel no mercado em questão, nos moldes já explicados. Ademais, diante do desmembramento do presente Processo Administrativo foi determinado no Despacho 331 da extinta SDE que todos os Representados que ainda figuravam no polo passivo deveriam ser intimados para tomarem ciência do início de novo prazo para apresentação de defesas (fl. 1646 do Apartado 08700.000245/2015-46). Outrossim, já após o trâmite dos autos no Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, determinei a abertura de prazo para alegações finais aos Representados, o que afasta cabalmente qualquer alegação de impossibilidade de falar nos autos ou de qualquer supressão ao direito de defesa.

Os acusados tiveram todas as oportunidades legais possíveis para trazer as provas que entenderam pertinentes e formular as alegações que melhor lhes aprouvessem. Importante lembrar também que o direito constitucional de petição dos Representados sempre esteve à disposição durante todo o processo. Ainda que não houvesse prazos processuais em curso, todos os Representados podiam, a qualquer tempo, apresentar as alegações e as impugnações que entendiam cabíveis para análise da extinta SDE ou do CADE (a depender do momento processual em que formuladas). Se as Representadas, como partes processuais que são, não utilizaram esse direito de petição, não foi por falta de tempo, mas sim por opção processual de permanecer silente. Por fim, ainda que todas essas inúmeras oportunidades de defesa sejam ignoradas, importante relembrar o corolário do pas de nullité sans grief. A necessidade de repetição de ato ou mesmo o reconhecimento de nulidade requer a concreta e específica demonstração de prejuízo, como resulta da análise do precedente do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcrito: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. (...) 3. A jurisprudência desta Corte Superior está firmada no sentido de que a eventual nulidade do procedimento exige a respectiva comprovação do prejuízo à defesa, sem a qual torna-se aplicável à espécie o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes: MS 13.520/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3S, DJe 02/09/2013; MS 7.681/DF, Rel.

Ministro Og Fernandes, 3S, DJe 5.8.2013)” (STJ. Mandado de Segurança 12.584/DF. Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 25/09/2013, sem destaques no original). Até o momento, todas as alegações de prejuízo trazidas aos autos foram genéricas e orientadas à “oportunidade de ampla defesa”, sem qualquer indicação de quais pontos específicos foram violados ou de que forma a atuação do CADE em outro sentido auxiliaria a busca da verdade real nos presentes autos. Entendo que, por um lado, a parte deseja exercer seu direito de defesa, o que deve ser feito de maneira a contribuir para o andamento e a celeridade processuais e não somente como impugnação geral dos atos processuais. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 4.11. Suposta Impossibilidade de Atuação no Presente Processo dos Servidores da SDE que Participaram da Busca e Apreensão A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd. alegou que os servidores que participaram das diligências de busca e apreensão teriam atuado como peritos, nos termos do art. 18, inciso II, da Lei 9.784/99, e, por isso, não poderiam desempenhar mais de uma função no mesmo processo (fls. 1773/1776 do Apartado 08700.000245/2015-46). As normas sobre suspeição e impedimento concretizam o princípio da impessoalidade, e principalmente o princípio da imparcialidade. As regras previstas no mencionado art.

18 buscam afastar o risco de autoridade pública, no curso de processo administrativo, beneficiar ou prejudicar determinadas pessoas, naturais ou jurídicas, em virtude de relações subjetivas ou objetivas, que com elas mantenha. A impessoalidade impede o administrador de utilizar a coisa pública em proveito próprio ou alheio. Ao estabelecer regras de impedimento e suspeição, o legislador quis afastar o risco de que determinadas situações fáticas gerassem um risco considerável de quebra da regra da imparcialidade, do princípio da isonomia e da moralidade. Ocorre que a imparcialidade e moralidade interessam principalmente à produção dos atos finais, da decisão final do processo administrativo. Nesse sentido, essas normas têm como destinatários apenas as autoridades que tenham relação direta com a formação da decisão. Assim, autoridades que atuem no processo, mas não influenciem o conteúdo decisório, não deverão ser dele afastadas com base nas hipóteses previstas no art. 18. O impedimento e a suspeição são situações que se identificam em casos de conflito de interesses que possam afetar a imparcialidade do agente público, o que não se observa na hipótese em questão porque não foi identificado qualquer tipo de conflito de interesses.

O técnico somente auxiliou a autoridade policial, isto é, não detinha poder decisório para analisar e opinar sobre as provas colhidas nas diligências de busca e apreensão, uma vez que a última palavra nas operações de busca e apreensão de cunho criminal é do delegado responsável e no limite da autorização judicial que lhe foi previamente concedida. Portanto, não há que se falar em suspeição ou impedimento, uma vez que os servidores não têm o poder para decidir sobre o mérito ou sobre questões incidentes no processo. Ademais, os servidores também não tinham poder decisório sobre a condução das diligências de busca e apreensão. Nesse raciocínio, observe-se decisão do Poder Judiciário de Rondônia, em que o juiz assim se manifestou: “Trata-se de exceção de suspeição suscitada por Roberto Eduardo Sobrinho contra o serventuário Ocimar Sales Júnior, em razão do Processo de Habeas Corpus n. 0003230-13.2013.8.22.0000. (...) Em relação à necessidade e utilidade de se afastar assessor de processo, a pretensão do excipiente beira as raias do absurdo, pois não há razão lógica ou razoável, a não ser a criação de fato, para o afastamento de serventuário que não tenha função decisória e/ou executiva no processo.

Segundo o dicionário, assessor é a pessoa que tem como função profissional auxiliar um cargo superior nas suas funções, sendo que, nos tribunais, é aquele que assiste o magistrado prestando-lhe auxílio, de caráter técnico ou operacional no que for necessário para desempenho da função judicante. O excepto, independente de suas opiniões, na condição de assessor, a toda evidencia, não tem poderes para exercer qualquer tipo de ingerência no processo, seja no campo técnico/ decisório, a cargo do magistrado assessorado, seja no campo executivo/operacional, a cargo da secretaria da Câmara.” (excerto de decisão em Exceção de Suspeição no processo 0003463-10.2013.8.22.0000, TJRO, Relator Juiz Ilisir Bueno Rodrigues, 2ª Câmara Especial, DJRO 19/04/2013, sem destaque no original). Em outras palavras, o técnico é apenas um auxiliar da autoridade policial, sendo esta a verdadeira detentora do poder decisório na realização das diligências. Além disso, ainda que se pudesse acolher tal preliminar, importante mencionar que a Representada não indicou específica e nominalmente quais servidores estariam impedidos ou seriam suspeitos, segundo o extensivo conceito de impedimento e suspeição que defendem no caso concreto. Novamente, há alegações genéricas trazidas pela Panasonic e que não comprometem a regularidade do presente Processo Administrativo.

Como as hipóteses legais de suspeição e impedimento são taxativas e não permitem qualquer tipo de interpretação extensiva – tal como quer a Representada –, rejeito a preliminar suscitada. 4.12. Suposto Litisconsórcio Necessário A Representada Panasonic Electric Works Co. Ltd. aduziu que a extinta SDE não poderia ter instaurado novo Processo contra os Representados não localizados em virtude da caracterização de litisconsórcio necessário (fls. 1776/1781 do Apartado 08700.000245/2015-46). A Representada Danfoss A/S asseverou que o desmembramento do presente Processo Administrativo violaria o devido processo legal em razão do litisconsórcio passivo necessário nos presentes autos (fls. 2155/2159 do Apartado 08700.000245/2015-46). Um dos fundamentos utilizados para a suposta impossibilidade de desmembramento do Processo Administrativo foi o da existência de um possível litisconsórcio necessário e/ou unitário entre os integrantes do polo passivo do processo. Essa é uma preliminar recorrentemente levantada no âmbito do SBDC a fim de impedir que exigir que todas as partes envolvidas na investigação estejam em um único processo, a despeito da celeridade das investigações e da regular condução de mais de um processo pela mesma autoridade.

Felizmente, ela tem sido cada vez mais afastada pelo Poder Judiciário, especialmente quando autoriza a realização de diligências de busca e apreensão em diferentes “fases” para investigar um ilícito específico, cujas relações jurídicas e acusações serão especificadas individualmente em um segundo momento processual. De toda forma, vale lembrar que o presente caso é um litisconsórcio facultativo, pois não há situação jurídica incindível envolvendo os sujeitos e a relação jurídica controvertida não implicaria decisão necessariamente homogênea. Nesse sentido, concluído o processo e individualizada a participação dos agentes, pode ser que algumas das partes venham a ser consideradas envolvidas em distintos níveis de gravidade, ou pode até mesmo ocorrer que não sejam consideradas envolvidas, com arquivamento parcial. Ou seja, é possível afirmar que os efeitos da decisão serão completamente separáveis em relação a cada um dos sujeitos. A pluralidade de indivíduos no polo passivo não significa que a decisão final será homogênea para todos. Portanto, o litisconsórcio não pode ser unitário. O litisconsórcio em tela também não pode ser necessário, pois este decorre ou de expressa disposição de lei ou da natureza específica da relação jurídica que une os litisconsortes. Tal natureza una não é observada no presente caso.

Por tais motivos, o litisconsórcio do caso em questão, não sendo nem unitário nem necessário, é facultativo, ou seja, que se forma em razão da vontade de quem propõe a ação. Nessa hipótese, o Código de Processo Civil possui norma que autoriza o desmembramento do feito, independentemente da recomendação para a formação de litisconsórcio. Nesse sentido e assumindo expressamente as razões desenvolvidas pelos órgãos pareceristas quanto à caracterização do litisconsórcio facultativo, entendo que o desmembramento é possível, segundo o direito processual civil brasileiro. Antes do desmembramento, o conjunto probatório reunido pela extinta SDE detectou inicialmente a existência de inúmeras pessoas jurídicas e naturais envolvidas nas supostas condutas anticompetitivas investigadas no bojo do Processo Administrativo inicialmente instaurado. A maioria das pessoas naturais encontra-se residente e domiciliada no exterior. A experiência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência vem demonstrando que a notificação de Representados residentes e domiciliados no exterior, especialmente pessoas naturais, atrasa sobremaneira o início da constituição da relação jurídica processual e, consequentemente, o fim da instrução. Essa demora foi relatada pela extinta SDE em seu parecer final, conforme transcrevo a seguir:

“No caso presente, verifica-se que a conveniência e oportunidade da decisão de desmembramento do processo foram aferidas em vista dos princípios da razoável duração e da eficácia do processo, bem como da constatação de que essa medida não traria qualquer prejuízo aos direitos e garantias constitucionais dos Representados. De fato, as dificuldades inerentes à notificação de Representados domiciliados no exterior não poderiam servir de justificativa para a ineficácia e para o prolongamento irrazoável do processo. Saliente-se que a decisão em tela foi tomada mais de cinco meses após a solicitação de auxílio ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional - DRCI da Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça para notificação dos Representados domiciliados no houve, portanto, desproporcionalidade na decisão de desmembramento” (fls. 2656/2657 do Apartado 08700.000245/2015-46). Essa demora se deve, em grande parte, aos seguintes fatores principais: (i) dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas naturais estrangeiras; e (ii) dependência da cooperação de autoridades estrangeiras na efetivação da notificação. A obtenção de endereços de pessoas naturais estrangeiras encontra óbices em fatores práticos, legais ou meramente processuais.

A dificuldade de obtenção de endereços atualizados de pessoas naturais estrangeiras relaciona-se com o fato de que a principal fonte dessa informação é a própria empresa empregadora à época dos fatos, a qual também é investigada no processo. Diversas são as complicações daí decorrentes. A mais frequente é a eventualidade da pessoa natural estrangeira que está sendo investigada não mais compor os quadros da empresa, motivo pela qual a empresa aduz desconhecer endereço atualizado da pessoa natural a ser notificada. Outra possibilidade é da empresa sediada em outra jurisdição alegar sua legislação doméstica - seja uma “lei de bloqueio” (blocking statute ou loi de blocage) ou uma lei de proteção de dados - para se recusar a fornecer o endereço à autoridade brasileira. Por fim, é possível que a empresa se negue a fornecer informações antes que a relação processual tenha sido estabelecida, o prazo para defesa tenha corrido e a fase probatória tenha se iniciado[21]. Outro fator de demora é o trâmite próprio das notificações de Representados domiciliados no exterior, já que obter a cooperação da autoridade estrangeira pode representar desafio de substancial complexidade em relação às relações diplomáticas com os diversos países.

Com a utilização da via judicial da assistência jurídica internacional mediante a utilização da carta rogatória, há substanciais entraves burocráticos, formalidades e morosidades – o que, nem de perto, lembra o procedimento de notificação postal ou editalícia na jurisdição brasileira para aqueles que estiverem situados em território nacional. Ademais, o Brasil não possui tratado de cooperação jurídica internacional específico na matéria com a maioria dos países para o qual o CADE demanda a cooperação (por exemplo, Japão, Coréia do Sul, Taiwan, China, Alemanha, entre outros). Nessas circunstâncias, o cumprimento da carta rogatória por vezes é incerto, uma vez que depende tão-somente de cortesia internacional, ou comity. Destarte, a elevação significativa do número de integrantes do polo passivo acarretaria tumulto processual, na medida em que retardaria ainda mais a efetivação das notificações, grande parte delas ainda dependentes de diligências preliminares de obtenção do endereço de contato de pessoas naturais residentes e domiciliadas no exterior. A negativa de desmembramento poderia causar atraso ainda maior que no prosseguimento da instrução processual e, por conseguinte, o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados restaria comprometido.

A morosidade então ventilada poderia dispersar a finalidade pedagógica contemporânea de repreensão a esses atos, os quais perderiam o nexo temporal de orientar os agentes econômicos em atividade a preservar a concorrência, nos termos da Lei 12.529/11. Em definitivo, o cenário vislumbrado pelos Representados impediria a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição. Como solução para a consecução do interesse público perseguido nestes autos, tem-se a possibilidade de desmembramento do presente processo, alternativa legalmente autorizada para dar celeridade e continuidade às investigações, nos termos do art. 46, parágrafo único, do Código de Processo Civil: Art. 46, parágrafo único. O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão. Considerando a ressalva do CADE de que nem todos os dispositivos do direito processual civil poderiam ser aplicáveis ao Processo Administrativo de caráter sancionador[22], poder-se-ia recorrer à legislação processual penal para dirimir o problema do excesso de integrantes no polo passivo. Ocorre que o processo penal também fornece resposta a tal obstrução ao permitir o desmembramento a fim de possibilitar a continuidade do feito, conforme dispositivo a seguir transcrito:

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Não há motivos que impeçam a aplicação subsidiária da legislação processual penal ao processo administrativo. A partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, é possível verificar que as suas esferas, apesar de independentes, podem se comunicar e em cada uma delas pode ser encontrado amparo ao poder sancionatório do Estado. Dessa forma, a aplicação das normas do processo penal ao processo administrativo pode ser utilizada como recurso para o preenchimento de lacunas, visando à completude argumentativa. Logo, tanto sob a perspectiva do processo civil quanto do processo penal, a separação de processos por meio da limitação do polo passivo no presente caso foi medida salutar para que o feito alcançasse ao seu trâmite normal. Tal entendimento é, inclusive, albergado pela jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o qual concordou com o desmembramento de processo administrativo em trâmite no SBDC com número muito menor de Representados que o do presente Processo:

“Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo” (excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 03/11/2010, sem destaque no original). O Superior Tribunal de Justiça tem idêntico entendimento jurisprudencial, do qual destaco o acórdão proferido na “Operação Anaconda”, em que o Tribunal confirmou a separação de processos em decorrência do tamanho do polo passivo: “Pelo excessivo número de acusados, e para não prolongar suas prisões provisórias, foi notoriamente oportuna a separacão de processos, faculdade expressamente prevista na lei, competindo ao Magistrado, inclusive, sopesar outros motivos relevantes, como, por exemplo, a evidente complexidade da causa, para verificar a conveniência da separação.

Outrossim, ainda na fase inicial da ação penal em tela, a alegada necessidade de reunião dos processos foi devidamente rejeitada por esta Corte, nos autos do HC 33.1 76/SP, 5." Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 2410512004, impetrado pelo co-réu JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS. Essa decisão, inclusive, foi revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no ponto, a manteve, ao julgar o HC 84. 301/SP, 2.' Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 24/03/2006. (.)” (excerto de ementa no REsp 827940/SP, STJ, Recurso Especial 2006/0058731-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/02/2008, DJe de 03/03/2008). Mais recentemente, no âmbito de operações mais recentes e complexas, o Poder Judiciário vem reiterando a possibilidade de desmembramento do processo no interesse da investigação, desde que garantidos os direitos constitucionais e legais referentes a contraditório e ampla defesa. No Inquérito 4130, conhecido como “Operação Lava-Jato”, o desmembramento de processos foi chancelado pelo Supremo Tribunal Federal, tal como transcrito abaixo: EMENTA Questão de ordem no inquérito. Processual Penal. Crimes relacionados ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Indícios de participação de Senadora da República em ilícito penal. Remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. Desmembramento do feito em relação a investigados não detentores de prerrogativa de foro. Possibilidade. Inexistência de prejuízo para a causa. Precedentes.

Prevenção de Ministro da Corte que supervisiona as investigações de crimes relacionados à Petrobras. Inexistência. Ausência de conexão entre os fatos reconhecida pela Presidência da Corte. Imbricação da matéria com o desmembramento do feito e seus consectários. Necessidade de seu exame para a determinação do juízo de primeiro grau competente para processar e julgar o feito desmembrado. Crimes de organização criminosa, lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e corrupção passiva. Colaboração premiada. Delação de crimes não conexos com a investigação primária. Equiparação ao encontro fortuito de prova. Aplicação das regras de determinação, de modificação e de concentração da competência. Inexistência de prevenção, pelas mesmas razões, tanto de Ministro da Corte quanto de juízo de origem. (...) 1. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o desmembramento do feito em relação a imputados que não possuam prerrogativa de foro deve ser a regra, diante da manifesta excepcionalidade da competência ratione muneris, ressalvadas as hipóteses em que a separação possa causar prejuízo relevante. Precedentes. 2. Ausente potencial e relevante prejuízo que justifique o simultaneus processus, impõe-se o desmembramento do inquérito em relação a todos os investigados que não detêm prerrogativa de foro, a fim de que a investigação prossiga perante a Suprema Corte tão somente em relação à Senadora da República. 3.

A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, não constitui critério de determinação, de modificação ou de concentração de competência. (...) 14. O fato de a polícia judiciária ou o Ministério Público Federal denominarem de “fases da operação Lava-jato” uma sequência de investigações sobre crimes diversos - ainda que sua gênese seja a obtenção de recursos escusos para a obtenção de vantagens pessoais e financiamento de partidos políticos ou candidaturas - não se sobrepõe às normas disciplinadoras da competência. (...) 20. A questão de ordem se resolve no sentido do desmembramento do feito, a fim de que a investigação prossiga perante a Suprema Corte somente em relação à autoridade com prerrogativa de foro, com a consequente remessa de cópia dos autos à Seção Judiciária do Estado de São Paulo, independentemente da publicação do acórdão, para livre distribuição, preservada a validade dos atos praticados na origem, inclusive medidas cautelares, dentre as quais a prisão preventiva de um dos investigados, tendo em vista a aplicação da teoria do juízo aparente (HC nº 81.260/ES, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19/4/02)”. (Questão de Ordem no Inquérito 4130, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2015, Acórdão Eletrônico DJe-020).

Ante o exposto e com fulcro nos artigos 46 do Código de Processo Civil e 80 do Código de Processo Penal, confirmo a legalidade do desmembramento do processo nos termos em que já realizado pela extinta SDE e atualmente conduzido pela SG, a fim de dar efetividade ao princípio constitucional da duração razoável do processo, insculpido no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição. Entendo, ainda, que utilizar o critério de notificação bem-sucedida como elemento decisivo para separar os polos passivos é adequado e razoável para consecução do mencionado princípio processual constitucional. Diante disso, vale a ressalva de que os elementos probatórios utilizados neste voto não constituem juízo de mérito de conduta anticompetitiva em relação a pessoas naturais que fazem parte de outro Processo Administrativo ainda em trâmite junto ao CADE, objeto do desmembramento acima relatado. Portanto, os documentos e conclusões trazidos ao presente voto não significarão automática responsabilização dos Representados que ainda estão sendo investigados pelo CADE nesse outro Processo, isto é, eventual conduta anticompetitiva praticada pelos Srs. Kaisha Masuda, Valter Taranzano e Lars Snitkjaer será devidamente apurada e julgada no âmbito do Processo Administrativo 08012.005069/2010-82. Pelos motivos expostos, rejeito a preliminar alegada. 4.13.

Suposto Cerceamento de Defesa em Razão da Apresentação de Novos Documentos Após a Data de Emissão da Nota Técnica A Representada Danfoss A/S defendeu que as acusações da extinta SDE deveriam ter sido limitadas aos termos estritamente indicados na nota de instauração, os quais não poderiam ser modificados no curso do Processo Administrativo. A juntada de novos documentos poderia mudar o escopo do Processo, o que prejudicaria o direito de defesa dos Representados (fls. 2160/2161 do Apartado 08700.000245/2015-46). A produção de prova documental está disciplinada no Código de Processo Civil nos artigos 396 a 399, em que é lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos. Desde que observado o princípio do contraditório, a juntada posterior de documentos não implica cerceamento de defesa, uma vez que os Representados podem se manifestar a qualquer tempo sobre quaisquer eventos que ocorram ao longo da instrução processual. É esse o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JUNTADA DE DOCUMENTO COM A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 397 DO CPC. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte tem admitido a juntada de documentos que não os produzidos após a inicial e a contestação, em outras fases do processo, até mesmo na via recursal, desde que respeitado o contraditório e ausente a má-fé. 2. Não é absoluta a exigência de juntar documentos na inicial ou na contestação. A juntada de documentos em sede de apelação é possível, tendo a outra parte a oportunidade de sobre eles manifestar-se em contra-razões. O art. 397 do CPC assim dispõe: "É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos." 3. Recurso especial desprovido”. (STJ, Recurso Especial 780.396/PB 2005/0149978-1, Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em 23/10/2007, Primeira Turma, publicado no DJ de 19/11/2007, p. 188, sem destaques no original) Pelos motivos expostos, rejeito a preliminar. 4.14. Suposta Violação ao TCC firmado nos autos do Requerimento 08700.001369/2009-09 Em 13/03/2013, os Representados Whirlpool S/A, Brasmotor S/A e Whirlpool Unidade Embraco – Compressores e Soluções de Refrigeração protocolizaram petição para requerer a confidencialidade das Notas Técnicas 50 e 93 em virtude da assinatura de TCC nos presentes autos (fls. 3759/3770 do Apartado 08700.011912/2014-35).

Em 08/08/2013, o então Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani proferiu despacho ad cautelam para que as referidas notas tivessem acesso restrito até decisão de incidente de confidencialidade suscitado pelas partes (fl. 3719 do Apartado 08700.011912/2014-35), acolhendo recomendação da ProCADE (fl. 3716 do Apartado 08700.011912/2014-35). Tendo em vista o caráter definitivo do presente julgamento, passo ao exame desse incidente. As Compromissárias defenderam que a publicidade da Nota Técnica 50 (SEI 0166509), que é uma versão da Nota Técnica 93 (fls. 3462/3566 do Apartado 08700.011912/2014-35), violaria a cláusula 3.2.2 do TCC, a qual assim dispõe: “3.2. Busca e Apreensão e outros Documentos – Os Compromissários comprometem-se a não contestar, administrativa ou judicialmente: 3.2.1. Os procedimentos de busca e apreensão de seus documentos que foram realizados na investigação antes da instauração do Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11 considerando que, (i) os documentos obtidos nessas buscas sejam usados apenas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Secretaria de Acompanhamento Econômico, Secretaria de Direito Econômico e Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e apenas para os fins do referido Processo Administrativo; e (ii) seja ressalvado o direito dos Compromissários de solicitar a confidencialidade de documentos, nos termos dos artigos 26, 27 e 28 da Portaria/MJ nº 4, de 5 de janeiro de 2006. 3.2.2.

O uso dos demais documentos referentes ao Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11, independentemente da origem, considerando que: (i) tais documentos sejam usados apenas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Secretaria de Acompanhamento Econômico, Secretaria de Direito Econômico e Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e apenas para os fins do referido Processo Administrativo; e (ii) seja ressalvado o direito dos Compromissários de solicitar a confidencialidade de tais documentos, nos termos dos artigos 26, 27 e 28 da Portaria/MJ nº 4, de 5 de janeiro de 2006. 3.2.3. Não há limitação ao uso desses documentos pelos Compromissários, nem ao direito dos Compromissários de ter amplo acesso aos documentos apreendidos” (fl. 71 do Requerimento 08700.001369/2009-09). A transcrição do inteiro teor do texto é importante para destacar que o compromisso estabelecido é de não tolher o direito de petição da parte no sentido de requerer a confidencialidade daquilo que entende adequado. Em outras palavras, o TCC não dispõe sobre deferimento automático de todo e qualquer pedido de confidencialidade formulado pelas partes. Com base nessa premissa, entendo que tal direito foi respeitado ao longo dos autos e que as notas técnicas 50 e 93 acolheram as restrições de acesso naquilo que era cabível, nos termos da legislação e do regimento interno vigentes.

Além disso, trago ao presente voto as conclusões exaradas pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE): “A partir da análise da versão pública da Nota Técnica nº 50, cujo conteúdo foi impugnado pelas empresas, não é possível verificar a alegada violação ao Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC). Constata-se que os nomes dos compromissários foram citados na referida versão pública da nota técnica, na medida em que foram analisados fatos que os envolviam. Contudo, os trechos da nota referentes aos compromissários não passaram de mera descrição. A descrição de fatos, ausente qualquer juízo valorativo em relação aos Compromissários, não configura violação ao TCC. Isso porque o TCC, de acordo com o seu disciplinamento legal (artigo 53 da antiga Lei nº 8.884/94, hoje substituído pelo artigo 85 da Lei nº 12.529/2011), não impede que o CADE relate os fatos investigados que envolvem seus celebrantes, quando do julgamento dos demais representados no processo administrativo correspondente, e sim apenas impede que os compromissários sejam responsabilizados administrativamente. Pelo contrário, nos termos do art. 53, §6º, da antiga Lei nº 8.884/94, reproduzido pelo art. 85, §10, da atual Lei nº 12.529/2011, “a suspensão do processo administrativo (...) dar-se-á somente em relação ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais representados”.

Seguir o curso regular do processo administrativo significa, inclusive, conferir-lhe a publicidade que lhe é própria, como regra geral, conforme dispõem o art. 3º da Lei nº 12.527/2011 (lei de acesso a informações) e o art. 2º da Lei nº 9.784/1999 (lei do processo administrativo), in verbis: (...) Assim, embora o TCC firmado entre o CADE e os compromissários tenha suspendido o processo administrativo com relação a eles, era necessário dar continuidade ao procedimento – de forma regular – com relação aos demais representados. E não haveria como o SBDC analisar as condutas dos demais representados sem referir-se a fatos e dados constantes dos autos, os quais envolviam os compromissários, já que o processo analisa supostas condutas coordenadas entre concorrentes. Nesse sentido, é importante frisar que muitas das investigações de infrações contra a ordem econômica analisam fatos que envolvem diversos agentes econômicos. Os fatos não necessariamente importam a mesma imputação infracional a todos os agentes, seja pela existência de aspectos subjetivos ou mesmo objetivos relacionados a cada representado.

A Cláusula Terceira do TCC firmado entre o CADE e os compromissários, mais especificamente o seu ponto 3.2, prevê que os documentos obtidos por meio da busca e apreensão realizada antes da instauração do Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11, bem como os demais documentos referentes a esse processo, seriam utilizados pelo SBDC exclusivamente para fins desse processo administrativo, tendo sido ressalvado o direito dos compromissários de solicitar a confidencialidade de documentos determinados. Veja-se, então, que a Superintendência-Geral do CADE não fez nada além de valer-se da prerrogativa prevista no próprio Termo de Compromisso de Cessação de Prática assinado pelas empresas, não sendo juridicamente aceitável que, sem uma justificativa plausível (não se caracterizando como tal o simples argumento de celebração do TCC), a Superintendência negasse publicidade a dados e fatos registados em um processo de natureza pública. Por fim, observa-se que, não obstante terem sido relatadas as condutas dos Requerentes na nota técnica impugnada, não houve a decisão de mérito vedada na Cláusula Sexta do referido TCC, tendo em vista que, com relação aos compromissários, foi sugerido o arquivamento do Processo Administrativo. Desse modo, conforme já afirmado, não há que se falar em violação ao TCC. Por todo o exposto, esta Procuradoria Federal Especializada entende que a versão pública da Nota Técnica nº 50 (fls.

121/178 do Anexo Público) não apresenta qualquer violação ao Termo de Compromisso de Cessação de Prática firmado entre o CADE e os compromissários” (fls. 3713/3716 do Apartado 08700.011912/2014-35). Ainda assim, e dada a competência constante no art. 53 do Regimento Interno do CADE, acolho parcialmente os argumentos trazidos pela ProCADE no Parecer 186/2013, entendendo que não houve violação ao impugnado TCC. Com as devidas vênias ao Parecer da ProCADE, mantenho o Despacho AOL 18/2013 no que diz respeito à manutenção da confidencialidade das Notas Técnicas 50 e 93 e à respectiva petição que pugnou pela restrição de acesso. Outrossim, deixo claro que o conteúdo dessas Notas Técnicas foi fundamental para a formação da minha convicção no presente caso. Acrescento que em cumprimento ao dever de transparência em relação à sociedade, as provas aqui transcritas ficarão públicas. 5. Do Mérito 5.1. Da Prejudicial de Prescrição Antes de adentrar o mérito propriamente dito, é importante destacar a prejudicial de prescrição suscitada pelos Representados. 5.1.1. Regra Geral de Contagem do Prazo da Prescrição da Pretensão Punitiva O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art.

1º da Lei 9.783/99 (fruto da conversão da Medida Provisória 1.708/99, editada em 01/07/1998): Art.1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11): Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Observo a equivalência do ilícito administrativo de cartel ao crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”.

Portanto, é suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em doze anos, nos termos do art. 109 do Código Penal: Art. 109 A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (...) III - em 12 (doze) anos, se o máximo da pena é superior a 4 (quatro) anos e não excede a 8 (oito). Os Representados tentam, ainda, encartar a tese de que a extensão do prazo prescricional de cinco para doze anos só seria possível se existisse investigação criminal sobre o mesmo objeto. No entanto, a lei trata do “fato” em abstrato, isto é, se houver previsão em abstrato de ilícito na esfera penal igual ao ilícito da esfera administrativa, o prazo de doze anos é plenamente aplicável. Considerando a instauração do Processo em 2007, a investigação em esfera criminal ainda é possível até 2019, isto é, o Ministério Público ainda pode dar início à persecução penal após o julgamento do presente Processo, caso ainda não o tenha feito.

Vincular o prazo prescricional administrativo à existência de investigação criminal em curso é inviabilizar as apurações concorrenciais e retirar crédito da expertise até então reunida pelo CADE na repressão a condutas anticompetitivas. Depender de expressa manifestação judicial sobre a existência da apuração em duas esferas distintas enfraquece a defesa da concorrência, a qual é constitucionalmente prevista e protegida, e cria uma dependência entre as duas esferas que a própria lei não previu. Isso porque as competências da Lei 8.884/94 (revogada pela Lei 12.529/11) não são limitadas por quaisquer providências de natureza penal, exceto pelas garantias processuais aplicáveis a qualquer processo judicial ou administrativo. Dessa forma, não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de doze anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição para as condutas iniciadas após a vigência da Lei 9.873/99, norma que dispôs especificamente sobre a prescrição da ação punitiva da Administração Pública e que revogou o art. 28 da Lei 8.884/94. Vale aqui rememorar que o julgamento do caso na seara administrativa não tem vinculação com a esfera penal, a não ser para signatários em Acordo de Leniência.

Isso porque eventuais benefícios concedidos pelo CADE a título de colaboração com as investigações são também estendidos à esfera penal somente aos signatários do Acordo de Leniência. Isso significa que a apreciação das práticas dos demais Representados – inclusive signatários de TCC – não vinculam a autoridade responsável pela persecução criminal, isto é, os desdobramentos do Inquérito Policial não são vinculantes ao CADE e também não se vinculam ao mérito apreciado pelo CADE, uma vez que as esferas civil, administrativa e penal são independentes no direito brasileiro. 5.1.2. Prescrição Intercorrente No que toca a eventual prescrição intercorrente, a Lei 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal, introduziu a hipótese de prescrição durante a tramitação do feito, também conhecida como “prescrição intercorrente”. Assim, dispõe o §1º do artigo 1º da citada Lei, in verbis: Art.1o - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§1o- Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. A prescrição intercorrente caracteriza-se pela inércia do Poder Público no impulso do processo por mais de três anos, fato que geraria a paralisação do processo. Verifico que, no presente processo, não houve interrupção na tramitação processual por período superior a três anos. Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. 5.2. Do Produto Compressores herméticos para refrigeração são equipamentos industriais utilizados para aumentar a pressão de fluidos em estado gasoso. São os principais elementos de um sistema de refrigeração, com função de bombear o fluido refrigerante que circula por todo o sistema, ora no estado líquido, ora no estado gasoso.

Os compressores são utilizados para diversas aplicações da indústria de refrigeração, incluindo os produtos da chamada “linha branca” (refrigeradores e freezers, “R&F”, por exemplo). Por isso, eventual conduta anticompetitiva que envolva esse produto atinge todas as classes sociais e também o Poder Público, uma vez que esse tipo de eletrodoméstico tem as mais diversas configurações e preços para realizar uma função comum: refrigeração, especialmente de alimentos. Há uma grande variedade de compressores para refrigeração, cada um com uma característica específica, sendo que a aplicação de tais produtos depende das preferências individuais dos clientes e da performance requerida. Os clientes de compressores herméticos para refrigeração são principalmente fabricantes de geladeiras, frigobar, freezers, bebedouros, vending machines e eletrodomésticos, com aplicação doméstica ou comercial. No Ato de Concentração 08700.011582/2014-88, a Danfoss Silicon Power GMBH (subsidiária da Representada Danfoss A/S) apresentou o seguinte diagrama elucidativo dos diferentes tipos de compressores, classificando-os de acordo com o subsegmento, o meio utilizado, a utilização final e a tecnologia (nesta ordem): Como se pôde notar no “Histórico da Conduta” dos Beneficiários, a conduta não almejou uma desagregação do produto envolvido, isto é, a combinação anticompetitiva não foi direcionada somente à indústria leve ou somente a indústria pesada (fls. 11/12 do Apartado 08700.000245/2015-46).

No mesmo sentido foi também a admissão dos fatos objetos desta investigação pela Whirlpool/Embraco, que assinou Termo de Compromisso de Cessação cujo objeto é “preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado brasileiro de compressores herméticos” (cláusula segunda, fl. 70 do Requerimento 08700.001369/2009-09). Logo, estão excluídos da presente investigação apenas (i) compressores a gás e (ii) compressores a ar. No caso da ACC, ainda que se fizesse essa distinção, o sítio eletrônico da empresa informa que a totalidade dos compressores por ela fabricados se destinam a refrigeradores e freezers[23], isto é, eletrodomésticos de linha leve. 5.3. Da Conduta de Cartel No voto-vista do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 (julgado em 28/05/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.001020/2003-21 (julgado em 29/10/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.006199/2009-07 (julgado em 10/12/2014), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 (julgado em 25/02/2015), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.008847/2006-17 (julgado em 20/05/2015), no voto-relator do Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 (julgado em 05/08/2015), no voto-vogal do Processo Administrativo 08700.005326/2013-70 (julgado em 09/12/2015) e no voto-relator do Processo Administrativo 08012.011791/2010-56 (julgado em 03/02/2016), abordei diversos dos pontos que entendo pertinentes para a configuração de um cartel.

Entretanto, entendo necessário reiterar alguns deles para melhor compreensão do caso concreto. Um cartel é um acordo entre empresas pretensamente concorrentes para estabelecer níveis de produção ou fixar preços, quantidades, clientes, fornecedores, regiões, entre outras características enumeradas pelo art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11 (correspondente aos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94). O acordo possibilita às empresas terem lucros de monopólio, ou seja, comportarem-se como se houvesse um só vendedor no mercado[24]. Os agentes que praticam cartel podem, por exemplo, fazer acordos sobre os preços que cobram e/ou sobre se irão concorrer ou não em determinados mercados ou por certos clientes[25]. Como se trata de uma conduta de várias empresas que deveriam concorrer entre si, a formação de cartel merece mais escrutínio por parte das autoridades antitruste e punições maiores que condutas unilaterais[26]. O cartel tem como objetivo precípuo eliminar ou diminuir a concorrência e conseguir o monopólio em determinado setor de atividade econômica[27], isto é, a vontade de todos os participantes é tão unificada que eles se comportam como se fossem um só agente; perdem sua individualidade e se comportam como um conglomerado sob o ponto de vista comercial. Por isso, a atividade de cartel é a antítese da “livre interação das forças competitivas”, de modo que o combate a cartéis é a pedra angular da política de defesa da concorrência[28].

Caso seja provada a existência da formação de cartel – com a consequente fixação de preços ou divisão do mercado, a prática deve ser condenada[29]. Quando uma ação não tem efeitos benéficos sobre o mercado, mas apenas prejudiciais, sua natureza inerente é tão somente a restrição à livre concorrência. As políticas de fixação de preços, de condições de negociação, de divisão geográfica ou de limitação artificial da oferta, feitas por cartéis, se encaixam nessa descrição, sendo, por essa razão, ilegais per se. No caso de formação de cartel, a conduta é reprovável por si só, sem a necessidade de comprovação de efeitos, ao que a lei chama de infração “por objeto” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). Caso o julgador opte por estender a análise, a legislação antitruste aponta ainda a vertente da infração “por efeito” (art. 36, caput, Lei 12.529/11). A lei estabelece essas duas possibilidades de análise porque as atividades anticompetitivas geralmente são encobertas, com estratégias que visam à ocultação dos atos praticados. No caso dos cartéis, os atos são ocultados não para a proteção de estratégias comerciais de empresas envolvidas, mas sim em função de sua importância para a caracterização de uma conduta considerada delito pela legislação pátria. Em função dessa natureza, provada a formação de cartel, não há necessidade de se comprovar os efeitos sobre a concorrência ou o bem-estar do consumidor.

A violação à ordem econômica, quando comprovada, se dá pela própria materialidade da conduta, e não pelos seus efeitos. A duração de um cartel depende de um bom mecanismo de monitoramento, uma vez que as empresas podem ter o incentivo de corromper o acordo. Um dos problemas mais sérios enfrentados por um cartel diz respeito a determinar se algum dos membros cumpriu ou não o acordo. O monitoramento em um cartel tem o seguinte funcionamento: se uma empresa burla o combinado, produzindo mais, os preços tendem a cair. Entretanto, quando o preço cai, e quando o monitoramento é imperfeito, as empresas não são capazes de saber ao certo qual membro burlou o acordo. Então, quanto mais imperfeito for o mecanismo de monitoramento, mais instável será o cartel. Isso ocorreria porque as empresas teriam mais incentivo a descumprir o acordo sem serem identificadas. Por isso, embora seja possível a existência e a sobrevida de um cartel sem um bom mecanismo de monitoramento, isso é difícil de ocorrer[30]. Transcrevo abaixo o funcionamento básico desses mecanismos de monitoramento apresentados por Robert Marshall e Leslie Marx[31]: “A escolha da forma de monitoramento [da produção e dos preços] afeta a estrutura alocada e pode afetar a rentabilidade incremental do cartel. O monitoramento pode ser feito diretamente pelas empresas ou através de organizações de terceiros, tais como associações comerciais, associações de exportação, ou empresas de consultoria.

Para monitorar as compras de um cliente, caso o cliente deva adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes alocados a ela. Quando o consumidor deve comprar parcelas do produto em múltiplas fontes de compra, talvez seja necessário verificar a participação das empresas nas aquisições do cliente. Um comprador pode ter um incentivo para permitir que um fornecedor acompanhe suas compras como, por exemplo, descontos com base na parte que adquire desse fornecedor. No caso de uma divisão geográfica do cartel, se cada produtor estiver em um país separado e informações sobre o comércio transfronteiriço estiverem prontamente disponíveis, ou se houver restrições ao comércio transfronteiriço, então o monitoramento pode ser realizado de forma direta. Quando se sabe quais clientes estão em quais áreas geográficas, e se o cliente deve adquirir a totalidade do produto em somente uma empresa, então cada ofertante precisa apenas observar se está vendendo aos clientes na área geográfica alocada a ela. O monitoramento é mais difícil se os clientes não estão fixos e/ou se o monitoramento do fluxo dos bens através das fronteiras geográficas for complexo. Quando definidas participações de mercado, o monitoramento [do cartel] pode parecer uma tarefa desencorajadora.

As alocações de participações de um mercado exigem que o tamanho total do mercado do cartel seja avaliado e comunicado aos membros do cartel para que cada um deles verifique se atingiu sua quota acordada. Se os produtores estiverem localizados no mesmo país e esse país for um grande mercado, então o comércio transfronteiriço não irá proporcionar informação suficiente para aplicar uma divisão de participações de mercado” (sem destaques no original). Cartéis são, portanto, intrinsecamente instáveis. Para que perdurem, são necessários bons mecanismos de coordenação e monitoramento. Além disso, cartéis geralmente fazem um grande esforço para reduzir as oportunidades de detecção pela autoridade antitruste e implementar mecanismos diversos de “camuflagem” de forma a tentar diluir as discussões anticompetitivas entre outras de interesses legítimos. Costuma-se dizer que, inexistindo mecanismos de coerção, os agentes econômicos são compelidos a burlar o acordo, isto é, a quebrar o cartel, dando início a uma guerra de preços[32]. Tendo em vista que cartel é uma conduta analisada sob a ótica da regra per se, entendo que não é necessária a definição de mercado para os agentes que respondem por essa conduta, uma vez que a própria comprovação da conduta é suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito, o que dispensa outros instrumentos de aferição dos riscos à consecução do princípio constitucional da preservação da livre concorrência.

Firme nessas premissas, dispenso a definição de mercado relevante para a análise da conduta das Representadas. Entendo também que o fato de a extinta SDE ou a Superintendência-Geral não ter definido o mercado relevante em momentos processuais anteriores não invalida o processo, tendo em vista que as acusações se mostraram claras em todos os momentos e a desnecessidade dessa definição, conforme explanado neste tópico. No entanto, de maneira conservadora e para que não reste qualquer dúvida sobre esse ponto, considero como mercado relevante aquele afetado pelo cartel que está em análise. Nesse sentido e inclusive quanto à fundamentação, concordo com a Superintendência-Geral para definir o mercado, na dimensão produto, como o de fabricação e comercialização de compressores herméticos para refrigeração[33]. Quanto ao aspecto geográfico, defino o mercado como mundial. 5.4. Dos Acordos de Leniência O Programa de Leniência, previsto nos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011 – também já anteriormente previsto na Lei 8.884/94 com pequenas diferenças – permite ao CADE celebrar acordo com pessoas naturais e jurídicas participantes da conduta de cartel desde que se comprometam a cessar a conduta ilegal, a denunciar e confessar a prática da infração da ordem econômica, bem como a cooperar com as investigações apresentando informações e documentos relevantes à investigação.

Nesse sentido, o Acordo de Leniência pode ser entendido como uma das espécies do gênero denominado “colaboração premiada” (comumente chamada “delação premiada” na seara penal). Na seara administrativa, por meio da celebração do Acordo de Leniência o Signatário se beneficia com a extinção da ação punitiva da administração pública (quando evidencia cartéis antes desconhecidos pelo CADE) ou a redução da penalidade aplicável (quando contribui para investigações em andamento mediante o fornecimento de provas e a identificação dos agentes envolvidos na conduta), desde que se tenha efetiva colaboração com as investigações e com o Processo Administrativo e que, como resultado dessa colaboração, haja a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração. Na seara criminal, a celebração do Acordo de Leniência determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário no que tange aos crimes previstos no artigo 87 da Lei 12.529/2011. O Programa de Leniência é reconhecido como um dos mais importantes – se não o mais importante – instrumento da política de combate a cartéis. Isso porque, para além dos benefícios aos Signatários, gera benefícios à investigação de cartéis e à política de defesa da concorrência. Por meio de Acordos de Leniência, o CADE pode passar a ter conhecimento de cartéis até então desconhecidos;

pode ainda elevar a possibilidade de punição de cartéis com poucas evidências, por meio de acesso “direto” a informações e provas da conduta anticompetitiva, reduzindo esforços e recursos públicos empregados na investigação de ilícitos que afrontem a livre concorrência. Ademais, por meio do Acordo de Leniência, tem-se benefícios à função repressiva do CADE pela persecução de uma conduta de difícil detecção, bem como à função preventiva do CADE, pela desestabilização dos cartéis. Sabe-se que a premissa de um cartel é a lealdade entre concorrentes e a construção de um mecanismo de arrefecimento de competição em troca de ganhos mútuos entre os agentes envolvidos na conduta. Nesse sentido, a confiança entre rivais é o ponto chave da articulação de um cartel no que se refere à supressão da rivalidade interna entre os infratores. Assim, o Acordo de Leniência vem auxiliar na desestabilização dessa confiança, inserindo mais um elemento de instabilidade entre os participantes do conluio e desconstruindo alinhamentos que resultavam em prejuízos à concorrência. A iminência de que algum cartelista poderá denunciar a prática traz desincentivos à formação e à manutenção de cartéis. No Brasil, o número de assinaturas de acordos reflete a solidez, robustez e crescimento institucional do Programa de Leniência. De 2003 a 2015 já foram celebrados cinquenta Acordos de Leniência e quatorze Aditivos, conforme gráfico disponível no sítio eletrônico do CADE (acesso em 02/03/2016):

No Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, cinco casos que envolveram Acordos de Leniência foram julgados até hoje. São eles: Cartel dos Vigilantes, Cartel Internacional dos Peróxidos, Cartel Internacional da Carga Aérea, Cartel Internacional de Mangueiras Marítimas e Cartel Internacional dos Perboratos. A tendência é que cada vez mais casos sejam submetidos ao escrutínio do Tribunal e sejam priorizados na agenda de julgamentos. Este é o caso do presente julgamento, que traz ao plenário do Tribunal do CADE a análise para julgamento do sexto cartel objeto de Acordo de Leniência. 5.4.1. Jurisprudência Internacional sobre o Cartel de Compressores Na tabela a seguir, compilo as decisões internacionais correlatas ao cartel internacional de compressores: Jurisdição Polo Passivo Resultado União Europeia ACC SpA (Itália) e Elettromeccanica SpA (Itália) Danfoss A/S (Dinamarca) e Danfoss Flensburg GmbH (Alemanha) Panasonic Co. (Japão) Embraco Europe Srl (Itália) e Whirlpool S.A. (Brasil) Em 07/12/2011, as Representadas foram multadas em aproximadamente €161 milhões, por participarem, em conjunto com a Tecumseh, de um cartel que cobria toda a Zona Econômica Europeia (EEA), entre abril de 2004 e outubro de 2007[35]. Tecumseh Products Company Inc. (USA), Tecumseh do Brasil Ltda. (Brasil) and Tecumseh Europe S.A. (França) Assinatura do Acordo de Leniência em virtude da imunidade condicional garantida a Tecumseh em 11/02/2009[36]. Turquia Tecumseh Products Co.

Em 01/07/2009, o Conselho Concorrencial da República da Turquia determinou o arquivamento das investigações contra os fabricantes e distribuidores de compressores herméticos para refrigeração em razão da ausência de efeitos no mercado turco. Nessa mesma oportunidade foi garantida imunidade à Tecumseh em função do Acordo de Leniência assinado[37]. Estados Unidos Tecumseh Products Co. Em 16/02/2009 foi celebrado Acordo de Leniência Condicional (Conditional Leniency Letter) com a Divisão Antitruste do Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América (USDOJ[38]). Panasonic Embraco North America Inc. Em 30/09/2010, as Representadas assinaram um acordo com o Departamento de Justiça dos Estados Unidos (plea agreement) em que concordaram a pagar aproximadamente US$141 milhões. Segundo os acordos, que são sujeitos a aprovação do tribunal, as duas empresas concordaram em cooperar com a investigação em curso. Embraco concordou em pagar aproximadamente US$ 92 milhões e a Panasonic concordou em pagar aproximadamente US$ 49 milhões[39]. Whirpool Corp. Tecumseh Products Co. Danfoss Flensburg GmbH Em 09/06/2009, as Representadas concordaram em pagar aproximadamente US$41 milhões em acordos com a Corte Federal de Michigan, para solucionar acusações de fixação de preços[40]. Tecumseh Products Co. Tecumseh Compressor Co. Tecumseh do Brasil Ltda. e suas subsidiárias Embraco North America Inc. Whirlpool S.A. Danfoss Flensburg GmbH Danfoss Compressors GmbH Panasonic Co.

of North America e suas subsidiárias Em 09/06/2009, as Representadas concordaram em pagar aproximadamente US$48 milhões em acordos com a Corte Federal de Michigan para resolver acusações de fixação dos preços de compressores[41]. Canadá Tecumseh Products Co. Acordo de Leniência Empresarial (Corporate Immunity Agrrement), celebrado com o Ministério Público do Canadá, datado de 29/03/2010[42]. Embraco North America Inc.[43] Panasonic Corp. [44] Em 27/10/2010 as empresas confessaram a conduta, sendo multadas em C$1.5 milhões cada. ACC USA LLC ACC SpA Em 2013, as empresas confessaram a conduta e concordaram em pagar aproximadamente C$ 50 mil. Esse acordo foi o primeiro de uma série de class actions nos Estados Unidos e no Canadá[45]. Chile Grupo Whirlpool Em 30/07/2010, sofreu condenação de US$10 milhões[46]. Tecumseh Confissão e cumprimento dos requisitos legais foram suficientes para garantir a sua imunidade[47]. Colômbia Tecumseh Products Co. Tecumseh do Brasil Em 12/12/2012, a Superintendência de Indústria e Comércio da República da Colômbia determinou o arquivamento da investigação em razão da ausência de efeitos do cartel internacional no território colombiano[48]. México Whirlpool S.A. ACC SpA Embraco México Embraco México, S. de R.L. de C.V. Embraco North America Inc. Tecumseh Products Co. Representadas foram condenadas em aproximadamente 185 milhões de pesos, observando-se a redução da multa em relação a Tecumseh que foi beneficiária do Acordo de Leniência[49].

Nova Zelândia Whirlpool Sofreu condenação de NZ$ 3 milhões[50]. África do Sul Tecumseh Product Co. Acordo de Leniência Condicional (Conditional Immunity Agreement), celebrado com a Comissão de Concorrência da República da África do Sul, em 20/10/2009[51]. 5.4.2. Da Jurisprudência do CADE em Cartéis Internacionais 5.4.2.1.Cartel Internacional das Vitaminas No Processo Administrativo 08012.004599/1999-18, julgado pelo CADE em 11/04/2007, as empresas F. Hoffman-La Roche Ltd., Basf Aktiengesellschaft e Aventis Animal Nutrition (atual denominação de Rhône-Poulenc Animal Nutrition) foram condenadas pelas infrações econômicas estabelecidas no art. 20, inciso I a IV, e no art. 21, incisos I, II, X e XXIV, ambos da Lei 8.884/94. De acordo com o Conselheiro-Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, as referidas empresas faziam parte de um cartel internacional de vitaminas, o qual consistiu em acordo para estabelecer e manter preços de vitaminas. Além disso, a conduta também envolveu a repartição do volume de vendas e de participações de mercado das empresas participantes do cartel. O acordo vigorou durante o período compreendido entre 1990 e 1999. O Conselheiro-Relator entendeu que o cartel produziu efeitos no Brasil, tanto em virtude da dependência das empresas aqui estabelecidas em relação aos produtos importados de suas matrizes, quanto pela efetiva participação de tais empresas e de seus executivos em acordos de fixação de preços.

As empresas foram condenadas a pagar multas que, somadas, superaram o valor de R$ 17 milhões. 5.4.2.2.Cartel Internacional dos Peróxidos No Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, julgado pelo CADE em 09/05/2012, a empresa Peróxidos do Brasil Ltda. e as pessoas naturais a ela relacionadas foram condenadas por formação de cartel no mercado de peróxido de hidrogênio nos termos do art. 20, incisos I, II, III e IV, e do art. 21, incisos I, II, III, X, XII e XIII, ambos da Lei 8.884/94. O conhecimento do cartel pela autoridade brasileira ocorreu em virtude de Acordo de Leniência celebrado com empresas do Grupo Degussa, que delataram a conduta e trouxeram fatos e documentos que comprovaram o cartel internacional com efeitos no Brasil. Segundo o Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, o mercado nacional de peróxido de hidrogênio tinha características estruturais propícias à formação de cartel. Entendeu que o acordo vigorou entre 1995 e 2004 e envolveu divisões de mercado, respeito aos clientes de cada empresa, pacto de não-agressão e combinação de preços a ser cobrado no mercado brasileiro. As multas das condenadas superaram a quantia de R$ 149 milhões. Já no Processo Administrativo 08012.007818/2004-68, julgado pelo CADE em 14/07/2015 e sob minha relatoria, o Plenário do CADE condenou o CEO de uma das empresas do Grupo Solvay que tinham sede no Brasil pela participação no cartel internacional de peróxidos de hidrogênio.

A multa aplicada a essa pessoa natural foi de R$ 4.376.668,43. 5.4.2.3.Cartel Internacional da Carga Aérea No Processo Administrativo 08012.011027/2006-02, julgado pelo CADE em 28/08/2013, as empresas ABSA Aerolíneas Brasileiras S.A., Varig Logística S.A., American Airlines Inc. e Alitalia Linee Aeree Italiane S.P.A e sete pessoas naturais foram condenadas por formação de cartel internacional em transporte aéreo de cargas, nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, incisos I e II, da Lei 8.884/94. O conhecimento do cartel pela autoridade brasileira ocorreu em virtude de Acordo de Leniência celebrado com Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss International Airlines, Cleverton Holtz Vighy, Vítor de Siqueira Manhães, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio Damião da Silva Corrêa e Fernando Amaral, que delataram a conduta e trouxeram fatos e documentos que comprovaram o cartel internacional com efeitos no Brasil. Segundo o Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, as ações do cartel consistiam em combinar preço e data de aplicação do adicional de combustível cobrado no transporte aéreo internacional de carga no Brasil. O conluio ocorreu entre 2003 e 2005 e as empresas participantes chegaram a controlar cerca de 60% do mercado brasileiro nesse período.

Nesse caso, o Poder Judiciário brasileiro decretou a prisão de um ex-gerente de uma das empresas participantes do cartel, sob a assertiva de que a participação da pessoa natural contribuiu para os danos à ordem econômica por meio do acordo ilicitamente entabulado[52]. As empresas Societé Air France e KLM – Companhia Real Holandesa de Aviação e duas pessoas naturais firmaram Termo de Compromisso de Cessação com o CADE, por meio do qual confessaram participação no conluio e se comprometeram a cessar a prática e a pagar cerca de R$ 14 milhões a título de contribuição pecuniária. Além disso, a soma das multas das empresas condenadas superou R$ 293 milhões. 5.4.2.4.Cartel Internacional de Mangueiras Marítimas No Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, julgado pelo CADE em 25/02/2015, as empresas Flexomarine S/A, Flexomarine Empreendimentos e Participações Ltda. e Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. e a pessoa natural Maria Lúcia Peixoto Ferreira Ribeiro de Lima foram condenadas por formação de cartel internacional no mercado das Companhias de Petróleo de Compra, Fabricação e Testes de Mangueiras de Carga e Descarga para Ancoradouros em Alto-Mar e Equipamentos Auxiliares Usados, nos termos do art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11.

O conhecimento do cartel pela autoridade brasileira ocorreu em virtude de Acordo de Leniência celebrado com as pessoas naturais e jurídicas The Yokohama Rubber Co. Ltd., Sr. Hajime Kojima, Sr. Fumihiko Yakazi, Sr. Teruo Suzuki, Sr. Yukinori Honda, Sr. Kota Kusaba e Sr. Kazuki Kobayashi, que delataram a conduta e trouxeram fatos e documentos que comprovaram o cartel internacional com efeitos no Brasil. Segundo meu voto condutor, o cartel contou com a coordenação remunerada dos próprios participantes (nos primeiros anos do cartel) e de uma empresa de consultoria (no auge do cartel), a qual era remunerada para compartilhar informações sensíveis e organizar uma estrutura limitadora de competitividade em diversos países, incluindo o Brasil. Contou, ainda, com um arrojado sistema de códigos para dificultar a detecção do cartel por autoridades antitruste, bem como com esquemas sofisticados de fixação de preços e compensações, divisão de mercados, monitoramentos e apresentação de propostas de cobertura com a finalidade de garantir que o “campeão” escolhido pelo cartel vencesse as cotações realizadas por potenciais compradores. A estrutura se manteve por mais de vinte anos e contou com reuniões que definiam participações de mercado e regras para as atividades comerciais de cada empresa e com punições àqueles que optassem por descumprir o acordo.

As empresas Manuli, Trelleborg, Parker, Bridgestone e Dunlop firmaram Termo de Compromisso de Cessação com o CADE, por meio do qual confessaram participação no conluio e se comprometeram a cessar a prática e a pagar cerca de R$ 29 milhões a título de contribuição pecuniária. Além disso, a soma das multas das empresas condenadas supera R$ 13 milhões. 5.4.2.5.Cartel Internacional de Perborato de Sódio No Processo Administrativo 08012.001029/2007-66, julgado pelo CADE em 24/02/2016, a empresa Solvay S/A foi condenada por formação de cartel nos termos do art. 20, inciso I, e do art. 21, incisos I e III, da Lei 8.884/94. O conhecimento do cartel pela autoridade brasileira ocorreu em virtude de Acordo de Leniência celebrado com Evonik Degussa GmbH, Evonik Degussa Brasil Ltda. e o Sr. Heinz Dietrich Von Zur Muehlen, que delataram a conduta e trouxeram fatos e documentos que comprovaram o cartel internacional com efeitos no Brasil. De acordo com o Conselheiro-Relator João Paulo de Resende, a conduta anticoncorrencial consistiu no fato de a referida empresa ter concordado em se abster de vender perboratos de sódio no Brasil para a Uniliver, demanda que passaria a ser atendida pela Degussa. Em troca, a Degussa teria concordado em reduzir suas vendas do mesmo produto para a Unilever Reino Unido, em benefício do Grupo Solvay, que tinha uma planta industrial instalada no país, na mesma cidade em que estava localizada a plana da demandante Unilever.

Além disso, entendeu que indícios múltiplos, concatenados e com elementos positivos de credibilidade demonstraram que o acordo ilícito efetivamente ocorreu. Dessa forma, a Representada Solvay S/A limitou e falseou a concorrência ao estabelecer acordo com o concorrente consistente na troca de posições no fornecimento de perboratos de sódio para a Unilever no Reino Unido e no Brasil no período de 1999 a 2001, sendo multada em R$ 17.428.573,35. 5.5. Dos Cartéis Internacionais e da Jurisdição Brasileira Cartéis podem ocorrer tanto em âmbito doméstico quanto em âmbito internacional[53]. Nesse último caso, o acordo anticompetitivo pode ter efeitos em vários países, o que atrai as respectivas competências para investigação e punição em relação às respectivas jurisdições. Esse tipo de cartel deprecia a integração internacional e acaba por impor barreiras privadas em situações em que os próprios países entendem que não haja necessidade. Em virtude da dificuldade de persecução de cartéis internacionais, os incentivos para manutenção desse tipo de conduta anticompetitiva é grande. Primeiramente, mesmo que haja algum tipo de delação (whistle-blowing) do cartel, os consumidores já sofreram com os aumentos artificiais de preços, de barreiras à entrada e/ou outras formas de supressão de competição por muitos anos[54].

Por isso, nos poucos casos em que há ressarcimento de danos, certamente a mensuração dos prejuízos será subestimada em virtude da escassez de dados, da falta de incentivos de obtenção das indenizações em âmbito privado, da imperfeição dos cálculos precisos dos prejuízos (incidência de variáveis de constante oscilação como inflação, variações cambiais, juros e outras), ou ainda das mudanças estruturais causadas pela longa duração da conduta. Em segundo lugar, a persecução de um cartel dessa proporção só consegue obstar a colusão se houver suficiente cooperação internacional para angariar evidências e processar infratores. Caso isso aconteça, de fato, é possível se falar em algum grau de efeito pedagógico que desestimule os agentes de um mercado transnacional a participarem de um cartel[55]. Uma das discussões do caso concreto é a competência para processamento de um acordo anticompetitivo supostamente ocorrido fora do território nacional. Ocorre que esse tipo de argumento não faz sentido diante da leitura da legislação de defesa da concorrência, seja na perspectiva da revogada Lei 8.884/94, seja na Lei 12.529/11: Art. 2º, Lei 8.884/94. Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos (sem destaque no original). --------------------------------------------------------------------------------- Art. 2º, Lei 12.529/11.

Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos (sem destaque no original). Fica claro, portanto, o critério da territorialidade não afasta a competência nacional para processamento do cartel se houver efeitos produzidos no Brasil, isto é, a incidência da lei brasileira de defesa da concorrência abrange infrações cujos efeitos anticoncorrenciais potenciais ou efetivos tenham ocorrido no país. Por isso, não importa o domicílio ou o local onde os atos foram praticados e/ou onde os infratores são residentes: importa demonstrar que a jurisdição brasileira foi afetada pelo cartel, o que será realizado ao longo de todo o voto. A discussão que está sempre presente nos casos de cartéis internacionais é aquela referente aos efeitos do cartel no Brasil. Isso porque a punição pela legislação antitruste brasileira requer que haja efeitos, ainda que potenciais, no Brasil, ainda que o cartel tenha começado e/ou se desenvolvido no exterior. Por isso, é preciso perquirir sobre os impactos internos da conduta mundial relacionada a compressores herméticos para refrigeração. Nesse sentido, o primeiro aspecto a ser avaliado é o conceito de “efeitos”.

Nos últimos cartéis internacionais julgados pelo CADE, a discussão de efeitos não se mostrou tão relevante, tendo em vista que as empresas até então punidas possuíam consideráveis participações de mercado em âmbito nacional, o que significou que elas venderam volumes relevantes de produtos e/ou serviços em território brasileiro. Tais casos eram exemplos típicos de fixação de preços (price-fixing) visto nos livros-texto de direito concorrencial. Então, era notório que esses produtos foram adquiridos pelos consumidores com o sobrepreço combinado pelos cartelistas e, por isso, não demandaram uma discussão aprofundada sobre o que seria o “efeito econômico negativo”. Todavia, vejo que essa discussão deve ser levantada a partir de agora, tendo em vista que os cartéis – nacionais e internacionais – têm ficado cada vez mais sofisticados, com um elevado nível de organização e articulação para evitar a detecção pelas autoridades antitruste. Nos casos anteriores julgados pelo CADE, os julgadores adotaram, por simplificação, a sinonímia entre efeitos e vendas para condenar infratores que buscavam estabelecer acordos anticompetitivos. Isso porque a existência de vendas no Brasil efetuadas por participantes de cartel é o mais claro efeito de que o acordo afetou a economia brasileira. Por outro lado, os efeitos decorrentes de eventuais fechamento de mercado ou divisão de mercado não podem ser afastados, já que também são deletérios e nocivos ao ambiente concorrencial.

Adianto, então, que discordo da Superintendência-Geral, uma vez que entendo que efeitos econômicos negativos de uma conduta anticompetitiva extrapolam o conceito de vendas no Brasil, isto é, não se pode simplesmente igualar efeitos a vendas, seja para fins instrutórios, seja para fins de apreciação do mérito da conduta. Isso porque “efeitos anticompetitivos” vão muito além de vendas (ou importações) em território nacional e devem ser apontados caso a caso. Um dos pontos que estão inseridos na demonstração desses efeitos é se existe parcela do mercado que afete o Brasil, isto é, se o Brasil foi objeto de discussões entre concorrentes e/ou se foram compartilhadas informações sensíveis referentes a produtos comercializados em território nacional. É possível, por exemplo, que concorrentes limitem artificialmente a oferta ao território nacional de sorte que um deles comercialize produtos de maneira irrisória para simular competição. Outro exemplo é a existência de acordos de “não-venda”, em que rivais decidem que uns venderão em um determinado território e deixarão de vender em outro; o cartel, portanto, divide os mercados para manipular o que vende ou deixa de vender, limitando ofertas de produtos nos países em que os players atuam. Nesses casos, a existência ou não de vendas no Brasil passa a ser irrelevante, uma vez que os concorrentes manipulam a competição no Brasil de maneira combinada, em afronta ao art. 36, caput, e §3º, inciso I, da Lei 12.529/11 (correspondente ao art.

20 e ao art. 21, inciso I, da revogada Lei 8.884/94). Logo, a punição de um cartel com discussões que envolvem o Brasil é sim uma possibilidade de demonstração de efeitos anticoncorrenciais que atraem a aplicação do art. 2º da Lei 12.529/11. No caso concreto, ficou demonstrado que o Brasil foi objeto de compartilhamento de informações sensíveis entre concorrentes – especialmente relativos a preços e estratégias de vendas – e acordos nos quais aumentos de preços eram combinados entre fabricantes de compressores. Parte dessa estratégia passou pela limitação de oferta de produtos em território brasileiro a fim de manipular os preços e as margens de lucro de compressores no Brasil. Por isso, para caracterização da conduta, observar-se-á (i) a existência de vendas no Brasil e/ou (ii) o compartilhamento de informações sensíveis e de estratégias de vendas que envolveu produtos comercializados em território nacional. 5.6. Das Condições Estruturais Facilitadoras da Colusão no Caso Concreto O caso concreto é permeado de elementos que facilitam a coordenação entre concorrentes, capaz de infringir a legislação de defesa da concorrência. O mercado de compressores, mesmo sob o escopo internacional, possui condições propícias à formação de cartel. Para tanto, valho-me das conclusões da Superintendência-Geral do CADE em seu parecer final, as quais incorporo ao meu voto nos parágrafos seguintes.

A primeira delas é a pequena quantidade de agentes econômicos atuantes no mercado de compressores herméticos para refrigeração. Conforme a instrução dos autos, apenas duas das empresas atuavam no Brasil de forma relevante (Embraco e Whirlpool) e as outras não atuavam ou vendiam seus produtos em quantidades não significativa (ACC, Danfoss e Matsushita). Essa estrutura mais oligopolizada facilita a coordenação e o monitoramento de acordos anticompetitivos. Cumpre ressaltar também que, pelas suas características, os compressores herméticos devem ser considerados homogêneos, de forma que não há diferenciação significativa entre os produtos fabricados pelas Representadas. Em outras palavras, o consumo do produto fornecido por uma ou outra empresa do cartel é equivalente para os demandantes[56] e não existem substitutos próximos desses produtos, já que todo eletrodoméstico que possui a função de refrigeração necessariamente precisa de um compressor para funcionar. O cartel afetou essencialmente compressores de baixa potência, utilizados na produção de freezers, refrigeradores, aparelhos de ar condicionado, bebedouros e outras máquinas destinadas a uso residencial ou comercial. Outro facilitador de conduta no caso concreto é o fato de que os adquirentes de compressores necessitam de produtos com especificações técnicas detalhadas, o que afasta eventual pressão competitiva sobre os produtos objeto do cartel. Ademais, os custos de transporte são altos.

As importações desses produtos são provenientes de outros continentes e são transportadas por via aérea ou marítima, o que eleva o custo do frete e, em consequência, o valor final do produto. Adicionem-se a esse fator os tributos e as tarifas de importação, o que aumenta ainda mais o custo do produto importado. Não é sem razão que uma pequena fração da demanda doméstica por compressores é atendida por importações. Assim sendo, no caso concreto, verificam-se óbices para a concorrência advinda de importações. São eles: o domínio do mercado nacional por empresas com fábrica no País e barreiras à importação, representadas por tarifas alfandegárias e custos associadas à logística de distribuição de produtos importados. Esses fatores fazem com que compressores herméticas produzidos no exterior possam ser menos competitivos em relação àqueles produzidos no Brasil. Outro facilitador importante de condutas anticompetitivas é o fato de que os compressores são vendidos de forma específica, com desenho técnico bastante detalhado, incluindo o tipo de fluido refrigerante permitido pelas legislações dos países em que a empresa cliente comercializa seus produtos, o tamanho e a compatibilidade do modelo específico de compressor com os demais componentes utilizados no produto final.

Essa customização do produto dificulta a identificação de substitutos próximos e vincula o consumidor a um tipo específico de produto, minimizando eventuais desvios de demanda nas hipóteses de possíveis aumentos de preços e/ou indisponibilidade de produto no mercado. 5.7. Do Conjunto Probatório No mérito, um dos pontos de maior relevância é a valoração das provas e dos indícios angariados em sede de Processo Administrativo. Antes de adentrar no tema, é importante mencionar alguns posicionamentos doutrinários que embasaram a formação da minha convicção neste voto, os quais já foram abordados no meu voto-vista no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79 (julgado em 28/05/2014) e em sucessivos julgados de minha relatoria. Para tanto, parto da lição de Barbosa Moreira transcrita a seguir: “O que o indício tem em comum com um documento ou com um depoimento de uma testemunha é a circunstância de que todos são pontos de partida. Entretanto, porém, o documento ou o testemunho são unicamente pontos de partida, o indício, repita-se, já é, ao mesmo tempo, um ponto de chegada. Não, ainda, o ponto final; mas um ponto, sem dúvida, a que o juiz chega mediante o exame e a valoração do documento ou do depoimento da testemunha”[57]. Especificamente no âmbito antitruste, destaco a posição de André Marques Gilberto em O Processo Antitruste Sancionador:

“Respeitando as posições em sentido contrário, entendemos que as autoridades antitrustes, mesmo detentoras de provas materiais apontando a existência de discussões ou encontros entre representantes de empresas concorrentes, devem ser capazes de demonstrar, para embasar uma decisão condenatória, que os contatos em questão tiveram objetivos anticoncorrenciais. Assim, se a importância do indício no processo antitruste sancionador não pode ser desprezada, os indícios, na condição de provas indiretas, devem guardar plena harmonia com o restante do conjunto probatório para serem levados em conta em uma decisão condenatória. Isso não significa dizer esteja o Cade, para punir uma conduta anticoncorrencial, obrigado a demonstrar os efeitos anticoncorrenciais gerados pela prática; o caput do artigo 21 da Lei Antitruste [Lei 8.884/94] afirma constituir “infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados”. Portanto, basta, para fins de punição, ser o Cade capaz de produzir prova inequívoca quanto à potencialidade de a conduta investigada ter gerado efeitos nocivos à livre concorrência”[58]. É pertinente trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerente e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”[59].

Esse entendimento também já foi invocado pelo CADE no julgamento do “Cartel do Pão”, de Relatoria da Conselheira Ana Frazão[60], no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou: “diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo”[61]. No julgamento do caso da Ação Penal 470, o Supremo Tribunal Federal também teve a oportunidade de se manifestar sobre quais seriam os meios de prova necessários à formação do juízo condenatório: Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo.

O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta. Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. (...) Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta. Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91).

Neste sentido, este Egrégio Plenário, em época recente, decidiu que “indícios e presunções, analisados à luz do princípio do livre convencimento, quando fortes, seguros, indutivos e não contrariados por contraindícios ou por prova direta, podem autorizar o juízo de culpa do agente” (AP 481, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2011). Idêntica a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cabendo a referência aos seguintes julgados: O princípio processual penal do favor rei não ilide a possibilidade de utilização de presunções hominis ou facti, pelo juiz, para decidir sobre a procedência do ius puniendi, máxime porque o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, definindo-a no art. 239 como “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Doutrina (LEONE, Giovanni. Trattato di Diritto Processuale Penale. v. II. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1961. p. 161-162).” (HC nº 111.666, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012) CONDENAÇÃO - BASE. Constando do decreto condenatório dados relativos a participação em prática criminosa, descabe pretender fulminá-lo, a partir de alegação do envolvimento, na espécie, de simples indícios. (HC 96062, Relator: Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009) Em idêntico sentido: HC nº 83.542, Relator: Min.

Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 09/03/2004; HC nº 83.348, Relator: Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, julgado em 21/10/2003. As digressões ora engendradas se justificam porque, nesses delitos econômicos e sofisticados, unem-se as forças das provas diretas e dos indícios (STF, Excerto de voto do Ministro Luiz Fux, Ação Penal 470, Ministro Relator Joaquim Barbosa, julgado em 17/12/2002, DJe 19/04/2013, sem destaques no original). Esclareço que, ainda que existam elementos do processo que sejam classificados como prova indireta, a união desses diversos itens pode sim ensejar à condenação se proporcionarem coesão e coerência ao sistema probatório. Nesse sentido foi também o parecer do Ministério Público Federal no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79: “O Ministério Público Federal, antes de analisar o quadro probatório constante dos autos, ressalta que atentou para o seguinte alerta trazido pela Secretaria de Direito Econômico em sua metodologia de colheita de provas: (...) Esse alerta é de suma importância, na medida em que prejudica o reiterado argumento das Representadas de que o conjunto probatório colhido é insuficiente para condená-las, uma vez que não haveria nos autos provas diretas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas. Tal argumento é inconsistente, como se verá a seguir.

A referida consideração da Secretaria de Direito Econômico esclarece, de antemão, que foram utilizadas para a fundamentação da Nota Técnica não somente provas diretas, mas, também, indiciárias. Neste ponto, faz-se necessário trazer à tona a diferença entre os dois sentidos atribuídos pela prática jurídica à palavra indícios: o primeiro, como sendo elementos probatórios leves, que, por implicarem o benefício da dúvida, in dubio pro reu, não são suficientes para, isoladamente, embasar uma condenação; o segundo, como prova indireta, ou seja, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – art. 239 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório em análise se dá justamente nesse segundo sentido de indício, como prova indireta que a Secretaria de Direito Econômico considerou e o Ministério Público Federal passa a considerar. Ademais, cabe destacar que, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios como prova indireta, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção que, se não contrariados por contra indícios ou provas diretas, são suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. A propósito: “PENAL. PROCESSO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO: (...) AUTORIA DELITIVA: COMPROVAÇÃO. (...) PROVA INDICIÁRIA:

VALOR PROBANTE (...) IX – OS INDÍCIOS INTEGRAM O SISTEMA DE ARTICULAÇÃO DAS PROVAS E DEVEM SER ANALISADOS COMO QUALQUER OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SE NÃO CONTRARIADOS POR CONTRA INDÍCIOS OU POR PROVAS DIRETAS EM SENTIDO CONTRÁRIO, FIRMAM O JUÍZO DE CULPABILIDADE DO ACUSADO, AUTORIZANDO A CONDENAÇÃO [original sem grifo] (TRF3, ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 3053, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, DJ 01/12/1998) Conclui-se, pois, que a consideração dos indícios como prova indireta e a análise de forma contextualizada do quadro probatório, à míngua de contra indícios ou contrariedade por provas diretas, demonstram a inconsistência do reiterado argumento das Representadas de que não haveria nos autos provas específicas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas” (com destaques no original). Destaco, ainda, entendimentos do Department of Justice estadunidense (DOJ) e da Comissão Europeia nesse mesmo sentido: “De fato, é axiomático que uma conspiração típica “é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos”, sendo que necessário recorrer a “inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores”.

Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio tanto de provas diretas ou indiretas, suficientes “para (...) garantir que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desenho comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo que fosse de encontro à lei antitruste”[62]. --------------------------------------------------------------------------------- “Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo – frequentemente em países não envolvidos na prática – e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes – tais como minutas das reuniões – tais documentos serão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução. Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste”[63].

Por essas razões, por medida de eficiência e com base nesse consolidado entendimento acima exposto, o presente voto não se prestará à separação entre provas diretas e provas indiretas, já que, para a “certeza da condenação”, o conjunto de indícios e/ou de provas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência do cartel. 5.8. Do Caso Concreto As evidências formadoras da minha convicção provêm de um grande conjunto probatório que envolveu a colaboração dos Beneficiários, bem como de infratores que confessaram a participação no cartel internacional de compressores e que cooperaram com as investigações junto à autoridade antitruste brasileira, além de um grande esforço de instrução por parte da extinta SDE. Nesse sentido, ressalto que as provas não se restringiram apenas aos documentos e declarações acostados ao Acordo de Leniência, mas também à série de evidências a ele posteriores. Antes de passar ao mérito propriamente dito, apresento algumas considerações sobre os diversos TCCs firmados durante o trâmite deste Processo junto à extinta SDE e junto ao CADE, os quais interferem no dispositivo do presente voto. 5.8.1.

Dos Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) 5.8.1.1.Requerimento de TCC 08700.001369/2009-09 (Whirlpool, Whirlpool Embraco, Brasmotor e pessoas naturais a elas vinculadas) Em 13/04/2009, em 29/05/2009[64] e em 13/08/2009[65], as pessoas jurídicas e naturais Whirlpool S/A, Whirlpool S/A – Unidade Embraco, Brasmotor S/A, Sr. Ernesto Heinzelmann, Sr. Laércio Hardt, Sr. Gilberto Heinzelmann, Sr. Dário Gert Isleb, Sr. Daílson Farias, Sr. Michael Inhetvin, Sr. Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito e Sr. Nelson Effting protocolizaram proposta de Compromisso de Cessação de Prática, aprovado pelo CADE em 30/09/2009, em que voluntariamente admitiram a existência de contatos entre funcionários da Embraco e funcionários de concorrente[66], nos quais foram trocadas informações comerciais referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, e assumiram a obrigação de cessação de prática anticompetitiva e o compromisso de pagamento da contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos de R$ 100.000.000,00 (Grupo Embraco) e de R$ 3.068.108,00 (pessoas naturais). Em 16/12/2009, o Despacho 37/CEJR/2009, proferido pelo Conselheiro-Relator e homologado pelo Plenário do CADE, reconheceu o cumprimento integral das obrigações dos Compromissários Sr. Gilberto Heinzelmann, Sr. Nelson Effting, Sr. Dário Gert Isleb, Sr. Dailson Farias e Sr. Michael Inhetvin (fls. 372/374 do Apartado de Acesso Restrito 08700.012160/2014-20).

Em 25/01/2012, o Despacho 2/2012/CEJR, proferido pelo Conselheiro-Relator e homologado pelo Plenário do CADE, reconheceu o cumprimento integral das obrigações dos Compromissários Sr. Ernesto Heinzelman, Sr. Laércio Hardt e Sr. Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito (fls. 430/431 do Apartado de Acesso Restrito 08700.012160/2014-20). Em 20/05/2015, o Plenário do CADE reconheceu o cumprimento integral das obrigações previstas no TCC e arquivou o Processo Administrativo em relação a todos os Compromissários (SEI 0058575, 0060232, 0060236 e 0065826). 5.8.1.2.Requerimento de TCC 08700.002248/2009-76 (Sr. Gerson Veríssimo) Em 17/06/2009, o Sr. Gerson Veríssimo protocolizou proposta de Compromisso de Cessação de Prática, aprovado pelo CADE em 28/04/2010, em que voluntariamente admitiu que manteve contatos com funcionários de concorrente[67], nos quais foram trocadas informações comerciais referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, e assumiu a obrigação de cessação de prática anticompetitiva e o compromisso de pagamento da contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos de R$ 1.100.000,00. Em 23/11/2010, o Despacho 35/CEJR/2010, proferido pelo Conselheiro-Relator e homologado pelo Plenário do CADE, reconheceu o cumprimento integral das obrigações do Compromissário Sr. Gerson Veríssimo (fl. 76 do Requerimento 08700.002248/2009-76). 5.8.1.3.Requerimento de TCC 08700.003621/2009-14 (Sr. Walter Sebastião Desiderá) Em 03/09/2009, o Sr.

Walter Sebastião Desiderá firmou Compromisso de Cessação de Prática, homologado pelo Plenário do CADE em 17/03/2010, em que voluntariamente admitiu que manteve contatos com funcionários de concorrente[68], nos quais foram trocadas informações comerciais referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, e assumiu, entre outras, a obrigação de cessação de prática anticompetitiva, o compromisso de colaboração e o compromisso de pagamento da contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos de R$ 15.000,00. Em 19/08/2015, foi proferido o Despacho Presidência 206 (SEI 0095149), o qual acolheu a manifestação da Superintendência-Geral (SEI 0095145) e da ProCADE (SEI 0094539) no sentido de que as obrigações assumidas pelas Compromissárias foram cumpridas e que o feito ainda não havia sido arquivado em virtude da vigência da Cláusula Sétima[69] do aludido TCC. Logo, tendo em vista que não verificado qualquer descumprimento do TCC em relação a esse Compromissário, o presente voto não fará juízo de mérito em relação ao signatário desse TCC. 5.8.1.4.Requerimento de TCC 08700.003321/2009-27 (Sr. José Aluízio Malagutti) Em 03/09/2009, o Sr.

José Aluízio Malagutti firmou Compromisso de Cessação de Prática, homologado pelo Plenário do CADE em 17/03/2010, em que voluntariamente admitiu que manteve contatos com funcionários de concorrente[70], nos quais foram trocadas informações comerciais referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, e assumiu, entre outras, a obrigação de cessação de prática anticompetitiva, o compromisso de colaboração e o compromisso de pagamento da contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos de R$ 15.000,00. Em 19/08/2015, foi proferido o Despacho Presidência 207 (SEI 0095161), o qual acolheu a manifestação da Superintendência-Geral (SEI 0095160) e da ProCADE (SEI 0094501) no sentido de que as obrigações assumidas pelas Compromissárias foram cumpridas e que o feito ainda não havia sido arquivado em virtude da vigência da Cláusula Sétima[71] do aludido TCC. Logo, tendo em vista que não verificado qualquer descumprimento do TCC em relação a esse Compromissário, o presente voto não fará juízo de mérito em relação ao signatário desse TCC. 5.8.1.5.Requerimento de TCC 08700.003622/2009-51 (Sr. Mauro de Carvalho Mendonça) Em 03/09/2009, o Sr.

Mauro de Carvalho Mendonça firmou Compromisso de Cessação de Prática, homologado pelo Plenário do CADE em 17/03/2010, em que voluntariamente admitiu que manteve contatos com funcionários de concorrente[72], nos quais foram trocadas informações comerciais referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, e assumiu, entre outras, a obrigação de cessação de prática anticompetitiva, o compromisso de colaboração e o compromisso de pagamento da contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos de R$ 11.000,00. Em 19/08/2015, foi proferido o Despacho Presidência 205 (SEI 0095114), o qual acolheu a manifestação da Superintendência-Geral (SEI 0095113) e da ProCADE (SEI 0094536) no sentido de que as obrigações assumidas pelas Compromissárias foram cumpridas e que o feito ainda não havia sido arquivado em virtude da vigência da Cláusula Sétima[73] do aludido TCC. Logo, tendo em vista que não verificado qualquer descumprimento do TCC em relação a esse Compromissário, o presente voto não fará juízo de mérito em relação ao signatário desse TCC. 5.8.1.6.Requerimento de TCC 08700.003623/2009-03 (Sr. Miguel Estevão de Avellar) Em 17/03/2010, o Plenário do CADE homologou a desistência da proposta de TCC do Sr. Miguel Estevão de Avellar, o que teve por imediata consequência a impossibilidade de nova proposta nos termos do art. 129-B do Regimento Interno do CADE (SEI 0000776, fls; 47/49 do Requerimento 08700.003623/2009-03).

Por essa razão, a análise do presente Processo segue normalmente em relação ao Representado Sr. Miguel Estevão de Avellar. 5.8.2. Funcionamento do Cartel Internacional de Compressores Diante do Acordo de Leniência e dos TCCs firmados, o processo segue somente contra os Representados Sr. Ingo Erhardt, Sr. José Roberto Leimontas, Sr. Miguel Estevão de Avellar, Household Compressors Holding S.p.A (antiga ACC Appliances Componentes Companies S.p.A.), Danfoss A/S e Panasonic Electric Works Co. Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.). Segundo os Beneficiários do Acordo de Leniência, houve um cartel internacional de fabricação e comercialização de compressores herméticos para refrigeração com o objetivo de (i) acordar e/ou discutir aumentos de preços, (ii) acordar e/ou discutir o controle da oferta do produto, (iii) trocar informações relativas a custos, estoques de clientes e estoques próprios e (iv) trocar informações sobre o mercado. O cartel tinha abrangência mundial e ocorreu, pelo menos, entre 1996 e 2008, em violação aos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94 e ao art. 4º da Lei 8.137/90. Ainda segundo os Beneficiários, os participantes do cartel eram, além dos próprios Beneficiários, as empresas Whirlpool S/A[74], Danfoss A/S[75], ACC Appliances Components Companies[76] (atual Household Compressors Holding S.p.A) e Matsushita Electric Works (atual Panasonic Electric Works Co., Ltd.).

A atuação dos infratores ocorria por meio de reuniões, contatos telefônicos e troca de e-mails para discutir cadeia de custos, estoques dos clientes, estoques próprios, participação de produtos por segmento de mercado, oportunidades de aumento de preço, fixação de faixa percentual para aumento de preço e conduta perante clientes que não aceitassem o aumento imposto pelos cartelistas. A operação do cartel no Brasil seguia um procedimento: iniciava-se com contatos preparatórios entre os executivos das empresas integrantes do cartel, por meio de reuniões, telefonemas e e-mails, em que eram definidos os reajustes de preços de modo a manter o funcionamento do cartel. Depois, eram feitos anúncios aos clientes do reajuste iminente de preços, e esses ajustes eram realizados em percentual e datas semelhantes. O monitoramento do acordado no cartel era feito por meio de contatos telefônicos periódicos e fiscalização do cumprimento das listas junto aos grandes clientes, havendo registro de reuniões para a apresentação de nota fiscal demonstrativa da efetivação do reajuste previamente acordado. O parecer da Superintendência-Geral dividiu a análise em “fases”, de acordo com a cronologia das principais ações do cartel, apresentada pelos Beneficiários. No entanto, em consonância com a unidade probatória, prefiro não realizar essa segregação temporal, uma vez que entendo que a conduta é una e continuada.

Por isso, a sistematização do voto dirá respeito aos mecanismos de implementação do cartel e à individualização das condutas de cada Representado. Já em relação ao conjunto probatório propriamente dito, destaco que o caso tem inúmeras evidências de que o cartel internacional de compressores herméticos para refrigeração efetivamente ocorreu e que teve efeitos no Brasil. Entre as peças componentes desse conjunto, estão os documentos apresentados pelos Beneficiários, os reunidos nas diligências de busca e apreensão, as confissões de culpa de alguns dos Representados e outros obtidos durante a instrução. Para fins de organização do voto e por economia processual, tratarei das evidências que me convenceram da existência desse cartel, com maior ênfase aos Representados que não assinaram Acordo de Leniência ou Termo de Compromisso de Cessação com o CADE. Em outras palavras, apontarei as principais provas do caso, sem prejuízo de que os demais Conselheiros indiquem outras provas que façam parte do Processo, mas que não estejam explicitamente abordadas neste voto. As empresas ACC, Danfoss e Panasonic alegaram em sede de defesa que sua conduta não teve efeitos no Brasil, diante do fato de que as vendas para o mercado nacional eram irrisórias. Em particular, a ACC e a Danfoss aduziram não terem participado de reuniões globais com referências ao mercado brasileiro de compressores.

Esse ponto será debatido e respondido ao longo do voto a partir da premissa da inexistência de sinonímia – econômica ou legal – entre “efeitos no Brasil” e “vendas no Brasil). O argumento de que o assunto “Brasil” não tenha sido tratado nas reuniões do cartel para planejar ações em âmbito mundial não merece prosperar. Os resumos das reuniões, principalmente das realizadas na Alemanha, indicam que os aumentos foram realizados internacionalmente, sendo esta a razão pela qual as empresas cartelistas trocavam informações sobre aumentos programados para todos os países e continentes em que atuavam. O mercado brasileiro foi expressamente mencionado na reunião realizada na cidade de Frankfurt, em 26/09/2005, em que estavam presentes representantes da Whirlpool/Embraco, ACC, Danfoss e Tecumseh. No documento de fls. 231, veja o trecho “E [Embraco] decidiu aumentar os preços no Brasil ainda em 2005”, o que demonstra inequivocamente que o Brasil foi explicitamente discutido pelos cartelistas: Fls. 225/232 do Apartado 08700.000245/2015-46 Reunião em Frankfurt Segunda-feira, 26 de setembro de 2005 Participantes: E.: L.H. – G.H. AC: D.T. D.: L.S. T.: B.G. – M.G. Pauta proposta por E. - alinhar a indústria de compressores para não destruir o seu valor. Segmento de aplicação de aparelhos domésticos com foco na Europa. - oscilação de preço janeiro 2004/janeiro 2005 - ambiente atual de mercado. Oferta – Demanda – Novos integrantes (Chineses, L.G., Matsushita) - Panorama de 2006.

Matérias-primas, produtividade: volumes atuais e futuros. - status da negociação 2006 - Aproximação geral para negociação com os maiores fabricantes (Bosch, Electrolux, Whirlpool, Indesit, Liebherr, Arcelik, Vestel) REGRAS GERAIS - não há regulação de preço / mercado - definição do escopo e detalhes sobre o que cada um se sente à vontade para dividir em termos de informações - direção geral acordada a ser seguida ou, caso contrário, a ser informada com antecedência - reuniões e tópicos de discussão que deverão ser mantidos confidenciais Observação: a pauta, aceita por todos, não foi seguida a rigor, apesar de vários pontos terem sido mencionados durante a discussão L. de D, que chegou mais tarde, fez uma observação: “independente das conclusões a que chegaremos, cada um tem que estar livre para agir de acordo com a política de sua empresa e qualquer decisão tomada não poderá ser julgada pelos outros” Comentários: na minha opinião, ele quis dizer que a reunião tem por objetivo a troca de informações, mas cada um tem liberdade para agir de acordo com a política de sua empresa, como D. fez para recuperar parte das perdas de outros clientes para a BSH Espanha. COMEÇO DA DISCUSSÃO: 1. Aumento de preços janeiro 2005 x janeiro 2004 E. declarou 12-17% D. declarou 5-12% TdB declarou 11-14% em euros, aumento adicional previsto para abril/maio não será possível, devido à mudança da situação de mercado. AC declarou 11-13%.

A partir de julho de 2005, eles concederam uma redução de -1, 5% -2%, devido à redução nos custos do aço 2. Tendência de Mercado - De acordo com E., a redução da demanda está na faixa dos 10/15% - De acordo com AC, a média da redução na grande Europa é: -6%, resultantes de +12/13% de aumento no leste europeu, -17% de redução do oeste europeu 3. Vendas de cada um AC: 16 milhões Produção da AC para aparelhos eletrodomésticos: na China 5,2 – 5,3 milhões, na Europa 11 milhões, 8 milhões “K” – 3 milhões “Q” em 2006. Reduziu a produção na Itália, aumentou a produção na Áustria. A partir de janeiro de 2006, uma nova linha de “K” irá substituir uma linha antiga cara na Itália. A tendência da AC é transformar toda a produção na família “K, por ser mais conveniente do ponto de vista econômico. Em 2005 perda de 6% x 2004 na Europa, a maior perda em Fagor (350.000 peças), passadas para a chinesa Jiaxipera, Whirlpool e Electrolux. As duas joint-ventures na China não são rentáveis. As atividades da AC na China representam uma grande dor de cabeça. O plano da AC prevê um redesenho das atividades na China, para torna-las rentáveis. De acordo com AC, ninguém tem lucro na China, e em breve até os fabricantes chineses terão que rever os seus preços. Em 2004, a AC teve um aumento de 30% na China x 2003, mas eles tiveram muitos problemas de pagamento e tiveram que reduzir a sua produção. Em 2005 o aumento será de 2-3% comparado a 2004. D.:

vendeu, em 2004, 8 milhões de peças para eletrodomésticos, de um total de produção de 12 milhões. Em 2005, houve perda de 900.000 peças para eletrodomésticos (Indesit 500.000 – Whirlpool 250.000 – Elux) e 115.000 peças para refrigeração comercial versus a receita original T.: Vendeu 4,2 milhões de peças devido à falta de capacidade adicional de produção. Basicamente a mesma quantidade está prevista para 2005. Antes do final do ano, T. prevê uma perda de 200.000 peças, a maior parte vinda do mercado turco. Observação: G.H. da E. comentou que T estava com sorte, porque está ligada à maioria dos produtos R134a, área onde os outros não competem! Tendo em vista a capacidade que segue: No Brasil: 14 milhões de R&F / 1,8 milhões de rotativos / nova linha prevista para meados de 2006 Na Índia: 2,3 milhões de TH / 0,8 / 1,0 milhão de TP Na França: 1,5 milhões de TH / 3 milhões comerciais Nos EUA: 1 milhão de rotativos 4. Oferta de compressores Capacidade de compressor total estimada para eletrodomésticos: E.: 18,5 AC: 16 T: 14 Matsushita: 16 LG: 14 D.: 9 Samsung: 7 Outros (estimado cerca de 20/25 milhões) Significa um total de 120 milhões de peças - Da China para a Europa a quantidade de compressores exportados diretamente e em produtos finalizados estão estimados na faixa dos 3/4 milhões de peças; - De Singapura, a Matsushita exporta para a Europa cerca de 500.000 peças por mês. - A Matsushita é a nova integrante da Whirlpool na Europa.

- A Jiaxipera, da China, oferece compressores com COP = 1,75 e tem uma produção de 3 milhões de unidades. No próximo ano, pode alcançar 5 milhões. Sua qualidade e logística são consideradas boas. Atualmente, eles oferecem compressores de alta qualidade para todo mundo, mesmo sem ter a capacidade de satisfazer o mercado. Ainda assim, eles representam uma grande ameaça. - AC confirma que na China não tem lucro e que, atualmente, os custos de transporte para os EUA estão muito altos, cerca de US$ 2,5 milhões (10% do custo dos compressores). - D. disse que desde 1995 não aumenta a sua capacidade: este ano perderá 1 milhão de peças e não poderá perder mais peças. Para compensar as perdas, foi obrigada a alinhar os preços com a Jiaxipera na BSH Espanha, para manter os negócios. 5. Relacionamento x clientes Até o momento, ninguém teve reuniões para negociações 2006, por ser considerado muito cedo ainda. Com exceção da Indesit, que pretende fechar 2006 cedo, em outubro. AC terá a primeira reunião em 27 de setembro. T marcou para 12 de outubro. A Indesit, considerada por todos uma empresa baseada em aquisições, usou a E. como ameaça para substituir D para modelos de alta eficiência. AC forneceu a Indesit 900.000 peças em 2004 e 1,2 milhões de peças em 2005. AC perdeu 800.000 peças da Electrolux em 2004 e 700.000 em 2005 x o orçamento original. Todos, com exceção de T, perderam da Whirlpool:

E forneceu 1,5 milhões de peças em 2004, 1,25 milhões de peças em 2005, uma quantidade menor está prevista para 2006. D. perdeu na Whirlpool 250.000 peças. A Whirlpool, assim como a Electrolux, salvou a Kelon (China) da falência, comprando seus produtos terminados. AC China fornece para a Kelon 300.000 peças. Os outros fornecedores são a Jiaxipera e a Donper. Até o momento, ninguém teve contato com a Electrolux, já que todos estão esperando pela reorganização de compras e a reunião global ordinária. 6. Preços - A Electrolux, após pedir uma redução de 21%, passou para 18% - A Whirlpool pediu a D. uma redução de -11,5% a partir de 1º de julho, resultando na perda de 250.000 unidades da D. - A Indesit pediu a AC uma redução no preço para 2006 de 5/6% 7. Conclusão É esperado que o preço do aço estabilize no nível atual, nunca retornando para o patamar menor: o cobre está previsto, na melhor das hipóteses, passar de US$ 3.400,00/tonelada para 3.900,00/tonelada. De acordo com E., o preço do aço poderá aumentar de novo. Conforme uma simulação de custos de materiais feita por AC, a variação de custos de produtos poderá variar de +2% a -2%. De acordo com E., o aumento total de materiais deverá alcançar +3%. E. decidiu aumentar os preços no Brasil ainda em 2005, e ainda em janeiro de 2006. Regra geral que todos parecem concordar: em caso de perda de volume, os preços devem aumentar. E.

não pretende fixar os termos para os preços, a fim de evitar ser acusada de quebrar o contrato quando pedir um ajuste de preços devido à variação de materiais. A estratégia de E. na China é dobrar a produção no final de 2006. Agora ficou decidido não aumentar a produção, mas melhorar o lucro. A exportação para a Europa será apenas para negócios à vista. AC tem um contrato de longo-prazo com a Candy (como parte do acordo quando adquiriu sua fábrica de motor elétrico) e com a Electrolux (que expira no final de 2006). No geral, a AC está inclinada a aceitar um contrato de longo-prazo ligado aos custos dos materiais. D. não tem nenhum contrato de longo-prazo. O contrato com a Matsushita é, no momento, um contrato de compra, que, Segundo L, poderá trazer uma cooperação mais ampla. Falando rapidamente sobre os custos de alta eficiência, E. (G.H.) salientou que quando o preço de um R134a de eficiência padrão está na casa dos 21/22 euros, é muito difícil um R600a ultrapassar a casa dos 25 euros, já que os clientes sabem que os custos de compressores R600a com o mesmo desempenho de um R134a são mais ou menos os mesmos, ou até mais barato. Concluindo, ninguém acredita alcançar um acordo de preço com os clientes para 2006 no curto-prazo, todos concordam não haver espaço para redução de preços e, em caso de redução de volume, os preços deverão ser aumentados. A D. propõe contatos mais frequentes para acompanhar o andamento das negociações. 8.

Diversos A negociação da Arcelik com a AC está em andamento, mas começou em 2003. O interesse não é somente em compressores, mas também em motores elétricos para máquinas de lavar roupas: Arcelik fez 90% de sua necessidade. A LG começou a oferecer a linha de compressores lineares. A Liebherr possui gabinetes no mercado com esses compressores. A D. está trabalhando nisso, mas ficou decidido que, no presente momento, ela será apenas uma seguidora. Tanto a Whirpool, quanto a Indesit e a BSH têm lançado compressores na China. Bartolomeo Genta”. Legenda: “D” = Danfoss “AC” = ACC “BSH” = Bosch-Siemens “E” = Embraco “T” ou “TdB”= Tecumseh “TP” e “TH” = famílias de compressores R134a e R600a = modelos de compressores “G.H.” = Gilberto Heinzelmann (Embraco) “L.H.” = Laércio Hardt (Embraco) “L.S.” = Lars Snitkjaer (Danfoss) “B.G.” = Bartolomeu Genta (Tecumseh) “M.G.” = Michel Geraissate (Tecumseh) “D.T.” = Dino Turro Esse documento será especificamente abordado mais à frente, mas deixo já uma importante conclusão dele decorrente. Contudo, adianto que tal documento é revelador porque mostra que o cartel atuava em nível internacional. Na reunião foram discutidas informações de vários países, entre eles o Brasil. Além das reuniões, o contato entre os representantes das empresas cartelistas ACC, Danfoss, Matsushita, Tecumseh e Embraco era frequente, tendo em vista inclusive o trecho do documento anterior que dispõe que “D.

propõe contatos mais frequentes para acompanhar o andamento das negociações” (fl. 232 do Apartado 08700.000245/2015-46). Em vários momentos, houve a troca de e-mails confidenciais e contatos pessoais e telefônicos a fim de fazer a manutenção do cartel. Peço licença para exemplificar alguns desses contatos: Data Representado Assunto Fls. Jan/2004 Embraco:Ingo Erhardt Tecumseh: José Celso Lunardelli Furchi Matsushita Danfoss ACC (i) Necessidade de contatar “Matsushita, Danfoss, ACC”; (ii) efetivação de reajustes de preços diferenciados para grandes clientes (“OEMs”, como Esmaltec); clientes pequenos e médios (“Metalfrio”) e empresas revendedoras; (iii) Planejamento de aumentos de 5 a 6% para a América Central e do Sul, África do Sul e outros países. 439 do Apartado 08700.000245/2015-46 01/04/2004 e 16/04/2004 Whirlpool/Embraco: Paulo Periquito, Laércio Hardt (documentos apreendidos em seus respectivos locais de trabalho); Danfoss Contato telefônico (em 01/04/2004) e posterior Reunião (em 16/04/2004) com a Danfoss, para discutir variáveis comercialmente sensíveis (“Market Review”). Itens 11.72 e 22.9 do Auto de Apreensão, fls. 513/516 do Apartado 08700.000245/2015-46 06/05/2004 a 13/05/2004 Embraco: Ingo Erhardt, Ernesto Heinzelmann Tecumseh: Gerson Veríssimo ACC: Valter Taranzano Danfoss:

Lars Snitkjaer Série de e-mails confidenciais em que Gerson Veríssimo resumiu para funcionários da Tecumseh os contatos pessoais e telefônicos que manteve com executivos das demais empresas integrantes do cartel. 107/111 do Apartado 08700.000245/2015-46 01/06/2004 Whirlpool: Paulo Periquito Danfoss Reunião com a Danfoss em Paris, França. Item 22.9 do Auto de Apreensão, fl.530 do Apartado 08700.000245/2015-46 10/02/2005 Embraco: Gilberto Heinzelmann, Laércio Hardt; Matsushita/Panasonic: Kaisha Masuda (i) agendamento de reunião entre Gilberto Heinzelmann e Kaisha Masuda no Japão; (ii) troca de informações sobre variáveis comercialmente sensíveis, referentes à vários países (detalhes sobre reajustes de preços passados e futuros, volumes de vendas para grandes clientes (EHP, GE, Maytag, BSH) Item 11.72 do Auto de Apreensão, fl. 518 do Apartado 08700.000245/2015-46 07/10/2005 Whirlpool/Embraco/Multibrás: Ernesto Heinzelmann, Laércio Hardt Tecumseh Danfoss Matsushita/Panasonic Anotações sobre percentuais de reajuste de preços e volumes de vendas que serão praticados por empresas concorrentes. Item 11.4 do Auto de apreensão, fls. 500 do Apartado 08700.000245/2015-46 20/05/2006 Embraco: Laércio Hardt; Danfoss Cópia de correspondência da Danfoss, em inglês e espanhol, informando seus clientes acerca de reajustes de preços iminentes (a partir de 01/07/2006) Item 11.19 do Auto de Apreensão, fls. 502/504 do Apartado 08700.000245/2015-46 03/07/2008 Tecumseh:

Gerson Veríssimo, Januário Domingos Soligon, Bartolomeo Genta (Tecumseh Europe), José Rey Goitía (representante para a América do Sul); Embraco ACC Danfoss Troca de informações comercialmente sensíveis (demanda, custos, preços, notícias sobre competidores chineses, e novidades sobre o mercado europeu) 402/406 do Apartado 08700.000245/2015-46 11/07/2008 Tecumseh: Gerson Veríssimo, José Celso Lunardelli Furchi e Januário Domingos Soligon; Embraco ACC Danfoss Contato com as empresas concorrentes (Embraco, ACC e Danfoss) sobre movimentos futuros, locais e no exterior, decorrentes de aumento de custo que precisam ser repassados aos clientes. 244/245 do Apartado 08700.000245/2015-46 13/07/2008 15/07/2008 17/07/2008 Tecumseh: Edwin L. Buker (novo CEO da Tecumseh Products Company); Gerson Veríssimo Whirlpool Brasil/Embraco: Paulo Periquito, Ernesto Heinzelmann Danfoss ACC Gerson Veríssimo informou Edwin L. Buker da existência do cartel por aproximadamente 12 (doze) anos e se ofereceu para representar a Tecumseh em reunião secreta com a Whirlpool S.A./Embraco para discutir (i) reajuste de preços de compressores, e (ii) preparação de reunião posterior na Europa com as demais integrantes do cartel internacional 78/81, 84, 87/88, do Apartado 08700.000245/2015-46 Outro aspecto a ser explicitado é a articulação da conduta anticompetitiva para manipular o ambiente concorrencial brasileiro em relação a compressores herméticos para refrigeração.

O ponto preliminar à compreensão do ilícito que está em julgamento é como o cartel foi montado, pensado e executado pelos cartelistas. Em e-mail enviado em 13/07/2008, o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) dispôs claramente que “nos últimos 12 anos, essas reuniões confidenciais existiram entre os representantes legais de indústrias de compressores herméticos, tanto no Brasil como na Europa (algumas dessas reuniões aconteceram em uma das muitas salas de conferência do Hotel do Aeroporto de Frankfurt – reservada para a “IAC – Associação Internacional de Compressores”), com a presença da Tecumseh, Embraco, Danfoss, ACC e Matsushita, sempre confidencial e sem registro. Elas eram boas para evitar ou reduzir o impacto de custos na nossa indústria” (fls. 79/80 do Apartado 08700.000245/2015-46). Segundo o Histórico da Conduta, “ressalte-se que havia discussões e/ou acordos estritamente relacionados ao mercado brasileiro de compressores herméticos para refrigeração, que envolviam apenas o Grupo Tecumseh e o Grupo Whirlpool/Embraco, e discussões que envolviam o mercado global de compressores herméticos para refrigeração, que envolviam os demais agentes econômicos com presença global” (fl. 15 do Apartado de Acesso Restrito 08700.000245/2015-46). Em seu parecer final, a Superintendência-Geral do CADE explicitou diversas vezes que o cartel foi formado no Brasil e depois foi expandido para o exterior, entendimento do qual discordo parcialmente pelas razões seguintes.

Em primeiro lugar, o porte das empresas nacionais é muito inferior às empresas estrangeiras que estão no polo passivo dos presentes autos, isto é, o poder de mercado das produtoras de compressores sediados no Brasil é inferior ao das empresas estrangeiras. Não faz sentido, em princípio, supor que empresas de menor porte conseguissem operacionalizar um cartel internacional tão organizado e com tamanha capilaridade sem a cooperação considerável das demais participantes do acordo, que tinham maior porte, a exemplo da Panasonic. Em segundo lugar, não se pode confundir a obtenção das provas com a abrangência do cartel. A nacionalidade dos agentes que confessaram a conduta, via TCC ou via Acordo de Leniência, não pode determinar o escopo geográfico do cartel numa relação de causalidade necessária. O fato de as principais delatoras serem brasileiras não leva ao entendimento de que o cartel seja liderado ou organizado pelas empresas nacionais, mas sim de que as principais fontes de informação estavam sediadas em território brasileiro e, portanto, tinham maior conhecimento do funcionamento doméstico do acordo[77]. No entanto, esse maior conhecimento não quer dizer que a Embraco e a Whirlpool seriam capazes de coordenar e monitorar globalmente o acordo anticompetitivo, especialmente quanto ao controle de oferta, à redução combinada de competitividade e ao aumento coordenado de preço planejados pelo cartel.

Esse maior conhecimento, por outro lado, também não é capaz de afastar eventual liderança desses agentes na conduta ilícita, porém os autos nada indicam sobre quem seria o líder desse cartel. Firme nessas razões, afasto desde já os argumentos de inadmissibilidade do presente Acordo de Leniência. No documento de fls. 151/164 do Apartado 08700.000245/2015-46, os Beneficiários do Acordo de Leniência apontaram a possível primeira reunião do cartel na Alemanha. No entanto, não ficou claro se foi a primeira reunião de que os brasileiros participaram – isto é, a incorporação do cartel nacional pelo cartel estrangeiro – ou se de fato era a primeira reunião da expansão do cartel. Os autos trazem elementos de que o acordo anticompetitivo em sede nacional data de, pelo menos, 1998, mas não deixa claro se o acordo internacional também não dataria da mesma época ou ainda de antes, tendo em vista principalmente que a Tecumseh também tinha atuação na Europa e a Embraco na América Latina, pelo menos. Essa dúvida é esclarecida mais à frente, no parecer final da Superintendência-Geral (fls. 121/196 dos autos principais), quando analisa as condutas da ACC, da Danfoss e da Matsushita:

“há provas do envolvimento dessa empresa no cartel internacional, porém não foram produzidos durante a instrução processual novos indícios capazes de demonstrar com suficiente grau de certeza que a conduta da Representada afetou o mercado nacional, razão pela qual se sugere o arquivamento do processo em relação a essa Representada”. Esse texto foi reproduzido pela Superintendência-Geral como individualização da conduta tanto da ACC, quanto da Danfoss e da Matsushita. As evidências dos autos deixam claro que o acordo anticompetitivo é internacional e que incluiu o Brasil. Ou seja, nesse trecho, a Superintendência-Geral entendeu que o acordo internacional sempre existiu e que a dificuldade da investigação foi apontar especificamente os efeitos no Brasil. Segundo as conclusões do órgão investigador, portanto, o acordo anticompetitivo é mundial, com ou sem efeitos no Brasil. Portanto, a divergência entre a Superintendência-Geral e o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica reside somente na demonstração dos efeitos no Brasil e não na materialidade da conduta. Trago os seguintes trechos que explicitam que o cartel foi formado no exterior e trazido ao Brasil. À fl. 407 do Apartado 08700.000245/2015-46, por exemplo, o Sr. José Celso Lunardelli Filho (Tecumseh) juntou documento em que foi descrita uma postura comercial da Matsushita realizada na Europa e que deveria ser copiada pela Tecumseh: “Aconteceu c/ Matsushita ligou antes de contestar.

Tecumseh deveria fazer o mesmo (pelo menos indica). Deveríamos montar este tipo de relacionamento”. Há, inclusive, documento datado de 2001 e juntado à fl. 408 do Apartado 08700.000245/2015-46 (transcrito mais adiante) que indicou a existência de esquemas de compensações entre países (Brasil e Alemanha - Tecumseh) e a análise internacional sobre a existência de empresas em outros países que participaram da divisão de mercado (Estados Unidos – Embraco). Ademais, as anotações de fl. 408 e explanadas à fl. 413 do Apartado 08700.000245/2015-46 revelaram no item 5 que os produtos vendidos no Brasil, na Austrália e nos Estados Unidos faziam parte da divisão mundial de mercado efetuada pelos cartelistas. Para tanto, peço especial destaque para as expressões “a Embraco estava disposta a “sacrificar” margens de lucro para manter participação de mercado nas fábricas da Electrolux nos Estados Unidos” e “reafirma que a Embraco iria aplicar 18% de aumento nas vendas para a Electrolux brasileira”, as quais demonstraram claramente que a atividade regional de cada empresa fez parte de um acordo mundial de atuação (e também de não atuação) dos quais fizeram parte as empresas Embraco, Tecumseh, ACC, Danfoss e Matsushita, bem como pessoas naturais a elas vinculadas. Adiciono a tal raciocínio as declarações do Sr. Januário Domingos Soligon (Tecumseh), em que houve a afirmação de que “QUE a DANFOSS não vende para clientes da TECUMSEH no Brasil” (fl.

383 do Apartado 08700.000245/2015-46), o que demonstra, no contexto probatório explicado no presente voto, que a escolha de competir limitadamente no Brasil não foi uma estratégia individual, mas sim determinada pelo cartel. Outro exemplo de que esse cartel sempre foi mais amplo, ou seja, internacional, é o e-mail redigido pelo Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) e dirigido ao novo CEO da Tecumseh, Edwin L. Buker, em que constou que “nos últimos 12 anos, essas reuniões confidenciais existiram entre os representantes legais de indústrias de compressores herméticos, tanto no Brasil como na Europa (algumas dessas reuniões aconteceram em uma das muitas salas de conferência do Hotel do Aeroporto de Frankfurt – reservada para a “IAC – Associação Internacional de Compressores”), com a presença da Tecumseh, Embraco, Danfoss, ACC e Matsushita, sempre confidencial e sem registro. Elas eram boas para evitar ou reduzir o impacto de custos na nossa indústria” (fls. 79/80 do Apartado 08700.000245/2015-46). Note-se, ainda, que nesse e-mail o Sr. Veríssimo reconhece a ilegalidade da conduta. Logo, não há dúvidas de que o Brasil foi sim objeto de um acordo anticompetitivo de maior abrangência, o que atrai a competência da jurisdição nacional para investigação e punição do cartel. A legislação brasileira de defesa da concorrência reprova infrações cujos efeitos anticoncorrenciais potenciais ou ofensivos tenham ocorrido no país.

Nesse mesmo sentido foi a discussão do Cartel de Vitaminas (Processo Administrativo 08012.004599/1999-18) em que, o Conselheiro Ricardo Cueva, ao interpretar o artigo 2º da Lei 8.884/1994, concluiu ser “induvidosa, (...), a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prova a potencialidade de danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil”. De acordo com a legislação antitruste brasileira, para punir os membros de um cartel, é necessário provar que as empresas fixaram preços, ou dividiram mercados, ou praticaram qualquer das demais condutas evidenciadas na Lei 12.529/11 (que replicou as condutas dispostas na revogada Lei 8.884/94). No presente Processo Administrativo, a análise da estrutura organizacional do cartel permite reconhecer, por si só, a possibilidade de propagação dos efeitos do cartel praticados no exterior. O cartel é capaz de exercer poder não apenas sobre os seus membros, mas também sobre outros agentes econômicos que com ele se relacionam direta ou indiretamente. Ademais, há a tentativa de intimidar não apenas os integrantes, mas também aqueles que não aderiram.

A caracterização do cartel como prática restritiva horizontal que abrange agentes de um mesmo mercado não impede que seus efeitos se façam sentir entre agentes que com eles se relacionem como compradores ou vendedores ao longo das cadeias produtivas ou nos mercados finais. 5.8.3. Regras do Cartel Internacional de Compressores Não obstante não haver nos autos elementos que indiquem qual das Representadas seria a líder do cartel internacional de compressores, importante notar que a Tecumseh reduziu a termo as principais regras de funcionamento do acordo anticompetitivo para repassar a funcionários: Fls. 427/429 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado por Tecumseh do Brasil Ltda.) Mensagem 0047 Assunto: FW: preços 2005 De: Harvey lear Data: 29/09/2004 9:10:20 AM Para: Mark Weisdorf, Stefan Paul Mensagem Mensagem Original De: Gerson Veríssimo Para: William merrit wmerritt@tecumseh.com, anujp@tecumsehindia.com, José Celso Lunardelli Furchi cfurchi@tecumseh.com.br; Claude Falchier cfalchier@tecumseh.com; Stefan Paul spaul@tecumsehproducts.ca; JM Sassier jmsassier@tecumseh-europe.com C.c.; John Fergusson jfergusson@tecumseh.com; Gerson Veríssimo gersonv@tecumseh.com.br; vipin sondhi vipinsondhi@tecumsehindia.com.br; gmarchiol@tecumseh-europe.com.br; Harvey Lear hlear@tecumsehproducts.ca Enviado em: Quarta-feira, 29 de setembro de 2004 08:15 AM Assunto:

Preços 2005 Prezados Bill, Celso, Sassier e Anuj, Eu acredito que nós da TDB [Tecumseh do Brasil] somos os mais especializados em aumentar os preços, já que por muitos anos no Brasil nós passamos por períodos de alta inflação, desvalorização monetária e aumentos de custos e/ou preços de nossos fornecedores. Eu gostaria de dividir com vocês algumas regras básicas: Primeira regra: vocês devem e precisam conhecer muito bem os autos de custos gerais que tem ocorrido (aumento dos fornecedores – commodities e outros itens e também outros custos, como salários, eletricidade, etc.) e o impacto deles na rentabilidade da empresa ou no aumento dos prejuízos da empresa. Pergunta: vocês realmente conhecem esses aumentos e impactos? Vocês têm acesso a esses números referentes à sua área de custo ou preços? Vocês entendem esses números, acreditam nesses números ou apenas recebem informações esporádicas? Segunda regra: vocês precisam conhecer muito bem a tendência dos aumentos de custos futuros, por exemplo, o que vai acontecer com os preços do aço, cobre, alumínio, componentes de ferro fundido? Pergunta: vocês têm acesso a esse tipo de informação? Vocês confiam/acreditam nessa informação? Vocês acompanham esse tipo de informação constantemente? Terceira regra: vocês precisam saber muito bem o que os seus competidores estão fazendo em termos de preços, em que mercados e para quais clientes; conhecer o histórico dos competidores com relação a aumento de preços. Pergunta:

vocês têm acesso à informação atualizada, vocês acreditam nessa informação, vocês possuem contatos sérios e confidenciais com os competidores? Quarta regra: vocês precisam estar muito bem preparados para discutir esse tema com os nossos clientes, apresentando planilhas inteligentes com o aumento de preço dos fornecedores, aumento de custos e o impacto no preço de venda e convencendo-os com esse material. Pergunta: vocês sabem como preparar esse material? Vocês têm ciência da utilidade dessas planilhas? Vocês sabem o que mostrar e o que não mostrar nas planilhas aos clientes? Quinta regra: vocês devem estar cientes de que, com o aumento de incríveis dois dígitos, em alguns casos mais de 80% nos preços do aço, cobre e componentes de ferro fundido, a sua empresa vai falir se vocês não aumentarem os preços em pelo menos 2 dígitos, o que poderia ser entre 15% e 20%, o mais rápido possível. Pergunta: vocês estão trabalhando nisso ou estão com medo de tomar decisões, ou vocês não sabem como irão tomar as medidas necessárias? Vocês estão com medo do que os competidores farão ou vocês não sabem o que os concorrentes estão fazendo? Sexta regra: o que vocês estão esperando: perder os clientes por causa de uma aproximação sem sucesso com respeito ao aumento de preços ou deixar a sua empresa morrer lentamente, aumentando os seus prejuízos ou diminuindo a sua margem de lucro graças a uma aproximação tímida relativa ao aumento de preços?

Ou devemos nos aproximar dos clientes A terceira e a quinta regras possuem um dos principais veículos de funcionamento do cartel internacional de compressores: o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis. Observem-se, nessa regra, os excertos “vocês possuem contatos sérios e confidenciais com os competidores?” e “Vocês estão com medo do que os competidores farão ou vocês não sabem o que os concorrentes estão fazendo?”, indicando a existência inequívoca de prática com objetivo anticompetitivo. Nesse contexto, a política da Tecumseh era a de manter contatos próximos de concorrentes, seja em termos de acesso a informações comercialmente sensíveis, seja em termos de conhecimento de estratégias empresariais. Essas regras eram também assumidas pelos demais membros do acordo, tendo em vista o reconhecimento, pela Tecumseh, de participação no cartel e as relações estabelecidas entre ela e os demais Representados (ACC, Danfoss, Matsushita e Embraco). 5.8.4. Controle da Oferta de Compressores Para facilitar a compreensão da operação desse cartel, inicio a análise a partir do controle da oferta de produtos efetuado pelos participantes do cartel. Como já dito, esse tipo de acordo anticompetitivo não se pauta apenas em preços:

pode ser realizado por meio de criação de barreiras artificiais à entrada de concorrentes para garantir posições de mercado previamente combinadas, o que reduz a pressão competitiva gerada por rivais e assegura uma demanda cativa para cada membro do conluio. Segundo dados apresentados pela extinta SDE em sua Nota Técnica (fls. 640/751 do Apartado 08700.000245/2015-46) e também pelos Beneficiários do Acordo de Leniência (fl. 25 do Apartado 08700.000245/2015-46), no Brasil o mercado de compressores herméticos para refrigeração é controlado principalmente, por dois grupos: Tecumseh do Brasil e Whirlpool/Brasmotor/Embraco, sendo que a participação do primeiro é estimada em 50% e a do segundo grupo em 47%. O restante do consumo brasileiro é suprido por importações, das empresas ACC, Matsushita e Danfoss. A constante alegação dos Representados é a de que as empresas estrangeiras (ACC, Danfoss e Matsushita) não vendiam produtos no Brasil ou vendiam em quantidade desprezível, já que lhes sobraria apenas 3% do mercado. Segundo os Representados, esse percentual agregado de 3% não seria suficiente para comprovar efeitos do cartel no Brasil e produzidos pela ACC, pela Danfoss e/ou pela Matsushita. O que tais Representadas não colocaram em discussão, no entanto, é se essa estratégia de não-entrada faria ou não parte de um acordo firmado em nível nacional ou em nível internacional.

No caso de um acordo, a existência ou não de vendas no Brasil se tornaria irrelevante, dado que os consumidores brasileiros podem ter sido prejudicados pela redução da pressão competitiva advinda da não participação no mercado nacional de um, dois ou três desses agentes, em função da colusão. Nesse sentido, conforme documento juntado aos autos pelos signatários do Acordo de Leniência[78], datado de 01/03/2004 (abaixo), a ideia dos arquitetos do cartel era a de reunir a Tecumseh, Embraco, ACC, Danfoss e Matsushita em uma “AmBev de compressores”, com domínio sobre “90% do mercado”, do mercado mundial, diga-se, de modo que seria uma "Ambev mundial". O domínio do mercado mundial a ser coletivamente combinado teria como diretriz básica o congelamento das participações de mercado detidas pelas empresas em diversas regiões geográficas: Fl. 801 do Apartado 08700.000245/2015-46 (anotações Sr. José Celso Lunardelli Filho) Legenda: Os contatos entre concorrentes a respeito de mercados que incluem e extrapolam o Brasil também foi explicitado nos presentes autos, conforme indicado no e-mail a seguir do Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) para o Sr. Januário Domingos Soligon (Tecumseh): Fls. 234 e 236 do Apartado 08700.000245/2015-46 Nesses e-mails, “empresa ‘E’” referiu-se à Embraco; “sr. D” era o Sr. Dario Gert Isleb, responsável pelo nicho OEM; “sr. ?” era o Sr. Dailson Farias. Observe-se que esses e-mails tratam sobre América Latina e África (fl.

234 do Apartado 08700.000245/2015-46) e América do Sul, América Central e Brasil (fl. 236 do Apartado 08700.000245/2015-46). No e-mail acima, verifica-se que o cartel integrado pela Tecumseh e pela Embraco não dizia respeito tão-somente ao Brasil. Outra evidência de que o cartel internacional de compressores era composto tanto por “oferta” quanto por “não-oferta” é o e-mail enviado em 02/09/2005 pelo Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) aos Srs. Fernando Ribeiro, Valter Costa (Desiderá – Tecumseh), José Celso Lunardelli Furchi e Januário Soligon (Tecumseh). Nesse e-mail, há menção expressa a “incentivo à reunião com os presidentes de E/T/A/D/MatJ para limitação de oferta e não recuo nos preços. Quaisquer deslizes colocarão os resultados no vermelho” (fl. 465), em que “E” é Embraco, “T” é Tecumseh, “A” é ACC, “D” é Danfoss e “MatJ” é Matsushita, conforme inteiro teor abaixo (referente ao Apartado 08700.000245/2015-46): Fls. 299/300 e 465/466 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) e (apreendido nas diligências de busca e apreensão, conforme Laudo 442/2009, anexo 2, Apartado 08700.011913/2014-80, SEI 0007674) Outrossim, no e-mail de fls. 112/121 do Apartado 08700.000245/2015-46, o Sr. Valter Taranzano (ACC) afirmou para o Sr. Gerson Veríssimo que “eles não pretendem “roubar” a parcela de mercado de ninguém usando um aumento menor de preços, pois isso seria “um grande desastre para a ACC”” (fl. 118 do Apartado 08700.000245/2015-46). Já o Sr.

Lars Snitkjaer (Danfoss) aduziu que “eles não pretendem “roubar” parcela de mercado, já que não teriam capacidade disponível e por que seria loucura tentar fazer isso neste momento” (fl. 118 do Apartado 08700.000245/2015-46). Isso demonstra que a política de aumentos uniformes imposta pelos participantes do cartel servia também para monitorar e cumprir o acordo anticompetitivo pelos infratores. Nesse sentido, apesar de a Superintendência-Geral ter afirmado “não haver provas de que sua participação no cartel internacional tenha repercutido nas suas vendas no mercado nacional” (fl. 177 dos autos principais), entendo que a limitação da oferta de produtos no Brasil é sim um efeito do cartel que impactou o mercado nacional de compressores. Além disso, o compartilhamento de estratégias de vendas em nível mundial – nas quais o Brasil era incluído – também é um desdobramento dos efeitos no Brasil. A colusão pode afetar negativamente todas as etapas do ciclo produtivo, pois pode provocar altas de preços ou restrições na disponibilidade de bens intermediários ou insumos necessários. Essa situação tem um impacto direto sobre a lucratividade das empresas e a sua capacidade de concorrer. No caso em tela, diante da não venda de compressores por parte de algumas empresas no mercado brasileiro ou da limitação de oferta de compressores, a atuação do cartel comprometeu o processo de concorrência, manipulando artificialmente os preços com o controle da quantidade ofertada.

Ao manipular o mercado de compressores herméticos para refrigeração, os membros do cartel detiveram posição dominante conjunta capaz de manipular determinado ambiente concorrencial e afetar a posição econômico-financeira de terceiros. Isso significa que consumidores podem ser prejudicados por um cartel, uma vez que não tenha havido a pressão competitiva daqueles que acordaram de não realizar vendas no Brasil. Nesse sentido, o prejuízo do consumidor possui dois lados: (i) o sobrepreço imputado pelos agentes que venderam no Brasil e (ii) os danos decorrentes da redução de oferta advinda do acordo ilícito, já que a quantidade ofertada tem relação com os preços finais de compressores herméticos. 5.8.5. Reuniões entre Concorrentes Mais uma categoria de supressão de rivalidade interna entre os participantes do cartel internacional de compressores é a existência de diversas reuniões para tratar de informações sensíveis. Uma delas ocorreu na cidade de Nuremberg, na Alemanha. Em documento datado de 14/10/2004[79], é possível observar que estavam presentes os representantes da ACC (“A”), Danfoss (“D”), Tecumseh (“T”), Whirpool/Brasmotor/Embraco (“E”) e Matsushita (“M”). Foram discutidas nessa reunião estratégias de aumento de preço, a começar em janeiro de 2005, com o fim de restabelecer o “preço normal dos produtos e recuperação dos custos de matéria prima”. Transcrevo abaixo o inteiro teor do documento: Fls.

157/164 do Apartado 08700.000245/2015-46 Reunião em Nuremberg 14 de outubro de 2004 Confidencial Participantes: A: VT – DT – JR D: LP – ER – JW E: EH – GH – LH M: M T: GV – JMS – BG 1. Todos concordam com o seguinte: - oportunidade para restabelecer o preço normal - recuperar pelo menos o preço dos materiais - necessidade de 2 dígitos x preços de 2003 para recuperar os custos parcialmente - não há compromisso de preço contra volume - necessidade de iniciar logo o aumento, antes que os materiais abaixem - aumento acordado das faturas de janeiro de 2005 - não há preços fixos 2. Opinião: a Embraco prefere não relacionar o preço aos custos dos materiais; ACC prefere relacionar ao preço do aço como os clientes estão acostumados; A Danfoss confirma 3. ACC - 2/3 da sua produção está localizada na Europa, 1/3 na China - em 2004 houve apenas pequenos aumentos nos preços devido aos contratos com a maior parte dos fabricantes de equipamento original. Com três grandes fabricantes de equipamento original, a ACC faz 50% de sua movimentação de venda. Foi apontado que não foi previsto no curto prazo na Europa uma redução da demanda, posto que a aquisição de produtos finalizados é, na maior parte das vezes, uma aquisição de reposição. A ACC não vende nos EUA, com exceção de peças de modelos 3/500K para produtos de classe baixa provenientes da China, não tendo os produtos R&F apropriados. Atualmente, a ACC não vende na Europa os compressores fabricados na China, sendo todos eles vendidos lá.

A ACC pede +15%/18% de aumento para alcançar +13%. O acordo com a Elux irá terminar em 2006, enquanto o contrato para fornecimento de motores irá terminar este ano. Atualmente a Elux quer cortar 50% do volume acordado após o pedido de aumento de preço. O acordo de longo prazo possui uma cláusula de validade, caso os preços sejam competitivos. A ACC não possui, atualmente, nenhum compressor vendido com o preço maior do que 30 euros, mesmo os modelos maiores “K”; a linha “K” está totalmente saturada. A ACC, em 2004, perdeu aproximadamente 300/350K peças por não ter disponível modelos K. De acordo com a ACC, a diferença de preços entre baixa e alta eficiência está na casa dos 20/25%. Em junho, a ACC conseguiu aumentar o preço de venda em +4/5%. Em 2005 eles pretendem alcançar pelo menos 10%. Eles pretendem pedir +15%/16% para alcançar 14/15% em dois anos. Em 2004, a ACC não aumentou os preços para a Merloni; A ACC teve um crescimento de +1% em 2004 na China; em 2005 está previsto um crescimento de +7% em janeiro de 2005 e +5% na segunda metade de 2005. A ACC não venda na Europa produtos fabricados na China: se os europeus mencionarem China, eles se referem a DongBei. A ACC comercializa na Europa e na Turquia em euros. A capacidade da ACC na China não é suficiente para os mercados chineses e americanos. A ACC decidiu fabricar compressores R134a na China para todo o mundo. A produção da ACC: 6 milhões na China; na Europa 18 milhões R&F + 3 milhões comerciais;

Europa TOT 21 milhões. As fábricas na Áustria e na China estão em sua capacidade máxima, a ACC possui alguma disponibilidade (600K peças) de modelos antigos na fábrica italiana, os quais eles não gostam de fazer, assim como na fábrica espanhola, onde eles só fabricam compressores 600K para R&F, ficando a fábrica dedicada exclusivamente a compressores de refrigeração comercial. A ACC não prevê aumento na produção na Europa, somente uma transformação de uma linha antiga em modelos “K” na fábrica italiana em Mel (Belluo). O único aumento de produção previsto é na China: +1 milhão de peças. A ACC não concorda em manter os preços fixos por todo o ano, exceto com a Electrolux, com a qual possui contrato (a questão está sendo estudada por um advogado). 4. Danfoss Produção total 14/15 milhões de unidades, sendo 1,3 milhões para refrigeração comercial. Não prevê aumento no volume de produção. A fábrica no México foi fechada. A Danfoss pediu +14%/+15% para Merlini, na esperança de alcançar 13/14% (preços de janeiro de 2005 contra janeiro de 2004). Para refrigeração comercial, a Danfoss também anunciará +6% em 2005, que junto com os aumentos de 2004, irão totalizar 11/12%. A validade será anunciada, porém não por todo o ano. 5. Embraco Em 2004 aumentou de 5 a 8%% (sic); em 2005 será de 6 a 8%. Assim como a ACC, a Embraco não possui aumento de capacidade na Europa, apenas transferência de linhas e mudança de plataformas. Linhas novas apenas em 2006 na China.

De acordo com a Embraco, não há motivo para um compressor R134a ter um preço mais baixo do que um R600a (observação: com a mesma capacidade); de acordo com a ACC, isso acontece por que (sic) as unidades R134a têm competição da China. 6. Matsushita O representante segue os moldes dos mercados americano e do Oriente Médio. A produção é em Cingapura (Maris). A Matsushita compra o aço no Japão, China, Tailândia e China. Eles estão enfrentando a falta de aço e peças de aço fundidas. O ano fiscal da Matsushita começa em Abril de 2004 e termina em Março de 2005. Está previsto um aumento no preço do aço em 2005 de +14/15%. Durante o ano de 2004, eles aumentaram o preço em 4% a 7% para muitos clientes, 5% para outros. A Matsushita tem planos de pedir aumento de 7% ou 2 dígitos para o próximo ano, com mínimo de 10% x o início do ano de 2004, mesmo eles tendo dito que necessitam de pelo menos 17%. A produção da Matsushita: Cingapura está completa com 10 milhões de unidades em 2004. Há planos de crescimento na Malásia e na China. Capacidade total de R&F: 18 milhões de unidades (recíproco), produção de 17 milhões de unidades. Os principais mercados da Matsushita são os EUA e a Ásia. As quantidades cativas nas fábricas são de 1,2 milhões de unidades. De acordo com a Matsushita, os mercados onde eles operam podem demandar mais 4-6% compressores no próximo ano. A Matsushita ainda não começou a negociação com a GE e a Whirlpool.

Exigiram +12% para um novo cliente, que ofereceu +10%, o que não foi aceito pela Matsushita. A Matsushita planeja alcançar 12% mais que no ano passado. A Europa com o euro mais forte está mais atrativa. 7. TdB Confirmado que não há preço fixo. Necessita de 2 dígitos para recuperar parcialmente os custos. A demanda cresceu no Brasil em 15%. É agressivo ao pedir aumento de preços. Também pediu de 15 a 16% para grandes fabricantes de equipamento original. No Brasil, pediram 40% na moeda local. Discussão sobre preços básicos. TdB afirmou que para 7cm3 TW o preço fica entre 26 e 28 euros. TP com preço mais alto do que 30 euros. Novos preços para TH em 2005, entre 25 e 26 euros. A produção da TdB: Brasil: 14 milhões de R&F 1,8 milhões de rotativos Índia: 1,5 milhões de TH (novos) + 0,8 milhões de TH antigos MLA será convertido em TP em 2006 e irá de 300K para 1000K. Com isso, o total na Índia será de 2,3 milhões de TH e 1 milhão de TP. França: 1,5 milhões de TH ¾ milhões de modelos de refrigeração comercial 8. T.E. De acordo com o Sr. Sassier, Danfoss e TE estão no mesmo patamar de preços, a Embraco está próxima, a ACC abaixo. De acordo com a ACC, para os grandes fabricantes de equipamento original os preços são similares, diferente da situação nos mercados de distribuição. Em 2004, os preços do mercado de distribuição cresceram entre 8 e 10%. A Embraco irá anunciar na IKK um aumento de preço de 8% para o ano de 2005, além da média de +5% de 2004.

Para a Rivacold em 2004, o aumento foi de +6%. A TE aumentou de 4 a 6% em 2004; +6% em 2005, exceto grandes fabricantes de equipamento original. 9. Outros - A produção da Dong Bei: 3-4 milhões - Na China: duas empresas fabricantes de compressores fecharam. Foi observada uma agregação de empresas que fabricam compressores. - A produção total de compressores na China é 21/22 milhões de unidades, das quais 6 milhões pertencem a (sic) ACC. - A LG produz 12 milhões de unidades. Está previsto um aumento de produção na Índia. - Basicamente todos concordaram que a produção mundial de compressores R&F de boa qualidade está na casa dos 110 milhões de unidades, além dos 15 milhões de compressores comerciais. - Na China, o preço dos compressores de grande eficiência está entre 26/28 euros, enquanto os de eficiência normal para refrigeradores de água é de 18 euros. - Na China, está previsto um aumento na demanda de compressores no final de agosto de 2005. 10. Resumo Sr. GV (TdB) 10.1 – R&F / Europa – 16/17% 13/14% 10.2 R&F / EUA > 20% 10.3 COMM / Europa – meta de 12/13% Bartolomeu Genta Legenda: “A” = ACC “D” = Danfoss “E” = Embraco/Whirpool “T” ou “TdB” = Tecumseh do Brasil “T.E.” = Tecumseh Europa “M” = Matsushita ou Sr.

Kaisha Masuda (representante da Matsushita) “VT” = Valter Taranzano “DT” e “JR” = representantes da ACC “LP”, “ER” e “JW” = representantes da Danfoss “EH” = Ernesto Heinzelmann “GH” = Gilberto Heinzelmann “LH” – Laércio Hardt “GV” = Gerson Veríssimo “JMS” = Jean Marc Sassier ou Sr. Sassier, executivo da Tecumseh na Europa “BG” = Bartolomeu Genta, executivo da Tecumseh na Europa Esse documento comprovou a existência de uma reunião entre representantes das empresas Representadas ACC, Danfoss, Matsushita, Embraco e Tecumseh para compartilhamento de segredos de negócio sobre compressores em âmbito mundial. Entre os concorrentes, foram reveladas estratégias de precificação, clientes, estruturas de custos, planos de expansão, situação econômico-financeira e diversas outras informações concorrencialmente sensíveis, cuja revelação pode comprometer a concorrência em um mercado. Essa troca de informações envolveu, ainda, os Representados Srs. Gerson Veríssimo (Tecumseh), Ernesto Heinzelmann (Embraco), Gilberto Heinzelmann (Whirlpool/Embraco) e Laércio Hardt (Whirlpool/Embraco), vinculados às empresas que dominavam o mercado nacional. No que se refere a estratégias de precificação, o trecho “todos concordam com o seguinte: - necessidade de iniciar logo o aumento” demonstrou claramente que o aumento de preços foi discutido e coordenado nessa reunião.

Isso fica bastante claro com a “opinião” da Embraco e da Danfoss concernente à relação entre preço e custos de materiais, o que também foi registrado no documento. Logo em seguida, cada empresa expôs a forma como conduz seus negócios e o tipo de relacionamento com cada cliente. Isso fica mais evidente quando as empresas diferenciaram a precificação sobre “fabricantes de equipamento original” e sobre “distribuidores”. Quanto aos planos de expansão, todas as empresas trouxeram a lume o crescimento de 2004 e o percentual esperado de crescimento para 2005, bem como os dados de produção e expectativa de aumento de produção. Ainda nesse documento e partir desses dados, os representantes das empresas revelaram os aumentos que pretendiam impor aos clientes e eventuais exceções a essa política. Também há nos autos diversos registros de aproximação entre as concorrentes Tecumseh e Embraco, os dois maiores players no Brasil, e entre essas empresas e outras, como ACC e Danfoss. A ocorrência de reuniões foi diversas vezes mencionada em depoimentos no bojo dos autos: “QUE ocorreram duas reuniões em Joinville com a Embraco em março e novembro de 2004; QUE na reunião de março estiveram presentes, além dos Srs. ERNESTO HEINZELMANN, GILBERTO HEINZELMANN e INGO ERHARDT, o Sr. Daílson Farias e discutiram o aumento de preços para diversos mercados, inclusive Brasil; QUE em 18 de novembro de 2004 estavam na reunião entre Tecumseh e Embraco, da parte da Embraco, os Srs.

Laércio Hardt, Ernesto Heinzelmann, Dário Gert Sleb (sic), Daílson FARIAS e Gilberto Heinzelmann em uma sala dentro da Embraco, localizada em um prédio acessório ao principal conjugado com um restaurante vip da empresa; QUE não se recorda dos percentuais de aumento fixados em cada reunião, e que o objetivo principal da reunião de novembro foi planejar a negociação perante clientes para 2005; QUE se chegou a comentar na reunião sobre os principais clientes; QUE os principais clientes no Brasil eram Whirlpool, Bosch, Electrolux, Mabe e Esmaltec. (...) QUE GERSON relatou uma reunião ocorrida com Paulo Periquito no passado, recorda-se que foi em 2005, mas que não se recorda do assunto tratado. (...) QUE nas reuniões em Joinville eram relatadas as estratégias de negociação com os grandes clientes e também relatadas as conversas que tinham com os clientes, quando correriam as próximas reuniões” (declarações do Sr. Januário Domingos Soligon, fls. 383/384 do Apartado 08700.000245/2015-46). --------------------------------------------------------------------------------- “QUE em janeiro de 2004 participou de um almoço-reunião, acompanhado do Sr. GERSON VERÍSSIMO, em uma cidade próxima a Joinville que não se recorda o nome, com o Sr. INGO ERHARDT e o Sr.

ERNESTO HEINZELMANN, e que o assunto era a necessidade de repasse de preços, evolução de custos, demanda e oferta e que foi combinada uma reunião para se discutir o assunto com mais profundidade que acabou por se realizar em março do mesmo ano em Joinville com as presenças do Sr. ERNESTO, INGO ERHARDT e o Sr. GILBERTO HEINZELMANN; QUE em fins de 2004 ocorreu uma terceira reunião em Joinville com ERNESTO, GILBERTO e LAÉRCIO HARDT; QUE também se recorda de uma reunião em 2001 em Joinville para tratar dos assuntos aumento de preços para clientes, em que foram discutidas bandas de preço; QUE após ser informado sobre a investigação iniciada em 31 de julho de 2008 falou com JANUÁRIO SOLIGON e SANDRO FERREIRA para colocar um fim em qualquer comunicação com o Sr. GERSON VERÍSSIMO; QUE, o Sr. GERSON comunicava ao declarante os acertos com as empresas concorrentes, após os contatos com o Sr. Ernest Heinzelmann ou Paulo Periquito. (...) QUE sempre havia um follow-up das reuniões, pois GERSON cobrava do declarante ligações à EMBRACO para verificar se o acordado estava sendo cumprido. (...) QUE paralelamente às feiras na Europa ocorriam reuniões reservadas entre concorrentes, mas que nunca participou dessas reuniões (...). QUE pelo o que era informado, nas reuniões eram discutidas faixas de preços de aumento ou nível de descontos” (declarações do Sr. José Celso Lunardelli Furchi, fls. 385/386 do Apartado 08700.000245/2015-46).

--------------------------------------------------------------------------------- “QUE sabia da existência de contatos entre GERSON VERÍSSIMO e PAULO PERIQUITO e ERNESTO para tratar de compressores; (...) QUE GERSON VERÍSSIMO comentava sobre contatos com concorrentes como EMBRACO, ACC (Valter Taranzano) e DANFOSS (Lars Snitjaer); QUE se recorda que participou de uma única reunião na Europa com concorrentes, que ocorreu em 2005 em Frankfurt, e que estava ACC, DANFOSS, EMBRACO (GILBERTO HEINZELMANN e LAÉRCIO HARDT); QUE nessa reunião foram discutidos volumes, custos, clientes; QUE sala de reunião foi reservada pela EMBRACO; QUE havia preocupação em manter a confidencialidade da reunião; QUE os participantes da reunião, ao fim da reunião, saíram um a um, para não chamar a atenção e não gerar registro do encontro entre concorrentes; QUE foi discutido na reunião que os participantes não poderiam sair em conjunto; (...) QUE havia reuniões internas na Tecumseh em que o Sr. GERSON VERÍSSIMO reportava contatos com concorrentes, especialmente a EMBRACO, para tratar de questões comercialmente sensíveis, “questões privilegiadas”, como produção, preço e capacidade produtiva; QUE o Sr. GERSON encabeçava os contatos com os concorrentes, mas que o Sr. CELSO FURCHI e o Sr. JANUÁRIO SOLIGNON também tiveram contatos diretos com concorrentes no Brasil” (declarações do Sr. Michel Jorge Geraissate Filho, fls. 387/388 do Apartado 08700.000245/2015-46).

--------------------------------------------------------------------------------- “QUE havia reuniões internas na Tecumseh em que o Sr. GERSON VERÍSSIMO reportava contatos com concorrentes, especialmente a EMBRACO, para tratar de questões comercialmente sensíveis, “questões privilegiadas”, como produção, preço e capacidade produtiva” (declarações do Sr. Michel Jorge Geraissate Filho, fl. 388 do Apartado 08700.000245/2015-46). Existem, ainda, evidências de visitas recíprocas de executivos de concorrentes às respectivas sedes, em São Carlos/SP (Tecumseh do Brasil) e Joinville/SC (Embraco), conforme descrito por Miguel Estevão de Avellar (Tecumseh) em declarações prestadas ao Ministério Público de São Paulo e à extinta SDE/MJ: “[...] o declarante recorda-se que INGO ERHARDT e outros funcionários, provavelmente no ano de 2000, estiveram na sede da TECUMSEH em São Carlos para conhecer sua produção. O declarante não acompanhou essa visita, mas viu representantes da EMBRACO e soube que eles percorreram toda a empresa, além de visitarem a linha de produção. Não tem dúvidas em interpretar essa visita como uma aproximação entre as duas empresas. Houve também, provavelmente no ano de 2000, uma visita dos representantes da TECUMSEH na EMBRACO, da qual participou, juntamente com JOSÉ ALUIZIO MALAGUTTI e CELSO FURCHI; é possível que WALTER DESIDERA tenha acompanhado essa visita. Percorreram a empresa e visitaram sua linha de produção, tendo sido uma visita rápida.

Quem determinou a realização dessa visita foi o presidente da TECUMSEH, GERSON VERISSIMO [...]” (declarações do Sr. Miguel Estevão de Avellar, fl. 1111 do Apartado 08700.000245/2015-46). Há registros de que as negociações ilícitas entre as empresas Tecumseh e Embraco não diziam respeito apenas ao mercado brasileiro, já que incluíam também a promoção de reajustes concomitantes em várias regiões do mundo (América do Norte, Europa, Chile, por exemplo). Essa abrangência do cartel teve como consequência a necessidade de planejamento mais cuidadoso dos reajustes acordados, cuja efetivação exigia a reação de clientes de porte global e de outras grandes fabricantes de compressores ao redor do mundo. A realização de reuniões entre a Embraco e a Tecumseh em datas próximas a reajuste de preços para grandes clientes foi se tornando cada vez mais comum a partir de 2001. Essas reuniões não eram meros eventos isolados e esporádicos, mas sim uma maneira a garantir o sucesso da manipulação artificial das variáveis de mercado desejadas pelo ramo brasileiro do cartel. Vejamos, por exemplo, e-mail enviado por Gerson Veríssimo (Tecumseh) à José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh) e José Aluizio Malagutti (Tecumseh), relatando a visita à Joinville em 30/05/2001. Nessa oportunidade, foi negociado um reajuste conjunto de 17% ou 18% no preço final dos compressores fabricados pelas empresas Embraco e Tecumseh.

Além disso, foram discutidas informações sobre posição e divisão de mercado, situação de clientes e preços de insumos (fls. 239/241 do Apartado 08700.000245/2015-46). As anotações do Sr. José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh) registraram uma conferência telefônica em 22/06/2001 entre ele e o Sr. Nelson Effting (Embraco), Sr. Michael Inhetvin (Embraco), Sr. José Roberto Leimontas (Embraco), Sr. Ingo Erhardt (Embraco), Sr. Miguel de Estevão Avellar (Tecumseh), Sr. José Aluízio Malagutti (Tecumseh) e Sr. Walter Desiderá (Tecumseh), para tratar das questões levantadas na reunião do dia 30/05/2001, as quais seguem transcritas abaixo: Fl. 407 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Legenda[80]: Nelson [Nelson Effting], Mike [Michael Inhetvin], Zé Roberto [José Roberto Leimontas], Ingo [Erhardt] [José] Celso [Lunardelli Furchi], Miguel [de Estevão Avellar], Malg. [José Aluízio Malagutti], Valter [Walter Desiderá] 22.06.01 Ingos 2 pessoas Europa à Tecumseh Aconteceu c/ Matsushita ligou antes de contestar. Tecumseh deveria fazer o mesmo (pelo menos indica) Deveríamos montar este tipo de relacionamento (1) EMBRACO não quer crescer no Brasil (2) Não quer crescer merc. mundial (3) Europa à oversold (4) Berger mandando cps aéreo (5) China vendendo como pão quente (6) não tem intenção crescimento externo à recuperação preços!!! (7) linha de cps no Brasil: racional (8) Fórmula:

1% preço ßà 1% EER tecnologia convencional Tem quotações novas na Whirlpool e Maytag a cada 100 BTU/h à 3% preço EMI à 4,2 – 4,9 EMU à EMY à 5,2 – 5,3 c/ RUNCAP Legenda: cps = compressores EMI, EMU e EMY: modelos de compressores da Embraco da família “EM”, com utilização em refrigeradores e freezers de uso residencial. EER = “Energy Efficiency Ratio” (nível de eficiência energética), o qual, no Brasil, equivale ao selo procel de eficiência energética (Decreto Presidencial s/n de 18/07/1991)[81]. BTU/h = “British Thermal Unit” (unidade térmica britânica) por hora, que é uma unidade de medida de energia térmica que traduz a potência de refrigeração do aparelho e representa a quantidade de troca de calor realizada pelo aparelho em uma hora[82]. Observe-se que “Embraco não quer crescer no Brasil” e que “não quer crescer merc. [mercado] mundial”, o que, dentro do contexto do cartel, reflete a limitação concertada de competitividade em nível internacional e o compartilhamento de informações estratégicas entre concorrentes. Dado que a Embraco possuía atividades que extrapolam o território brasileiro, a ação de internacionalização seria um caminho natural ao negócio da Representada, tendo em vista o crescimento das vendas de compressores e a capilaridade do grupo. Entretanto, o desejo de não expansão decorreu do acordo estabelecido com os demais cartelistas em nível internacional e não desse “caminho natural”.

Outrossim, esse documento revelou o monitoramento em relação a outros participantes do acordo, especialmente da Embraco em relação à Tecumseh e à Matsushita. O e-mail a seguir, enviado pelo Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) ao Sr. William Merritt (Tecumseh Canadá), ao Sr. José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh) e ao Sr. Jeff Salisbury, com o título “Aumento de preços – Carta aos clientes”, ilustra a maneira utilizada para operar o cartel. Ele mostra que os reajustes concertados entre a Embraco e a Tecumseh faziam parte de um movimento internacional, ou seja, eram parte da estratégia de um cartel internacional: Fls. 123/124 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Legenda: OEM = “Original Equipment Manufacturer” (fabricante original do equipamento). TPCO = Tecumseh Products Company No e-mail acima transcrito, Tecumseh, Embraco, ACC e Danfoss fizeram o mesmo anúncio de aumento de preços, o que incluiu tanto clientes brasileiros quanto clientes estrangeiros. Esse aumento significou, segundo as palavras do Sr. Gerson, que “o gato subiu no telhado” – expressão utilizada mais de uma vez na mensagem, indicando que os aumentos foram realizados nos países em que as cartelistas atuavam.

Segundo consta do documento, “estarei, fazendo (sic) uma carta, via e-mail, curta e genérica, anunciando que “o gato subiu no telhado” e que estaremos praticando novos preços no Brasil, Europa, América do Norte e em outros locais onde temos negócios, como Austrália, Peru e África do Sul. Esta carta será enviada aos negociadores globais” (fls. 123/124 do Apartado 08700.000245/2015-46). Como se pode verificar, o Brasil estava notoriamente inserido no contexto de combinação de aumentos globais dos preços de compressores. O e-mail datado de 22/04/2005 relatou reunião ocorrida no aeroporto de Congonhas, em São Paulo. Nessa reunião do Sr. Mauro Mendonça com o Sr. Daílson da Embraco (“D da E”), foram discutidos preços e quantidades: Fls. 182/184 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Legenda: pç = peça D = Daílson Farias THB1324YS e TW1390YS = modelos de compressores da Tecumseh EM30HNP = modelo de compressor da Embraco Outra das reuniões entre Embraco e Tecumseh ocorreu na cidade de São Paulo, com a presença dos Srs. Gerson Veríssimo (Tecumseh), Paulo Periquito (Whirpool/Embraco) e Ernesto Heinzelmann (Whirlpool/Embraco). A reunião ocorreu no Hotel Gran Hyatt São Paulo, na sala reservada em nome do Sr. Paulo Periquito (Whirpool/Embraco): Fls. 188/189 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Confirmando a existência da reunião, em 02/09/2005 (fls. 190/191 do Apartado 08700.000245/2015-46), foi enviado e-mail pelo Sr.

Gerson Veríssimo (Tecumseh) aos Srs. Fernando A. G. C. Ribeiro (Tecumseh), Valter Costa (Desiderá – Tecumseh), Celso Furchi (Tecumseh) e Januário Soligon (Tecumseh). O e-mail resumiu as contribuições de cada parte na reunião e relatou esforços a fim de que houvesse uma reunião entre os dirigentes da Embraco, Tecumseh, ACC, Danfoss e Matsushita para que fosse feita a limitação da oferta e não recuo nos preços dos compressores. Vale dizer, ainda que a palavra “confidencial” consta em vários dos e-mails, o que mostra que os participantes do cartel sabiam que a troca de informações era ilícita: Fl. 191 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Legenda: “M” ou “MatJ” = Matsushita “E” =Embraco “T” = Tecumseh “D” = Danfoss “A” = ACC “D da E” = Daílson Farias (Embraco) A reunião entre as concorrentes Embraco, Tecumseh, ACC, Danfoss e Matsushita ocorreu em 26/09/2005[83], na cidade de Frankfurt, Alemanha, da qual participaram os Srs. Laércio Hardt (Whirlpool/Embraco), Gilberto Heinzelmann (Whirlpool/Embraco), Lars Snitkjaer (Danfoss), Bartolomeu Genta (Tecumseh) e Michel Jorge Geraissate Filho (Tecumseh), já transcrito anteriormente. O primeiro item da pauta dessa reunião foi o de “alinhar a indústria de compressores para não destruir o seu valor”, o que evidencia o objetivo de combinação de condições comerciais entre concorrentes. Observe-se também que “todos concordam não haver espaço para redução de preços”.

Ainda nessa reunião, o cartel estabeleceu estratégia de negociação coletiva com grandes clientes/compradores de compressores, conforme item da pauta de discussões redigido como “aproximação geral para negociação com os maiores fabricantes (Bosch, Electrolux, Whirpool, Indesit, Liebherr, Arcelik e Vestel)”. Ressalte-se que estavam presentes na reunião acima mencionada os Representados Srs. Laércio Hardt (“L.H.”) e Gilberto Heinzelmann (“G.H.”) por parte da Whirpool/Embraco; Valter Taranzano e “D.T.” (Dino Turro) por parte da ACC; Lars Snitkjaer (“L.S.”) por parte da Danfoss e por parte da Tecumseh estavam presentes Bartolomeu Genta (“B.G.”) e Michel Geraissate (“M.G.”). Conforme a ata da reunião colacionada acima, foi relatado aumento de preços já aplicados e foram discutidas tendências de mercado, informações sobre as vendas de cada um dos participantes e falta de disposição de todos os participantes para redução de preço. Na ocasião e no contexto de “cooperação mais ampla” entre concorrentes, foram trocadas informações comercialmente sensíveis com a “regra geral que todos parecem concordar: em caso de perda de volume, os preços devem aumentar” e “falando rapidamente sobre os custos de alta eficiência”. Além disso, os custos a que se referem os itens anteriores se referem ao mercado internacional e não apenas ao mercado brasileiro, razão pela qual se sublinha que a discussão sobre os compressores se deu em nível mundial por parte da Embraco, ACC, Danfoss e Tecumseh.

Outro fator que corrobora para o nível transnacional da discussão é o compartilhamento de estratégias comerciais e de informações sobre clientes que ocorreu nessa reunião de Frankfurt. Ao mesmo tempo em que “a AC está inclinada a aceitar um contrato de longo-prazo ligado aos custos dos materiais”, “D. não tem nenhum contrato de longo-prazo”, “conforme uma simulação de custos de materiais feita por AC, a variação de custos de produtos poderá variar de +2% a -2%” e “ninguém acredita alcançar um acordo de preços com clientes para 2006 no curto-prazo”. Logo, este documento revelou que a duração de contratos também foi objeto de debate entre Embraco, ACC, Danfoss e Tecumseh, o que também é derivado dos arranjos e contatos estabelecidos entre essas empresas e a Panasonic (fls. 79/80, 518 e 157/164 do Apartado 08700.000245/2015-46). Além disso, segundo esse mesmo documento, as discussões sobre reajustes de preços em escala global também fizeram parte da dinâmica das reuniões, já que Embraco, ACC, Danfoss e Tecumseh “concordam não haver espaço para redução de preços e, em caso de redução de volume, os preços deverão ser aumentados”, o que também foi discutido entre o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) e o Sr. Kaisha Masuda (Panasonic) (fl. 518 do Apartado 08700.000245/2015-46).

Ainda que ACC, Panasonic e Danfoss não tenham realizado vendas de compressores ou tenham fornecido esse produto em pequena quantidade, é de se entender que o comportamento concorrencial dessas empresas foi significativamente afetado pela ciência das informações estratégicas do mercado brasileiro. Em outras palavras, a "não-venda" foi resultante de ausência de rivalidade propiciada pelo cartel por meio do conhecimento das decisões de aumentos de preços compartilhadas principalmente em reuniões e e-mails. Dessa forma, não há como se falar que as estratégias tanto do mercado nacional quanto do mercado internacional não tenham sido reveladas às empresas participantes da reunião de Frankfurt ou que o arranjo não teria envolvido as três empresas que não possuem sede no Brasil. O conhecimento desse tipo de estratégia por concorrentes arrefece a concorrência, uma vez que, ao saber das práticas uns dos outros, não se dispõem a brigar por clientes ou por fatias de mercado. Quando há o compartilhamento dessas informações sensíveis, os concorrentes tendem a rivalizar menos e, por conseguinte, ter menos disposição a contestar as posições de mercado dos concorrentes. Com isso, a rivalidade interna – isto é, a rivalidade intrínseca aos concorrentes no mercado relevante em que competem – é enfraquecida de maneira artificial, dando espaço para irreparáveis danos à concorrência.

Esse alinhamento de vontades e de estratégias negociais atinentes a compressores herméticos é típico de cartel, o que é punível pela ordem jurídica brasileira. Em e-mail datado de 23/06/2006 (fls. 417/426 do Apartado 08700.000245/2015-46) classificado como “PRIVADO E CONFIDENCIAL”, em que o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) relatou para funcionários da Tecumseh um conference call realizado entre a Tecumseh e a Whirlpool em diversas partes do mundo e uma reunião ocorrida com o Sr. Paulo Periquito (Whirpool/Embraco), em que se discutiu aumento de preços. Essa aproximação entre Tecumseh e Whirlpool em todo o mundo decorria de “relação especial técnica e comercial” entre ambas. O preâmbulo do e-mail contou com a seguinte sentença: “vide abaixo um resumo de nossa conference call e reunião com respeito ao ajuste de preços da Whirlpool”: Fls. 417/423 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Mensagem 0010 Assunto: Resumo das conference calls e reuniões com a Whirpool De: Gerson Veríssimo Data: 23/06/2006 5:07:01 PM Para: José Celso Lunardelli Furchi; Michel Jorge Geraissate Filho; Januário D. Soligon; Jeff Prunty; Bill Merrit; John Fergusson; Anuj Pattnaik; ramesha@tecumsehindia.com C.c.: Ric Stolzenberg Mensagem Senhores, Vide abaixo um resumo de nossa conference call e reunião com respeito ao ajuste de preços da Whirlpool. 1. Principais pontos trazidos pela Tecumseh na conference call com a Whirpool Europa e África do Sul e na reunião com a Whirlpool Brasil:

- devido ao nível elevado de negócios e à relação especial técnica e comercial entre a Whirlpool e a Tecumseh, o tema ajuste de preços de compressores só foi abordado agora com o grupo Whirlpool em uma base global, após a conclusão das negociações com todos os outros clientes da Tecumseh no Brasil, na América latina (sic), na América do norte (sic), áfrica (sic), Europa e Índia. - o ajuste de preços precisa ser feito à (sic) partir de 17 de julho de 2006. Com isso, a Whirlpool ganha vantagem competitiva, já que todos os preços das outras empresas foram reajustados em 01 de julho de 2006. - O reajuste de preços está diretamente relacionado ao aumento nos preços das commodities metálicas (cobre, aço, alumínio, ferro fundido), principalmente o cobre. - a Tecumseh possui contratos de hedge para cobre de 20% a 30% do volume consumido. No entanto, esses contratos se encerraram em abril de 2006. - não há praticamente nenhuma margem de negociação para as solicitações da Tecumseh, por que as porcentagens refletem os impactos do aumento dos preços das commodities. 2. Conference call de 23 de junho de 2006 – Whirpool Europa e África do Sul Participantes: Ivo Frigerio, Sylwia Debicka – Whirlpool, Gerson Veríssimo, Michel Geraissate e Januário Soligon – Tecumseh Principais pontos levantados por Ivo Frigerio: Europa: - é inacreditável que a Tecumseh não esteja protegida por contratos de hedging.

- A Whirlpool, em sua fábrica em Siena, na Itália, onde a Tecumseh fornece compressores TH, produz freezers horizontais e o seu produto final é considerado uma commodity e modificações no seu preço são praticamente impossíveis. Há forte competição da Turquia, Coréia do Sul, China e Electrolux Hungria. - Se a Tecumseh reajustar os preços (10 a 12%), a Whirlpool poderia reduzir o volume de produção em Siena drasticamente, já que não poderia absorver nenhum tipo de reajuste de preço. - O mercado europeu não aceita nenhum tipo de aumento de preço para produtos finais (refrigeradores e freezers). - Concorrentes da Tecumseh: para um deles, a Whirlpool negociou um certo valor que compensa um pouco o problema das commodities; para outro, um percentual pequeno; outros dois ainda não abordaram a Whirlpool quanto á (sic) isso (eles estão silenciosos). - Concorrentes da Whirlpool: a Indesit provavelmente aceitou algum tipo de reajuste de preço por que eles precisam de compressores, eles não têm alternativa; BSH poderia ter aceitado um certo aumento de preço já que eles podem repassar uma parte desse reajuste para os clientes do norte europeu; eles sabem que a Electrolux iniciou a descontinuação da Tecumseh na Europa; os fabricantes turcos Vestel e Arcelik aceitaram um aumento significante por que eles tem (sic) um custo baixo.

- a taxa de câmbito do US$/Euro ajudou a Tecumseh, já que antes era de 1,20 e agora é de 1,26 (a Tecumseh provou essa taxa de câmbio favorável compensa parcialmente a taxa desfavorável do real x dólar). - eles podem cooperar com a Tecumseh com algo em torno de 4%, nada além disso; ao final, eles disseram 1% a 4% (a Tecumseh solicitou 10% para THs e 12% para os TWs). África do Sul - nosso concorrente é a Samsung - neste caso, Whirlpool pode colaborar com a Tecumseh com algo em torno de 5% iniciando em agosto, nada além disso (a Tecumseh pediu 12%). - Se a Tecumseh ajustar os seus preços em 12%, isso poderia colocar em risco todo o trabalho feito até agora. Próximos passos: A Tecumseh irá avaliar e enviar um e-mail com comentários em 26 de junho ou até, no máximo, 27 de junho, para Ivo Frigerio (que estará de férias, mas terá acesso aos e-mails), Silwia Debicka e Luigi Mazzani. 3. Reunião com Paulo Periquito, presidente da Whirlpool Brasil, em 23 de junho de 2006. Participantes: Paulo Periquito e Gerson Veríssimo Principais pontos levantados por Paulo Periquito (que também é o chefe de Ernesto Heinzelmann. Ernesto é o presidente da Embraco). - os compressores realmente precisam de um reajuste de preços, não há dúvidas quanto á (sic) isso. Ele afirmou: “eu concordo com isso”. - Embraco está “morrendo” e precisa aumentar os seus preços.

- A Embraco concluiu as suas negociações com a Electrolux com dois dígitos na América do Norte (ele deu a entender que o aumento pode ter sido de 13%) e um aumento forte de 1 dígito no Brasil (ele deu a entender que o aumento foi de 9%). - A Embraco está operando em sua capacidade máxima no Brasil, utilizando turnos de trabalho completamente loucos, incluindo domingos e feriados, para dar conta da demanda dos clientes. - A Whirlpool da América do Norte está demandando mais compressores da Embraco. A Embraco foi consultada para fornecer compressores para Amana/Maytag, mas eles não podem fornecê-los (não tem capacidade). - A Whirlpool Brasil está interessada em aumentar o volume para a Tecumseh em sua fábrica em Joinville, já que a Embraco não tem nenhum compressor disponível e essa também era a estratégia da Whirlpool Brasil. O Paulo sabe e confirma a aproximação do seu pessoal de compra com respeito à (sic) unidades adicionais 150K (TH e TP) no segundo semestre de 2006 – isso não é um blefe. - os preços das unidades Tecumseh para a Whirlpool Brasil não podem ser superiores àquelas para a Electrolux Brasil. Isso é obrigatório. - Em 2006, a Embraco irá fornecer a Electrolux Brasil apenas unidades 400K, nada mais. - A CSN irá reajustar os preços do aço entre 8% e 11.5% para o Grupo Whirlpool em 01 de julho de 2006. Não há forma de evitar isso. Por essa razão, a Whirlpool sabe que os preços do aço estão aumentando.

- Nossa solicitação de reajuste de preços precisa ser processada imediatamente pelo setor de compras. Entretanto, respeitando uma regra: os preços das unidades não podem ser maiores do que os preços das unidades do maior concorrente, a Electrolux (a Whirlpool Brasil não tem como verificar isso). - Ele pediu que mantêssemos (sic) contato com respeito ao aumento do preço do aço e também com relação às negociações dos preços de compressores no Brasil. Próximo passo: Celso está marcando uma reunião urgente com o Marcelo silva (sic) e Marcos Saraiva, do setor de compras da Whirlpool Brasil Atenciosamente, Gerson Veríssimo Legenda: “BSH” = Bosch-Siemens “TH”, “TW” e “TP” = famílias de compressores da Tecumseh “CSN” = Companhia Siderúrgica Nacional Note-se também que o contato entre Tecumseh e Whirlpool não se limitou apenas ao comércio de compressores em território brasileiro (Tecumseh do Brasil e Embraco), já que no contato entre os grupos econômicos a que pertencem tais empresas discutiram-se também os rumos do acordo na Europa e na África do Sul. Isso ficou explicitado no trecho “o tema ajuste de preços de compressores só foi abordado agora com o grupo Whirlpool em uma base global, após a conclusão das negociações com todos os outros clientes da Tecumseh no Brasil, na América latina (sic), na América do norte (sic), áfrica (sic), Europa e Índia”. Em 13/07/2008 (fls. 78/81 do Apartado 08700.000245/2015-46), o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) enviou um e-mail ao Sr. Edwin L.

Buker (“Ed Burker”), CEO da Tecumseh, em que ofereceu “serviços de consultoria”, que, na verdade, consistiriam em uma forma de camuflar a participação da Tecumseh no cartel por meio de um agente externo à empresa. Nesse e-mail, o Sr. Gerson Veríssimo (que havia trabalhado na Tecumseh anteriormente) confirmou a existência do cartel há, pelo menos, 12 anos, com atuação no Brasil e no exterior: “últimos 12 anos, essas reuniões confidenciais existiram entre os representantes legais de indústrias de compressores herméticos, tanto no Brasil como na Europa (algumas dessas reuniões aconteceram em uma das muitas salas de conferência do Hotel do Aeroporto de Frankfurt – reservada para a “IAC – Associação Internacional de Compressores”), com a presença da Tecumseh, Embraco, Danfoss, ACC e Matsushita, sempre confidencial e sem registro. Elas eram boas para evitar ou reduzir o impacto de custos na nossa indústria” (fl. 79 do Apartado 08700.000245/2015-46). Segundo o mesmo e-mail, essas reuniões teriam vários objetivos: (i) “minimizar o impacto nos prejuízos e lucros e implementar ações comuns, a fim de aumentar seus preços de venda em breve no Brasil, na América Latina, Europa, África, Oriente Médio, Ásia e Ásia-Pacífico”, (ii) “evitando, assim, uma “guerra” para conquistar ou manter posições no mercado” (fls. 78/79 do Apartado 08700.000245/2015-46). É de se reforçar, ainda, que o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) tinha plena ciência da ilicitude dessas reuniões:

“esse tipo de reunião não é legal e é proibida de acordo com as leis/regras de muitos países, mas eu garanto que esse tipo de reunião acontece há muito tempo (reuniões confidenciais, não oficiais) em muitos segmentos, incluindo a indústria de produtos e linha branca” (fl. 79 do Apartado 08700.000245/2015-46). Nesse sentido, foram pensados também mecanismos de camuflagem do cartel, tais como interposição de agente externo, limitação de pessoas aptas a trocarem informações confidenciais, realização de reuniões sem registro. Além disso, a proposta é que as reuniões tivessem continuidade, seja na troca de informações sensíveis, seja na combinação de aumento de preços, seja na divisão de mercado: “na mesma reunião, ambas as empresas [Tecumseh e Embraco/Whirlpool] poderiam definir uma estratégia para organizar logo uma outra reunião confidencial na Europa, com a Danfoss, ACC e Matsushita, para discutir o mesmo assunto. A reunião está sendo requisitada para esta semana, no dia 18 de julho em São Paulo, em um local secreto” (fl. 79 do Apartado 08700.000245/2015-46). Para melhor visualização do conjunto dos trechos apontados nos quatro parágrafos antecedentes, transcrevo o inteiro teor do e-mail abaixo: Fls. 78/81 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) De: Gerson Veríssimo [e-mail: gersonverissimo@hotmail.com] Enviado em: domingo, 13 de julho de 2008 10:29 AM Para: Burker, Ed; Bucker, Ed Assunto: Confidencial Importância:

Alta Confidencial Prezado Ed, Hoje (domingo) eu estou em São Paulo e, nos próximos três dias, eu estarei em São Carlos. Eu tenho uma informação confidencial para você. Nos últimos cinco dias (sexta-feira e quarta-feira), eu recebi duas ligações confidenciais do presidente da Whirpool do Brasil. A mensagem é a seguinte: “A Whirlpool/Embraco (ambos os presidentes) querem conversar comigo (não com os novos representantes da TdB) sobre a alta inflação dos custos e sobre como as empresas poderiam minimizar o impacto nos prejuízos e lucros e implementar ações comuns, a fim de aumentar seus preços de venda em breve no Brasil, na América Latina, Europa, África, Oriente Médio, Ásia e Ásia-Pacífico (Embraco/Aspera e Tecumseh: linha R&F, comercial e distribuição), evitando, assim, uma “guerra” para conquistar ou manter posições no mercado, o que poderia ser um desastre para todos. Na mesma reunião, ambas as empresas poderiam definir uma estratégia para organizar logo uma outra reunião confidencial na Europa, com a Danfoss, a ACC e Matsushita, para discutir o mesmo assunto. A reunião está sendo requisitada para esta semana, no dia 18 de julho de São Paulo, em um local secreto”. Eles acreditam que eu ainda tenho boas relações com você e com a TdB, e eles confiam em mim.

Esse tipo de reunião não é legal e é proibida de acordo com as leis/regras de muitos países, mas eu garanto que esse tipo de reunião acontece há muito tempo (reuniões confidenciais, não oficiais) em muitos segmentos, incluindo a indústria de produtos e linha branca. Nos últimos 12 anos, essas reuniões confidenciais existiram entre os representantes legais de indústrias de compressores herméticos, tanto no Brasil como na Europa (algumas dessas reuniões aconteceram em uma das muitas salas de conferência do Hotel do Aeroporto de Frankfurt – reservada para a “IAC – Associação Internacional de Compressores”), com a presença da Tecumseh, Embraco, Danfoss, ACC e Matsushita, sempre confidencial e sem registro. Elas eram boas para evitar ou reduzir o impacto de custos na nossa indústria. Agora, eu não tenho ligação com a Tecumseh, seja por contrato ou na folha de pagamento, e, se você quiser, eu posso representar a Tecumseh como um consultor de negócios free-lance. Os relatórios confidenciais eu encaminharei apenas para você. Nesse caso, eu poderia participar da reunião (ou reuniões), mas eu irei precisar de algumas informações da Tecumseh. Eu irei pedir essas informações diretamente para você, você irá solicitá-las junto aos gerentes ou chefes do setor financeiro da TdB, T NA, TE ou TI e irá repassá-las para mim.

Usarei essas informações em caráter confidencial, assim como eu usei nos anos anteriores (quando eu representava a Tecumseh nesse tipo de reunião) e irei representar a Tecumseh nessa reunião e em reuniões futuras, incluindo na Europa, caso necessário. Meu preço para serviços prestados a Tecumseh será de US$ 6.000,00 por dia, além das despesas de viagem conforme nosso último acordo, mas a economia ou o lucro (aumento no preço de venda e manutenção da participação de mercado) poderiam representar para a TdB e Tecumseh milhões de dólares por ano. Isso não irá prejudicar meus projetos pessoais ou planos (o tempo máximo gasto para isso seria de alguns dias por ano). O que você acha? Olhando na mesma direção – consultor de negócios free-lance: eu poderia ajudar a Tecumseh nas negociações da TdB com os principais fornecedores (para atenuar ou evitar o aumento de preços), com o sindicato dos trabalhadores (para evitar greves ou aumento de salário acima da porcentagem justa) ou para receber os impostos federais que a TdB tem a receber. No aguardo de seus comentários o mais breve possível, por que a Whirlpool está esperando a minha resposta. Atenciosamente, Gerson Veríssimo 5.8.6. Compartilhamento de Informações Sensíveis entre Concorrentes As reuniões eram frequentemente seguidas de troca de e-mails e contatos telefônicos para detalhar ou concretizar os objetivos acertados em comum acordo entre as concorrentes ACC, Danfoss, Panasonic, Embraco e Tecumseh.

A partir dessas informações, elas decidiam os reajustes de preço e o monitoramento do que foi acordado nas reuniões do cartel. A atuação mundial do cartel exigia o estreitamento das relações entre as concorrentes para, reitere-se, suprimir a rivalidade interna. O sucesso da aproximação entre as Representadas para constituir o cartel foi documentado na série de mensagens eletrônicas com o assunto “Mensagem de C. Veríssimo / III Aumento de Preços – Novidades de 06 de maio de 2004”. Nesse e-mail, o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) mencionou conversas entre o Sr. Ingo Erhardt (Embraco) e Sr. Ernesto Heinzelmann (Embraco) sobre um aumento nos preços das commodities e o impacto nos custos dos compressores herméticos: Fls. 112/114 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Tópico da conversa: Mensagem de G. Veríssimo / III Aumento de Preços – Novidades de 06 de maio de 2004 Nome do remetente: William Merritt Recebido por: José Celso Lunardelli Furchi Data de entrega: 14/05/2004 13:38:43 Data de criação: 14/05/2004 13:38:39 Modificado em: 14/05/2004 13:38:43 Data do envio: 14/05/2004 13:31:28 Importância: Normal Sensibilidade: Normal Sinalização: 1 = lido Tamanho: 17345 De: “William Merritt” wmerritt@tecumsseh.com Para: gverissimo@tecumseh.com.br, cfurchi@tecumseh.com.br Assunto: Mensagem de G. Veríssimo / III Aumento de Preços – Novidades de 06 de maio de 2004 Data:

sexta-feira, 14 de maio de 2004 12:31:28 – 0400 Gerson e Celso, A Embraco não deu um aumento de preços ou mencionou um acordo para a True, Marvel, Dixie-Nardo ou BevAir/CCR. Nós confirmamos isso de novo hoje de manhã. A Danfoss tampouco deu aumento a Manitowoc ou a Royal Vendors esta manhã. A Copeland, que é a maior cliente de refrigerador norte-americana da Embraco, declarou apenas 2-4% para clientes e os clientes menores receberão o aumento (apenas mercados de reposição e fabricantes de produtos originais muito pequenas). Nós precisamos ser bem cuidadosos com o nosso amigo e os seus jogos. Nós não pudemos confirmar se a Whirlpool ou a GE tiraram algum negócio da Embraco ou se eles aplicaram um aumento de preço neste momento. Bill Mensagem Original De: “Trudy Suzanne Lyall” trudy@tecumseh.com.br Para: “Gilberto Marchiol” gmarchiol@tecumseh-europe, “John Ferguson” jferguson@tecumseh.com, “Vipin Sondhi” vipinsodhi@tecumsehindia.com, “Bill Merrit” wmerritt@tecumseh.com, “Jeff Salisburry/(e-mail/)” jsalisbury@tecumseh.com, “Bartolomeu Genta” tecbr@inrete.it, “J.M. Sassier” jmsassier@tecumseh-europe.com, “Anuj Pattanaik” anujp@tecumsehindia.com, “José Celso Lunardelli Furchi” cfurchi@tecumseh.com.br, “Januario D. Soligon” Jsoligon@tecumseh.com.br, “Michel Jorge Geraissate Filho” Michel@tecumseh.com.br Cc: “Todd Herrick therrick@dcmi.net, “Kent Herrick” kherrick@tecumseh.com Enviado em: quinta-eira (sic), 13 de maio de 2004 04:24 PM Assunto: Mensagem de G.

Veríssimo / III Aumento de Preços – Novidades de 06 de maio de 2004 Prezados senhores, Na noite de 11 de maio eu falei novamente com o Ingo da Embraco. Ele agora informou que, devido às ações dos competidores, o aumento de preços de compressores para aplicações comerciais da Embraco será de 6-7%, e não de 8-9% conforme dito anteriormente (ele continua a afirmar que vai aplicar um aumento de 8-9% nos compressores de R&F). O aumento de preços será aplicado a partir de 1º de junho de 2004. Atenciosamente, Gerson Veríssimo Mensagem Original De: Trudy Suzanne Lyall Enviada em: sexta-feira, 07 de maio de 2004 11:18 Para: Gilberto Marchiol, John Ferguson, Vipin Sondhi, Bill Merritt, Jeff Salisburry, BArtolomeu (sic) Genta, J. M. Sassier, Anuj Pattanaik, José Celso Lunardelli Furchi, Januario D. Soligon, Michel Jorge Geraissate Filho Cc: Todd Herrick; Kent Herrick Assunto: Mensagem de G. Veríssimo / III Aumento de Preços – 06 de maio de 2004 Confidencial Senhores, Mais novidades de ontem (06 de maio de 2004) Eu conversei com Ingo Erhardt, diretor mundial de vendas e marketing da Embraco, que está nos EUA neste momento. De acordo com o Ingo: “Como eu e o Ernesto informamos anteriormente, nós já aumentamos ou estamos concluindo as negociações com as maiores fabricantes de produtos originais para aumentar os nossos preços a partir de 01 de junho de 2004 na Europa (euros) e na América do Norte (US$) de um mínimo de 08 a 09% para todos os clientes, sem exceção.

Nós acabamos de perder 280k/ano nos EUA para a Matsushita, mas isso deixa a Matsushita completamente esgotada (e por essa razão não é mais um risco para os outros fabricantes de compressores). Para a Embraco isso foi bom, por que eles não têm compressores suficientes para fornecer aos outros clientes. Ingo continuou: “Gerson, você sabia que neste mês nós teremos que fazer carregamento aéreo de 100K (da fábrica de Joinville) para os EUA? Isso é uma catástrofe para a gente. Eu perguntei a ele: agora que a Matsushita “roubou” 280K/ano, a capacidade de produção da Embraco está de acordo com os pedidos dos clientes? E se os 8-9% na Europa e nos EUA seriam realmente válidos para aplicações comerciais. A resposta dele foi: “Nós ainda estamos trabalhando com a nossa maior capacidade nas EMs e nas EGs; sim é claro, os 8 ou 9% são válidos para compressores R&F para aplicações comerciais”. Minha última pergunta par ao Ingo foi: como os clientes norte-americanos estão reagindo? Ele respondeu: os principais compradores de grandes clientes não estão acostumados com aumento de preços de compressores. Eles pareciam aliviados quando informamos que os 8-9% eram uma decisão irreversível (e não seria negociável) e que nós realmente aplicaríamos o aumento a partir de 1º de junho de 2004, porque aí eles teriam o argumento para os seus superiores do tipo “desculpe, mas essa foi uma decisão irreversível por parte do fornecedor, não pudemos fazer nada”.

Eu não sei se ele está falando toda a verdade, mas ele me pareceu preocupado e sincero. Atenciosamente, Gerson Veríssimo Mensagem Original De: Trudy Suzanne Lyall Enviada em: quinta-feira, 06 de maio de 2004 09:54 Para: Gilberto Marchiol, John Ferguson, Vipin Sondhi, Bill Merritt, Jeff Salisburry, BArtolomeu (sic) Genta, J. M. Sassier, Anuj Pattanaik, José Celso Lunardelli Furchi, Januario D. Soligon, Michel Jorge Geraissate Filho Cc: Todd Herrick; Kent Herrick Assunto: Mensagem de G. Veríssimo / III Aumento de Preços – 06 de maio de 2004 CONFIDENCIAL Ontem, (05 de maio de 2004) eu tive muitas longas conversas por telefone sobre o forte aumento nos preços das commodities, o impacto nos custos dos compressores herméticos e, consequentemente, o aumento nos preços dos compressores com as pessoas a seguir. Obviamente eu não tenho 100% de certeza se eles estão falando a verdade. 1. Valter Taranzano – presidente e diretor-executivo da ACC: está completamente esgotado na linha Kapa. Eles ainda têm alguma capacidade de produção disponível em outras famílias [de compressores]. Eles realmente precisam de novos preços e já até aumentaram ou estão em fase de negociação em euros e US$, por um mínimo de 8 a 9%. Entretanto, em alguns casos eles estão pedindo maiores aumentos para alcançarem o objetivo mínimo. Isso se aplica aos modelos R&F para aplicações comerciais.

Eles não pretendem “roubar” a parcela de mercado de ninguém usando um aumento menor de preços, pois isso seriam um grande desastre para a ACC”. O processo de aumento de preço será aplicado nos carregamentos a partir de 1º de junho de 2004, ou, na pior hipótese, algumas exceções às grandes fabricantes OEMs, a partir de 1º de julho de 2004. 2. Lars Snitkjaer, diretor de vendas e marketing da Danfoss: está completamente esgotada em todas as suas linhas, sem exceção. Eles realmente precisam de novos preços. Eles estão em processo de negociação, que seria concluído e aplicado na maioria dos casos em carregamentos a partir de 1º de junho de 2004, ou, na pior hipótese, aos grandes fabricantes OEMs à (sic) partir de 1º de julho de 2004. O objetivo mínimo é de 8% em euros ou US$ para R&F para aplicações comerciais. Eles não pretendem “roubar” parcela de mercado, já que não teriam capacidade disponível e por que seria loucura tentar fazer isso neste momento. Ela não confia muito no pessoal da ACC. 3. Ernesto Heinzelmann, presidente e diretor-executivo da Embraco: está completamente esgotada em todas as suas linhas. Eles perderam uma parcela de mercado para a Matsushita nos EUA, o que, de acordo com Ernesto: “o que foi bom, pois eles (Embraco) não teriam capacidade para honrar todos os compromissos”. Ernesto também informou que a Matsushita está completamente esgotada em todas as famílias e fábricas e não representa risco para ninguém.

A Embraco aumentou ou está me vias de concluir o processo de aumento no Brasil e em países pobres em dólares, em percentagens muito semelhantes àquelas aplicadas pela TdB (grande fabricantes (sic) OEMs no Brasil: 18 a 19%, outros países: 14 a 15% em US$). Na Europa (euros) e na América do Norte (dólares), o aumento deve ser de, no mínimo, 8 a 9% para R&F para aplicações comerciais. Ele jura que já aumentou ou está em processo de conclusão de negociações na Europa e na América do Norte, que serão aplicados a partir de 1º de junho de 2004 ou, em alguns poucos casos excepcionais, a partir de 10 de julho de 2004. Ele disse que todos os grandes clientes já estão cientes disso através de reuniões específicas ou cartas já enviadas (clientes como Whirlpool, Electrolux, GE, Bosch, Siemens). Ele também informou que a Embraco do Brasil parece uma casa de malucos; eles estão totalmente esgotados e têm muitos problemas nos portos no sul do Brasil. Observações sobre as ações da TdB Brasil: Grandes fabricantes: nós estamos concluindo negociações para alcançar um aumento de 18 a 22% (mais na família TH) a partir de 1º de junho de 2004 (o primeiro aumento foi uma média de 9% em março de 2004 e esse aumento adicional ficará entre 9 e 13%). Nos mercados de reposição, a partir de 1º de junho de 2004 nós alcançaremos um aumento de 27 a 31% (mais na família TH). Nos grandes fabricantes OEMs e nos mercados de reposição, a Embraco está aplicando ou aplicou percentagens semelhantes.

América Latina, África do Sul, Egito, Turquia e outros países “pobres” (US$). Nós estamos concluindo o processo de aumento para alcançar 14% (em 1º de março de 2004 nós aplicamos o primeiro aumento, que variou entre 5% e 7% dependendo do caso). Na Europa, todos os clientes foram informados dos aumentos. Nós estamos pedindo um pouco mais, para alcançar 8 a 9% em euros, começando com os carregamentos de 1º de junho de 2004 ou, na pior das hipóteses, em 1º de julho de 2004. América do Norte: iremos pedir a todos os clientes um pouco mais, para alcançarmos de 8 a 9% (mínimo), a partir de 1º de junho de 2004 ou, na pior das hipóteses, a partir de 1º de julho de 2004. Atenciosamente, Gerson Veríssimo Reitere-se que a política institucionalizada do cartel era a obtenção de informações comercialmente sensíveis com os concorrentes. Em e-mail datado de 16/08/2004, o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) solicitou ao Sr. Celso Furchi (Tecumseh) que tentasse “conversar com o senhor I [Ingo Erhardt - Embraco], saber como andam as coisas por lá (do tipo: continua a E [Embraco], com a casa completamente lotada em todas as famílias...)”. No e-mail, o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) orientou “afirme que estamos iniciando (e não estudando), por aumento de custos (principalmente aço) e a E [Embraco] o que fará?”: Fl. 150 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) No e-mail, pode-se observar que o Representado Sr.

Gerson Veríssimo (Tecumseh) solicitava a seus subordinados que entrassem em contato com os concorrentes para discutir assuntos referentes ao funcionamento do cartel. Ademais, as ações comercialmente sensíveis a respeito de níveis de produção, custos, “famílias” de compressores e reajustes de preços – que deveriam ser tomadas individualmente - eram discutidas entre as empresas participantes do cartel. Em e-mail do dia seguinte, datado de 17/08/2004, o Sr. Furchi (Tecumseh) relatou ao Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) a conversa que teve com o Sr. Ingo Erhardt (Embraco), que informou que a Embraco está com toda sua capacidade ocupada no Brasil, Europa e China e que não irão ceder às pressões dos clientes brasileiros, principalmente Multibrás, Electrolux e Bosch. O Sr. Celso Furchi (Tecumseh) informou que a Tecumseh estaria iniciando “ações firmes de reajuste no Brasil”. O Sr. Ingo Erhardt (Embraco) informou que já reajustaram 35% em 2004 e compartilhou com seu concorrente estratégia para aumento de preços, que seria feita após estudo comparativo com preços internacionais: Fl. 442 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) Com a finalidade de preparar uma das reuniões do cartel em âmbito internacional, o Presidente da Tecumseh, Sr. Gerson Veríssimo, enviou e-mail em 29/09/2004 a seus executivos, incluindo o Sr.

José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh) e outras pessoas naturais que não estão no polo passivo, para estabelecer as “regras” de funcionamento da empresa e de determinação de preços (fls. 427/432 do Apartado 08700.000245/2015-46, já transcrito anteriormente). A reunião ocorreu na cidade de Nuremberg, em 14/10/2004. Nela estavam presentes representantes da ACC, Danfoss, Tecumseh, Embraco e Matsushita, e foram trocadas informações comercialmente sensíveis, conforme se depreende do resumo da reunião encaminhado pelo Sr. Bartolomeo Genta (funcionário da Tecumseh na Europa) ao Sr. Gerson Veríssimo e outros executivos da Tecumseh, que está juntado às fls. 157/164 do Apartado 08700.000245/2015-46, já transcrito anteriormente. Em 26/09/2005, aconteceu uma nova reunião internacional do cartel, na cidade de Frankfurt na Alemanha. Em documento encontrado na estação de trabalho do Sr. Laércio Hardt (fls. 490/494 do Apartado 08700.000245/2015-46), constam anotações referentes ao fornecimento de quantidades ao cliente Electrolux por “ACC”, “D” [Danfoss], “E” [Embraco], “M” [Matsushita] e “T” [Tecumseh] em porcentagens: Fl. 490 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) Fl. 491 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) Fl. 492 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) Fl. 493 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) Fl.

494 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) No documento de fl. 518 do Apartado 08700.000245/2015-46 consta uma correspondência entre o Sr. Gilberto Heinzelmann (Whirlpool/Embraco) e o Sr. Laércio Hardt (Whirlpool/Embraco) a respeito de acertos estabelecidos entre o Sr. Gilberto e o Sr. Kaisha Masuda de 10/02/2005 sobre o mercado de compressores. Observe-se, por exemplo, informações sobre volume de produção, compartilhamento de informações sobre condições de negociação com clientes e estratégias comerciais a serem implementadas em diversos países. Nessa evidência, é possível notar o quão comum é a troca de informações sensíveis entre concorrentes e o quão organizado foi o cartel internacional de compressores herméticos. Fl. 518 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) Foram encontrados também anotações do Sr. Laércio Hardt sobre a participação de mercado das concorrentes Embraco, Danfoss, Mat (Matsushita), ACC, TEC (Tecumseh), bem como as estratégias comerciais dessas empresas (transcritas abaixo). Dentro do contexto do cartel, isto é, considerando as provas de comunicação entre concorrentes anteriormente colacionadas, entendo que esse documento é uma compilação dos dados sensíveis já compartilhados entre as Representadas: Fl.

499 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apreendido nas diligências de busca e apreensão) Esse compartilhamento de informações sensíveis nas reuniões também foi verificado no e-mail enviado pelo Sr. Gerson Veríssimo ao Sr. Ed Buker (fls. 78/81 do Apartado 08700.000245/2015-46, já transcrito anteriormente). 5.8.7. Aumentos de Preços O cartel internacional de compressores fixou entre os concorrentes reajustes de preços a serem repassados aos clientes. Esses reajustes normalmente eram feitos após reuniões do cartel. Peço licença para listar em ordem cronológica algumas dessas reuniões e reajustes de preço entre integrantes do cartel: Data Reunião Reajuste 31/05/2001 Realizada em Joinville, na sede da Embraco (fls. 239/241 do Apartado 08700.000245/2015-46) Reajuste de preços (17-18%), valendo a partir de 31/10/2001 29/09/2001 Embraco e Tecumseh (fl. 408 do Apartado 08700.000245/2015-46) (i) Aumento de 18% ao grupo B.S.G. (Bosch), com redução do volume de vendas na Europa e aumento de preços no Brasil, e (ii) aumento ao grupo ELX (Electrolux) 07/07/2004 16/10/2004 Conversa do Sr. Celso Furchi (Tecumseh) com Ingo Erhardt (Embraco) (fl. 441 do Apartado 08700.000245/2015-46) Aumento de preços no Brasil na faixa de 8% a 9%, podendo chegar a 20% no restante da América Latina.

O aumento poderia ser implementado entre agosto e setembro As elevações de preços eram geralmente mascaradas e “eram combinadas faixas de aumento e não um valor único, inclusive para não chamar atenção dos clientes quanto à possível combinação”[84] (fl. 384 do Apartado 08700.000245/2015-46). Os mecanismos de camuflagem abrangiam também a própria formação do preço e os infratores combinavam que “a referência por vezes era aumentos de ‘um dígito’ ou ‘dois dígitos’”[85] (fl. 388 do Apartado 08700.000245/2015-46) para não ficar tão evidente que o cartel estava em andamento. A título de exemplo, esse reajuste pode ser observado no e-mail enviado pelo Sr. Ingo Erhardt (Embraco) ao Sr. Dario Isleb, gerente de vendas América Latina da Embraco. Nesse e-mail, intitulado de “Negociações Brasil”, é revelada a estratégia de aumento de preços do mercado nacional e a carta enviada aos clientes informando o reajuste: Fls. 947/950 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelo Sr. Ingo Erhardt) Os aumentos de preços eram recorrentes e frequentemente discutidos em reuniões entre concorrentes, tal como verifico nos depoimentos abaixo destacados: “QUE ocorreram duas reuniões em Joinville com a Embraco em março e novembro de 2004; QUE na reunião de março estiveram presentes, além dos Srs. ERNESTO HEINZELMANN, GILBERTO HEINZELMANN e INGO ERHARDT, o Sr. Daílson Farias e discutiram o aumento de preços para diversos mercados, inclusive Brasil;

QUE em 18 de novembro de 2004 estavam na reunião entre Tecumseh e Embraco, da parte da Embraco, os Srs. Laércio Hardt, Ernesto Heinzelmann, Dário Gert Sleb (sic), Daílson FARIAS e Gilberto Heinzelmann em uma sala dentro da Embraco, localizada em um prédio acessório ao principal conjugado com um restaurante vip da empresa; QUE não se recorda dos percentuais de aumento fixados em cada reunião, e que o objetivo principal da reunião de novembro foi planejar a negociação perante clientes para 2005; QUE se chegou a comentar na reunião sobre os principais clientes; QUE os principais clientes no Brasil eram Whirlpool, Bosch, Electrolux, Mabe e Esmaltec. (...) QUE nessas conversas, com Daílson, por exemplo, existia uma cobrança pelo o que havia sido combinado porque alguns clientes informavam que não iriam fechar negócio porque o concorrente não aplicou o aumento combinado; QUE o MAURO MENDONÇA já foi funcionário subordinado à Celso FURCHI e do depoente e foi discutir um aumento aplicado para um cliente em Recife, C’FRIO, que havia perdido para a Embraco. QUE o objetivo dessa reunião foi o Daílson mostrar que havia aplicado o aumento combinado e que o cliente poderia estar blefando. (...) QUE na TECUMSEH GERSON era o único que detinha poderes para determinar os aumentos e controlava a negociações com os clientes e depois monitorava os aumentos;

QUE nas reuniões entre EMBRACO e TECUMSEH eram combinadas faixas de aumento e não um valor único, inclusive para não chamar atenção dos clientes quanto à possível combinação” (declarações do Sr. Januário Domingos Solignon, fls. 383/384 do Apartado 08700.000245/2015-46). --------------------------------------------------------------------------------- “QUE em janeiro de 2004 participou de um almoço-reunião, acompanhado do Sr. GERSON VERÍSSIMO, em uma cidade próxima a Joinville que não se recorda o nome, com o Sr. INGO ERHARDT e o Sr. ERNESTO HEINZELMANN, e que o assunto era a necessidade de repasse de preços, evolução de custos, demanda e oferta e que foi combinada uma reunião para se discutir o assunto com mais profundidade que acabou por se realizar em março do mesmo ano em Joinville com as presenças do Sr. ERNESTO, INGO ERHARDT e o Sr. GILBERTO HEINZELMANN; QUE em fins de 2004 ocorreu uma terceira reunião em Joinville com ERNESTO, GILBERTO e LAÉRCIO HARDT; QUE também se recorda de uma reunião em 2001 em Joinville para tratar dos assuntos aumento de preços para clientes, em que foram discutidas bandas de preço; (...) QUE pelo o que era informado, nas reuniões eram discutidas faixas de preços de aumento ou nível de descontos (declarações do Sr. José Celso Lunardelli Furchi, fls. 385/386 do Apartado 08700.000245/2015-46). Nos trechos acima, é possível notar o envolvimento direto, pelo menos, dos Srs.

Gerson Veríssimo (Tecumseh), Dário Gert Isleb (Embraco), Daílson Farias (Embraco), Ingo Erhardt (Embraco), Ernesto Heinzelmann (Embraco), Gilberto Heinzelmann (Embraco), Laércio Hardt (Embraco) e Mauro de Carvalho Mendonça (Tecumseh) no aumento coordenado de preços de compressores. O Sr. Ernesto Heinzelmann (Embraco) tinha autoridade para definir preços dos compressores herméticos para refrigeração de forma autônoma na Embraco. Observa-se que este executivo mantinha contato com o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) para definição de percentuais de aumento de preços dos compressores, como por exemplo, no seguinte trecho de e-mail enviado pelo Sr. Gerson Veríssimo ao Sr. Januário Soligon "(...) esse mínimo de 6% foi conversado com o Sr. E, o chefão por lá e é compromisso ". Ou seja, o Sr. Gerson Veríssimo já havia acordado com o Sr. Ernesto Heinzelmann um compromisso de aumento de preço dos compressores em 6%: Fl. 234 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelos Beneficiários) Em 20/09/2001, Embraco e Tecumseh trocaram informações por meio dos Srs. José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh), Sr. Ingo Erhardt (Embraco) e Sr. José Roberto Leimontas (Embraco) para discutir aumentos de preços, compensações de mercados (Brasil e Alemanha) e compartilhar estratégias de negócios das duas empresas, especialmente para clientes brasileiros (Electrolux): Fl. 408 do Apartado 08700.000245/2015-46 (apresentado pelo Sr. José Celso Lunardelli Furchi) Legenda[86]:

*cps = compressores Na mencionada conferência, Embraco e Tecumseh, inclusive com participação das pessoas naturais José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh), Ingo Erhardt (Embraco), José Roberto Leimontas (Embraco) e Miguel Estevão de Avellar (Tecumseh), compartilham informações sobre estimativas de venda (itens 1, 2, 3 e 6), capacidade produtiva (item 3), interesse em produzir em uma ou outra região (itens 1, 2, 3 e 6), formação de preços de seus produtos (item 8) e informações sobre clientes (seta abaixo do item 8). No primeiro ponto, o Sr. Ingo Erhardt (Embraco) informou à Tecumseh condições de negociação com clientes, inclusive quanto ao percentual pretendido de preços: “Ingo informava no contato quer não teria acordo e nem negociação com os clientes. Que a Embraco iria aplicar o aumento de 18% de forma integral, e que ninguém de sua equipe de vendas abriria negociação quanto a este percentual”[87] (fl. 412 do Apartado 08700.000245/2015-46). Já no segundo, o Sr. Ingo (Embraco) revelou à Tecumseh informações sobre volume de vendas e de preço tanto no Brasil quanto na Alemanha: “Ingo afirmava que a Embraco tinha contrato com a Bosch e que não poderia aplicar aumento para vendas feitas para a fábrica da Bosch localizada em Giengen na Alemanha (Giengen na der Brenz). No entanto, afirmava ainda que poderia reduzir volume de vendas para a Bosch na Alemanha e que aumentaria o preço em 18% no Brasil” [88] (fl. 412 do Apartado 08700.000245/2015-46).

Informações sobre preços e clientes constam também dos itens 4 e 5 das mesmas anotações: “O Ingo informou que a Embraco iria alterar a lista de preços para o cliente Electrolux (ELX) em dois dias, com aplicação do aumento de 18% “flat”, ou seja, para todos os modelos de compressores. Afirmou ainda que aplicaria o mesmo aumento para a Bosch-Siemens (B.S.) e para a Multribrás em 2 a 3 dias, assim como para o mercado de reposição (SAB – Serviço Autorizado Brastemp, para o qual direciona caixas individuais”[89] (fl. 413 do Apartado 08700.000245/2015-46); “e que o Ingo relatava que a Embraco estava pessimista quanto aos resultados da negociação com a Electrolux, e que previa uma redução de volume de vendas na Europa. Disse que a Embraco estava disposta a “sacrificar” margens de lucro para manter participação de mercado nas fábricas da Electrolux nos Estados Unidos. Reafirma que a Embraco iria aplicar 18% de aumento nas vendas para a Electrolux brasileira. Reafirmava que a Matsushita deveria, provavelmente, ganhar boa parte das vendas para a Electrolux da Austrália” [90] (fl. 413 do Apartado 08700.000245/2015-46). Quanto ao tópico 8, o Sr. José Celso Lunardelli Furchi (Tecumseh) esclareceu que se referia à necessidade de um aumento de preços combinado entre Embraco e Tecumseh, inclusive com participação das pessoas naturais Ingo Erhardt (Embraco), José Roberto Leimontas (Embraco) e Miguel Estevão de Avellar (Tecumseh):

“imagino que a anotação que fiz se refira a uma possível discussão para o final do ano acerca da eventual necessidade de aumento de preços (“próxima rodada – final do ano”)” (fl. 413 do Apartado 08700.000245/2015-46). O reajuste de preços também pode ser visualizado após as reuniões internacionais do cartel, em que claramente ocorreu a troca de informações sensíveis entre as concorrentes e com isso, a estratégia de aumento de preços em nível global. Em anotação datada de 29/10/2004, apresentada pelos Beneficiários, o Sr. Celso Furchi (Tecumseh) relata contato com o Sr. Ernesto Heinzelmann que reporta a saída do Sr. Ingo Erhardt da Embraco e que “jura” (“swear”) estar passando os dados corretos com relação a diversos mercados de atuação da Embraco, inclusive Brasil – indicando predisposição de aumento de preços no Brasil em janeiro de 2005 entre 16 e 17% (fl. 448 do Apartado 08700.000245/2015-46). Entre os documentos apresentados pelos Beneficiários, existe a ata da reunião ocorrida em Frankfurt. Tal ata demonstra, em resumo, que foi relatado aumento de preços já aplicados (jan. 2005 x jan. 2004), discutidas tendências de mercado, informações sobre as vendas de cada um dos participantes e falta de disposição de todos os participantes para redução de preço (fls. 210/232 do Apartado 08700.000245/2015-46). 5.9.

Cumprimento das Obrigações do Acordo de Leniência Para fazer jus aos benefícios enumerados nos artigos 35-B, §4º, inciso I, e 35-C, caput e parágrafo único, da Lei 8.884/94 (com correspondência nos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/11), os Beneficiários devem cumprir as seguintes obrigações: Expor de forma completa os fatos relativos à infração relatada, identificando os demais coautores de tal prática (inclusive sócios, diretores e funcionários que estiveram envolvidos na prática ilegal), descrevendo pormenorizadamente as suas condutas e detalhando o envolvimento dos beneficiários na prática; Apresentar à SDE e ao MPE/SP todas e quaisquer informações, documentos ou outros materiais de que detenha a posse, custódia ou controle, capazes de comprovar a infração relatada e os fatos narrados no “Histórico da Conduta”; Apresentar à SDE e ao MPE/SP todas e quaisquer novas informações, documentos ou outros materiais relevantes de que venham a ter conhecimento no curso das investigações, inclusive acordos, decisões e/ou comunicados emitidos por autoridades estrangeiras da concorrência com relação à investigação afetando o mesmo mercado; Apresentar todas e quaisquer informações, documentos e outros materiais relacionados à prática relatada de que detenha a posse, custódia ou controle, sempre que solicitado pela SDE e MPE/SP no curso das investigações; Cessar completamente seu envolvimento na infração relatada e descrita no “Histórico da Conduta” a partir da propositura deste acordo”;

Cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo relacionado à infração relatada a ser conduzido pela SDE e com os expedientes investigativos que porventura venham a ser instaurados pelo MPE/SP com relação ao mesmo fato; Sempre que solicitado pela SDE e/ou MPE/SP, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais até o seu encerramento; Comunicar à SDE e/ou ao MPE/SP toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento, inclusive os qualificadores; Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações. Considerando que as benesses do Acordo de Leniência só são concedidas pela autoridade antitruste se houver cumprimento das obrigações firmadas no Acordo, é importante examinar se teria existido alguma violação às disposições assumidas pelos Beneficiários. Em análise dos autos, observei que os Beneficiários apresentaram fatos e documentos comprobatórios do cartel internacional de compressores herméticos, prestando toda a colaboração solicitada pela extinta SDE e pela SG à época da instrução. Além disso, não há notícia nos autos de eventual continuidade de prática da conduta anticompetitiva pelos Beneficiários e não houve registros de ausência de honestidade, lealdade e/ou má-fé durante o cumprimento das obrigações dos Beneficiários.

Tendo em vista o cumprimento das obrigações previstas no Acordo de Leniência até então e a efetiva cooperação prestada pelos Beneficiários ao longo de todo o presente Processo Administrativo, entendo que a ação punitiva da Administração em relação à empresa Representada Tecumseh do Brasil Ltda. e às pessoas naturais Representadas Sr. José Celso Lunardelli Furchi, Sr. Januário Domingos Soligon e Sr. Michel Jorge Geraissate Filho deve ser extinta, nos termos dos arts. 35-B, caput, e 35-C, parágrafo único, da Lei 8.884/94, cuja repercussão penal deverá ser considerada pelos órgãos competentes para persecução e processamento criminais das acusações aqui entabuladas. Considerando que as benesses do Acordo de Leniência só são concedidas pela autoridade antitruste se houver cumprimento das obrigações firmadas no Acordo, é importante examinar se teria existido alguma violação às disposições assumidas pelos Beneficiários. Em análise dos autos, observei que os Beneficiários apresentaram fatos e documentos comprobatórios do cartel internacional de compressores, prestando toda a colaboração solicitada pela extinta SDE à época da instrução. Além disso, não há notícia nos autos de eventual continuidade de prática da conduta anticompetitiva pelos Beneficiários e não houve registros de ausência de honestidade, lealdade e/ou boa-fé durante o cumprimento das obrigações dos Beneficiários.

No entanto, tendo em vista que ainda existe um processo desmembrado derivado do presente, autuado sob o nº 08012.005069/2010-82, entendo que o reconhecimento do cumprimento das aludidas obrigações pelo CADE não isenta os Beneficiários de manterem a colaboração no mencionado Processo. Com essas considerações, decreto a extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor dos Beneficiários do acordo assinado para cooperação quanto à investigação do cartel internacional de compressores herméticos com efeitos no Brasil, nos termos do art. 35-B, §4º, inciso I, e do art. 35-C, caput e parágrafo único, ambos da Lei 8.884/94, sem prejuízo da colaboração ainda devida no âmbito do Processo Administrativo 08012.005069/2010-82, caso assim requerido pela Superintendência-Geral. Também foram signatários do Acordo de Leniência as empresas Tecumseh Products Company, Tecumseh Products Company of Canada Ltd., Tecumseh Europe S/A, Tecumseh Products India Private Ltd. e a pessoa natural Sr. Dagoberto Sanchez Darezzo. No entanto, a extinta SDE, ainda em sede de Averiguação Preliminar e na vigência da revogada Lei 8.884/94, arquivou as acusações contra tais Representados pela ausência de indícios de participação de prática anticompetitiva com efeitos no Brasil (fls. 640/752 do Apartado 08700.000245/2015-46).

No entanto, tendo em vista a comprovação dos efeitos no Brasil e a natureza internacional do Acordo, revejo o arquivamento em sede de recurso de ofício para incluir novamente no polo passivo os Representados Tecumseh Products Company, Tecumseh Products Company of Canada Ltd., Tecumseh Europe S/A, Tecumseh Products India Private Ltd. e a pessoa natural Sr. Dagoberto Sanchez Darezzo (art. 7º, inciso IV, e art. 14, inciso VII, ambos da Lei 8.884/94). Outrossim, considerando que tais Representados integram o Grupo Tecumseh, que colaborou ativamente com as investigações, estendo a eles os benefícios decorrentes da assinatura do Acordo de Leniência (art. 35-B, §4º, inciso I, e do art. 35-C, caput e parágrafo único, ambos da Lei 8.884/94, reproduzido também na Lei 12.529/11). 6. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 6.1. Gravidade da Infração O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem. Cartéis levam a aumentos de preços e à redução de oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio.

Não obstante a indiscutível gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau da lesão da conduta, especialmente quanto ao desestímulo ao aparecimento de entrante e às ineficiências nas cadeias superiores da estrutura de produção. No caso concreto, o cartel tem um potencial ainda mais lesivo, uma vez que foi realizado em âmbito internacional, e contou com uma coordenação e controle através de reuniões e contato frequente entre as empresas participantes do cartel, de modo a fazer a manutenção e fiscalização da conduta. É de se ressaltar ainda que essa estrutura se manteve por mais de 10 anos, e contou com reuniões que definiam participações de mercado e regras para as atividades comerciais de cada empresa. Tais razões justificam a aplicação de penalidades em patamares elevados. 6.2. Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé das Representadas condenadas, uma vez que articularam o acordo anticompetitivo em escala transnacional, reduzindo a competitividade do produto compressores herméticos para refrigeração em diversos países, inclusive no Brasil. Além disso, os autos demonstram que os cartelistas tinham consciência da ilicitude da combinação de preços e de que faziam parte de um cartel e que os infratores utilizavam um sistema sofisticado de sofisticação para camuflagem do acordo anticompetitivo, o que incluía “combinadas faixas de aumento e não um valor único, inclusive para não chamar atenção dos clientes quanto à possível combinação” (fl.

384 do Apartado 08700.000245/2015-46) “os participantes da reunião, ao fim da reunião, saíram um a um, para não chamar a atenção e não gerar registro do encontro entre concorrentes” (fl. 387 do Apartado 08700.000245/2015-46). 6.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator Os ganhos, auferidos ou pretendidos, com cartéis internacionais consistem em limitar a competitividade dos produtores de compressores herméticos em todo o mundo. A conduta praticada pelos Representados baseia-se em acordos ilegais para a fixação de faixa percentual para aumentos de preços e níveis de desconto para clientes, a partir da troca de informações relativas a custos, estoques próprios e de clientes entre as empresas concorrentes. 6.4. Consumação ou Não da Infração A infração investigada foi consumada e produziu efeitos no Brasil, conforme já descrito no tópico 4.12. 6.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros Cartéis são as condutas mais lesivas à livre concorrência, acarretando elevada perda de bem-estar e eficiência econômica, como já discutido neste voto. Cartéis geram sobrepreços ao consumidor final, sem que nenhum retorno lhe seja assegurado, bem como prejuízos à disponibilidade de produtos no território nacional advinda da limitação de oferta combinada pelos infratores. Além disso, o acordo ilícito pode evitar a “guerra de preços” entre rivais, da qual o consumidor claramente se beneficia.

No caso concreto, o grau de perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da organização do cartel, em que participavam não só empresas nacionais, mas empresas de outros países, acarretando em consequências para o mercado em nível mundial, o que incluiu o Brasil. 6.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta, uma vez que: (i) a fixação de preços e de aumentos de preços imposta pelos participantes do cartel falseia a concorrência; (ii) o compartilhamento de informações sensíveis – especialmente de preços e de estratégias de venda – permitiu que os concorrentes previamente da atuação uns dos outros, o que reduziu o ímpeto competitivo dos infratores; (iii) a punição (ou ameaça de punição) àqueles que burlem o acordo garante a fiscalização do cartel e a fidelidade dos fornecedores de compressores ao cartel; (iv) a existência de reuniões periódicas e de constantes trocas de e-mails facilitou a implementação da conduta, a limitação de oferta, o compartilhamento de informações sensíveis e a produção de efeitos anticompetitivos em diversos países. Nesse sentido, os efeitos negativos compreenderam não apenas o sobrepreço, mas também a supressão de competitividade mútua combinada pelos participantes do cartel. 6.7. Situação Econômica do Infrator Embora o valor da pena deva estar relacionado com a perda social gerada, é importante também considerar a situação econômica do infrator.

Esse ponto será analisado na individualização das condutas. No que se refere à situação econômico-financeira da empresa como possível atenuante da pena, a ACC alegou que estaria em situação falimentar, a qual teria sido declarada pelo Poder Judiciário italiano em 2013. Além disso, a Representada teria vendido seus ativos de compressores à Italia Wanbao-acc S.r.l (SEI 0135101)[91]. Importante diferenciar dificuldades financeiras de situação falimentar. O enfrentamento de dificuldades financeiras por empresas do setor industrial é recorrente na economia mundial, seja por conta de crises setoriais, seja por conta de má gestão interna ou ainda por falta de demanda de produtos. Essas dificuldades não significam necessariamente que uma empresa esteja em estado de insolvência ou que irá “quebrar”, mas sim que passa por um momento desfavorável em suas atividades. Isso porque, no direito brasileiro, a falência requer a decretação da insolvência jurídica da empresa, a qual é caracterizada por impontualidade injustificada, execução frustrada e/ou prática de atos de falência, nos termos do art. 94 da Lei 11.101/2005. Por outro lado, a insolvência presumida não necessariamente enseja a falência, mas inicia rito de cobrança específico[92], o que é típico de uma empresa que passa por dificuldades financeiras.

Todas essas questões devem ser submetidas ao Poder Judiciário brasileiro a fim de que a alegada situação falimentar seja endereçada pelo direito brasileiro e se possa avaliar, de fato, qual o real estado das obrigações remanescentes e, se for o caso, qual o tipo de insolvência enfrentada pelo Representado. Nesse sentido, a situação falimentar a ser considerada como atenuante específica deve ser demonstrada cabalmente no sentido de explicitar a situação econômico-financeiras à luz do direito brasileiro. Por essas razões, entendo que não há atenuantes aplicáveis às Representadas. 6.8. Reincidência Não houve reincidência. 6.9. Da Individualização da Conduta de Cada Representada 6.9.1. Grupo Tecumseh, Sr. Dagoberto Sanchez Darezzo, Sr. Januário Domingos Soligon, Sr. José Celso Lunardelli Furchi e Sr. Michel Jorge Geraissate Filho Empresas do Grupo Tecumseh e pessoas naturais a ele vinculadas assinaram Acordo de Leniência com a extinta SDE, em que apresentaram fatos e documentos que comprovaram a existência e a atividade do cartel internacional de compressores, cujos efeitos atingiram o Brasil. A confissão trazida pelos Beneficiários aos presentes autos foi corroborada por confissões posteriores junto ao CADE de outros Representados, a saber: Whirlpool S.A., Whirlpool Unidade Embraco – Compressores e Soluções de Refrigeração, S. Daílson Farias, Sr. Ernesto Heinzelmann, Sr. Gerson Veríssimo, Sr. Gilberto Heizelmann, Sr. Laércio Hardt, Sr. Mauro de Carvalho Mendonça, Sr.

Mike Inhetvin, Sr. Nilson Effting, Sr. Paulo Frederico e Meira Oliveira Periquito e Sr. Walter Sebastião Desiderá. As obrigações do Acordo de Leniência foram declaradas cumpridas, razão pela qual não há conduta a ser apenada em relação aos signatários do referido acordo. Decreto, portanto, a extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor dos Beneficiários do acordo assinado para cooperação quanto à investigação do cartel internacional de compressores herméticos com efeitos no Brasil, nos termos do art. 35-B, §4º, inciso I, e do art. 35-C, caput e parágrafo único, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência na Lei 12.529/11), sem prejuízo da colaboração ainda devida no âmbito do Processo Administrativo 08012.005069/2010-82, caso assim requerido pela Superintendência-Geral. 6.9.2. ACC Appliances Components Companies S.p.A Nas reuniões internacionais do cartel, ocorridas na Alemanha, estava presente o Sr. Valter Taranzano, representando a ACC. Alem dele, estavam presentes também representantes das empresas Danfoss, Matsushita e Tecumseh. Nessas reuniões, as empresas Representadas trocavam informações comercialmente sensíveis, e discutiam os percentuais de reajustes de compressores para diversos locais do mundo. O mercado brasileiro foi tratado de forma explicita, relatando aumentos ocorridos no Brasil em 2005.

Além disso, na reunião ocorrida em Frankfurt foram discutidos assuntos como estratégia para “limitação da oferta e não recuo nos preços” dos compressores entre as empresas participantes do cartel. Dessa forma, foram reveladas a ACC estratégias do ramo nacional do cartel e estratégias para evitar que as empresas estrangeiras desestabilizassem a elevação de preços combinada entre os infratores. Assim sendo, o cartel internacional produziu efeitos no Brasil. O contato entre os representantes das empresas cartelistas era frequente. Em vários momentos houve a troca de e-mails confidenciais e contatos pessoais e telefônicos a fim de fazer a manutenção do cartel e preparar futuras reuniões, conforme documentos já apresentados neste voto. Com base nessas razões e elementos probatórios, bem como nos demais acostados nos presentes autos, entendo que a Representada ACC praticou as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.9.3. Danfoss A/S O executivo da Danfoss, o Sr. Lars Snitkjaer, ocupava o cargo de Diretor de Vendas e Marketing da Danfoss. Ele era o contato para tratar de assuntos referentes ao cartel, como se observa nos documentos trazidos pelos beneficiários e corroborados pelos documentos apreendidos. O Sr.

Lars Snitkjaer era o representante da Danfoss nas reuniões do cartel, como já mencionado anteriormente, nessas reuniões eram tratadas estratégias de aumento de preço a ser implementadas nos meses seguintes, entre outros assuntos. Segundo as declarações do Sr. Michel Jorge Geraissate Filho, o Sr. Gerson Veríssimo comentava sobre contatos com representantes das empresas concorrentes, Valter Taranzano da ACC e Lars Snitkjaer da Danfoss (fls. 387/388 do Apartado 08700.000245/2015-46). O mercado brasileiro foi tratado de forma explicita, relatando aumentos ocorridos no Brasil em 2005. Além disso, na reunião ocorrida em Frankfurt foram discutidos assuntos como estratégia para “limitação da oferta e não recuo nos preços” dos compressores entre as empresas participantes do cartel. Dessa forma, foram reveladas a Danfoss estratégias do cartel nacional, e estratégias para se evitar que as empresas estrangeiras desestabilizassem o cartel nacional em relação à elevação de preços (fls. 219/232 do Apartado 08700.000245/2015-46). Nesse sentido, nas declarações do Sr. Januário Domingos Soligon (Tecumseh), houve a afirmação de que a Danfoss não vende para clientes da Tecumseh no Brasil, o que demonstra que a escolha de não competir no Brasil não foi uma estratégia individual, mas sim determinada pelo cartel (fl. 383 do Apartado 08700.000245/2015-46).

Em documentos já apresentados neste voto, consta a comunicação frequente do representante da Danfoss e altos funcionários das outras empresas participantes do cartel. Nesses contatos eram discutidos percentuais de aumento de preços, quantidades produzidas e comercializadas, além de outras variáveis comercialmente sensíveis. Com base nessas razões e elementos probatórios, bem como nos demais acostados nos presentes autos, entendo que a Danfoss praticou infração punível pelo art. 20, incisos I a IV, e pelo art. 21, incisos I, II, III, VIII, X e XXIV, da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11. 6.9.4. Panasonic O Sr. Kaisha Masuda, executivo da Matsushita/Panasonic, representou a empresa na reunião entre concorrentes realizada em Nuremberg no dia 14/10/2004 (fls. 157/164 do Apartado 08700.000245/2015-46). Nessa reunião também estavam presentes representantes das empresas ACC, Danfoss e Tecumseh, concorrentes da Panasonic no mercado de compressores herméticos para refrigeração, ocasião em que foram compartilhadas informações sensíveis sobre preços, aumentos de preços, atuação geográfica, fontes de insumos, clientes e planos estratégicos de negócio. Outro contato semelhante com concorrentes está acostado à fl. 191 do mencionado apartado, a qual continha também uma discussão sobre “aproximação geral para negociação com os maiores fabricantes (Bosch, Electrolux, Whirpool, Indesit, Liebherr, Arcelik e Vestel)”.

Segundo documento apresentado no Acordo de Leniência, é possível observar que a Panasonic participou de discussões sobre estratégias de aumento de preço com o fim de restabelecer o “preço normal dos produtos e recuperação dos custos de matéria prima” (fls. 157/164 do Apartado 08700.000245/2015-46). Esse documento comprovou a existência de uma reunião entre representantes das empresas ACC, Danfoss, Matsushita, Embraco e Tecumseh para o compartilhamento de segredos de negócio sobre compressores em âmbito mundial. Entre os concorrentes, foram reveladas estratégias de precificação, clientes, estruturas de custos, planos de expansão, situação econômico-financeira e diversas outras informações sensíveis, cuja revelação pode comprometer a competitividade de um mercado. Importante ressaltar que o mercado brasileiro foi tratado de forma explícita, inclusive relatando os aumentos de preço a serem implementados no ano de 2005. O contato da Panasonic, por meio do Sr. Kaisha Masuda, com as empresas cartelistas era frequente. Em vários momentos, houve troca de e-mails confidenciais, contatos telefônicos e reuniões a fim de fazer a manutenção do cartel e preparar futuras reuniões, o que corroborou a versão dos Beneficiários acerca da participação da Panasonic no cartel. Aliás, a dinâmica de contato frequente entre as cinco empresas também foi evidenciada pela pauta de reuniões juntada à fl. 233 do Apartado 08700.000245/2015-46 e do contato entre concorrentes registrado às fls.

439 do mesmo apartado. Em um dos documentos apreendidos na estação de trabalho do Sr. Gilberto Heinzelmann (Embraco), este relata para o Sr. Laércio Hardt (Embraco) conversa mantida em 10/02/2005 com o Sr. Kaisha Masuda (fl. 500 do Apartado 08700.000245/2015-46). Neste documento, o Sr. Gilberto Heinzelmann, que ocupava cargo de gerente mundial de vendas e marketing da Whirlpool S.A., destaca que tratou assuntos como descontos para clientes e níveis de percentual para aumentos de preços, bem como agendou um jantar com o Sr. Masuda no Japão no dia 12 (quarta feira)[93] (fl. 518 do Apartado 08700.000245/2015-46). Outrossim, o Sr. Gerson Veríssimo (Tecumseh) afirmou que as reuniões aconteciam “nos últimos 12 anos (...) com a presença da Tecumseh, Embraco, Danfoss, ACC e Matsushita, sempre confidencial e sem registro. Elas eram boas para evitar ou reduzir o impacto de custos na nossa indústria” (fls. 79/80 do Apartado 08700.000245/2015-46) e que a Panasonic participava de esquemas de limitação de oferta e não recuo de preços, o que era combinado em reunião (fls. 299/300 do Apartado 08700.000245/2015-46). Com base nessas razões e elementos probatórios, bem como nos demais acostados nos presentes autos, entendo que a Representada Panasonic praticou as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.9.5. Sr. Ingo Erhardt O Representado Sr.

Ingo Erhardt exercia o cargo de Diretor Mundial de Vendas e Marketing da Embraco, à época dos fatos reportava-se ao Sr. Ernesto Heinzelmann. Como se pode observar nos documentos trazidos pelos Beneficiários e corroborados pelos documentos apreendidos, o Sr. Ingo Erhardt também participou de diversas reuniões entre os representantes das empresas envolvidas no cartel, bem como mantinha contato telefônico com os Srs. Celso Furchi e Januário Soligon, representantes da Tecumseh e subordinados ao Sr. Gerson Veríssimo. De acordo com os documentos trazidos pelos Beneficiários e corroborados pelos documentos apreendidos, nota-se que o Sr. Ingo Erhardt participou de reunião realizada em Joinville, em maio de 2001. Nessa reunião estavam presentes os Srs. Celso Furchi, José Malagutti e Walter Sebastiao Desiderá, pela Tecumseh; e Mike Inhetvin, pela Embraco. Nessa reunião, foi acordado um percentual de ajustes que seria aplicado a todos os clientes além de troca informações sobre posição e divisão de mercado, situação de clientes e preços de insumos (fls. 239/241 do Apartado 08700.000245/2015-46). A participação do Representado em outra reunião confidencial do cartel, ocorrida no dia 30/05/2001 é registrada nas declarações de José Aluízio Malagutti, Miguel Estevão de Avellar e Mauro de Carvalho Mendonça prestadas à SDE/MJ e ao MP/SP (fls. 1033/1039, 1107/1113 e 1047/1051 do Apartado 08700.000245/2015-46). Alguns meses depois, o Sr.

Ingo Erhardt participou de reunião com funcionários da Tecumseh igualmente ocorrida na sede da Embraco. Segundo declarações prestadas pelo correpresentado Sr. Miguel Estevão Avellar, nessa reunião preparatória para outra, mais detalhada e posterior, discutiu-se a situação do mercado brasileiro de compressores, com menção a grandes clientes além de outros assuntos referentes ao poder das empresas (fls. 1107/1113 do Apartado 08700.000245/2015-46). No mesmo depoimento, o Sr. Miguel Estevão Avellar afirmou ter viajado juntamente com o Sr. Gerson Veríssimo para participar de outra reunião com a Embraco, realizada no início de 2003 na cidade de Navegantes/SC. Nessa ocasião, foram recebidos no aeroporto pelo Sr. Ingo Erhardt juntamente com outro funcionário da Embraco. A reunião ocorreu durante um almoço, em que foi discutida a venda dos compressores das empresas Embraco e Tecumseh para um grande cliente específico (Esmaltec), acordando preço mínimo, além de combinarem reajuste de preços para o mercado de reposição. Importante ressaltar que, conforme declaração do Sr. Miguel Avellar, o Sr. Ingo Erhardt possuía certa autonomia para tratar desses assuntos (fls. 1107/1113 do Apartado 08700.000245/2015-46). Além disso, a ocorrência da reunião foi confirmada no depoimento do Sr. Ingo Erhardt prestado à extinta SDE durante a fase de instrução do presente Processo Administrativo, in verbis:

“[...] Que se recorda de uma reunião entre funcionários da tecumseh e funcionários da Embraco em um restaurante em praia próxima a Joinville. Que se dirigiu para esta reunião porque Ernesto Heinzelmann lhe pegou pelo braço e disse: vamos almoçar com a tecumseh. Que o Sr. Gilberto Heinzelmann já estava com o Sr. Emesto Heinzelmann no momento em que Sr. Ernesto Heinzelmann chamou o declarante para o almoço. Que conhece o Sr Gerson Veríssimo desde o ano de 1999, sendo que o conheceu por meio de feiras tanto no Brasil como no exterior. Que nunca ligou para o Sr Gerson Veríssimo, mas que este o telefonava. Que Gerson Veríssimo estava presente na reunião no restaurante, mas e que na outra reunião nas dependências da Embraco o ser Gerson Veríssimo não estava presente.[ ... ]”. Consta dos autos, ainda, que, segundo as declarações feitas pelo Sr. José Celso Lunardelli Furchi (fls. 385/386 do Apartado 08700.000245/2015-46), em janeiro de 2004, o Sr. Ingo Erhardt participou de outro almoço com os executivos da Tecumseh para tratar da necessidade de repasse de preço, evolução de custos, demanda e oferta. Segundo documento de fls. 382/384 do Apartado 08700.000245/2015-46, o Sr. Ingo Erhardt também mantinha contato com os Srs. Celso Furchi e Januário Soligon para supervisionar se os acordos mantidos pelo cartel estavam efetivamente sendo cumpridos. Nesse sentido, no documento apresentado pelos Beneficiários (fl. 441 do Apartado 08700.000245/2015-46), consta anotação do Sr.

Celso Furchi relatando conteúdo de conversa com o Sr. Ingo Erhardt em que há troca de informações comercialmente sensíveis entre as duas empresas com relação a diferentes mercados, inclusive Brasil. Em e-mail apresentado pelos Beneficiários (fls. 442/443 do Apartado 08700.000245/2015-46), o Sr. Celso Furchi relatou ao Sr. Gerson Veríssimo conversa que teve com o Sr. Ingo Erhardt, em que há a troca de informações sobre clientes e o compartilhamento de estratégia para aumento de preços. Com base nessas razões e elementos probatórios, bem como nos demais acostados nos presentes autos, entendo que as evidências apontadas são suficientes para demonstrar a participação do Sr. Ingo Erhardt na consolidação do cartel de compressores em âmbito nacional, pelo menos entre os anos de 2001 e 2004. Assim, entendo que o Representado Sr. Ingo Erhardt praticou as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.9.6. Sr. José Roberto Leimontas O Representado Sr. José Roberto Leimontas ocupava o cargo de Gerente Corporativo – Administração de Vendas da Embraco à época dos fatos, isto é, o Representado exercia posição de administrador da Embraco e deve ser penalizado como tal pela participação direta na infração contra a ordem econômica ora examinada.

As evidências presentes nos autos mostram que o Representado participou de reuniões com representantes das empresas envolvidas no cartel em pelo menos três ocasiões. Na primeira delas, que ocorreu na cidade de Joinville/SC em 30/05/2001, o representado reuniu-se com representantes da Tecumseh para tratar de reajuste nos preços de compressores, ocasião em que também foram discutidas variáveis comercialmente sensíveis referentes ao mercado de compressores herméticos, inclusive política de preços a ser adotada em relação a grandes clientes (fls. 239/241 do Apartado 08700.000245/2015-46). A presença do representado na referida reunião foi atestada por declarações de José Aluízio Malagutti e Walter Sebastião Desiderá à extinta SDE (fls. 1033/1039 do Apartado 08700.000245/2015-46). As demais ocasiões em que o Representado reuniu-se com executivos da Tecumseh encontram-se registradas em anotações manuscritas do Sr. José Celso Lunardelli Furchi, executivo da Tecumseh e Signatário da Leniência (fls. 407 e 651/652 do Apartado 08700.000245/2015-46). Essas anotações permitem concluir que o Representado participava das negociações de percentuais de aumentos de preços e redução de volume de produção. Dessa forma, os argumentos do Representado no sentido de exercer somente funções técnicas, sem qualquer competência para determinar preços de compressores não bastam para tornar sua conduta invulnerável à incidência das normas de defesa da concorrência.

De fato, houve a presença do Representado nos encontros em que foram tomadas decisões anticompetitivas, bem como em outras reuniões do cartel que permitem presumir que o Representado sabia da ilegalidade das reuniões e da conduta praticada. Em outras palavras, o Representado não era apenas uma testemunha inocente de um ilícito, é extremamente improvável que tenha participado das reuniões para exercer papel meramente decorativo, sem qualquer contribuição para o objeto do encontro. Com base nessas razões e elementos probatórios, bem como nos demais acostados nos presentes autos, entendo que o Representado Sr. José Roberto Leimontas praticou as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 6.9.7. Sr. Miguel Estevão Avellar Em 03/09/2009, o Representado Miguel Estevão de Avellar compareceu espontaneamente perante o Ministério Público do estado de São Paulo, após ter tomado conhecimento dos fatos apurados no presente processo, e ter se comprometido a cooperar com as investigações. Nessa ocasião, o Representado confessou a sua participação em diversas infrações concorrenciais, ainda que em papel meramente auxiliar ou subordinado. O representado ocupava o cargo de gerente de vendas internacionais da Tecumseh, tendo a oportunidade de representar a empresa na América Latina, na América do Norte e depois Europa.

Alguns anos depois, assumiu o cargo de gerente de vendas Brasil, no qual permaneceu até 2003. Na maioria das vezes tinha que se reportar ao presidente da empresa, o Sr. Gerson Veríssimo (fl. 1103 do Apartado 08700.000245/2015-46). Enquanto ocupava o cargo de gerente de vendas Europa, o Representado afirmou ter viajado com o Sr. Gerson Veríssimo para Joinville, na sede da Embraco, ocasião em que entraram na empresa sem se identificarem e discutiram variáveis comercialmente sensíveis referentes ao mercado de compressores herméticos, inclusive política de preços a ser adotada em relação a grandes clientes (fls. 1107/1113 do Apartado 08700.000245/2015-46). Antes de chegar a Joinville, o Sr. Gerson Veríssimo esclareceu qual seria a pauta da reunião, que consistia em estabelecer um acordo de preços com seu concorrente mais forte, a Embraco. Ele também deixou claro para todos que o encontro e seu teor eram sigilosos e que deveriam ser mantidos na confidencialidade. A participação do Representado em outra reunião confidencial do cartel, ocorrida no dia 30/05/2001 é registrada em depoimentos do Sr. José Aluízio Malagutti, Walter Sebastião Desiderá e Mauro de Carvalho Mendonça, prestados igualmente à extinta SDE/MJ e ao MPE/SP. Nessa reunião foram discutidos reajustes no preço e troca informações sobre posição e divisão de mercado, situação de clientes e preços de insumos (fls. 1033/1039, 1107/1113 e 1047/1051 do Apartado 08700.000245/2015-46).

O Representado não era apenas uma testemunha inocente de um ilícito, é extremamente improvável que tenha participado das reuniões, cumpre destacar, realizadas em outras cidades, para exercer papel meramente decorativo, sem qualquer contribuição para o objeto do encontro. Nesse sentido, José Aluízio Malagutti, funcionário da Tecumseh que participou de uma dessas reuniões na companhia do Representado, confirmou em suas declarações à SDE/MJ e ao MPE/SP que todos os participantes tinham consciência da ilicitude da tarefa que o Sr. Gerson Veríssimo lhes impusera, mas que ainda assim não negaram ou mostraram qualquer óbice a realizá-la (fls. 1033/1039 do Apartado 08700.000245/2015-46). Dessa forma, os argumentos apresentados em sede de defesa e alegações pelo Representado, referentes à subordinação hierárquica e à suposta limitação de autonomia decisória sobre questões comerciais e estratégicas, não bastam para tornar sua conduta invulnerável à incidência das normas de defesa da concorrência. Com base nessas razões e elementos probatórios, bem como nos demais acostados nos presentes autos, entendo que o Representado Sr. Miguel Estevão Avellar praticou as infrações à ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). 7.

Das Bases de Cálculo das Penalidades Pecuniárias Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas naturais administradoras de empresas. Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/94 são mais benéficos às entidades de classe e às demais pessoas naturais envolvidas em infrações à ordem econômica. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência e fixo as penalidades cabíveis. Discussão relevante nesse caso é a base de cálculo a ser utilizada para a fixação da multa às condenadas.

Para tanto, nada obstante a notificação da instauração ter solicitado os dados de faturamento, meu gabinete encaminhou em 05/01/2016 ofício às Representadas requerendo explicitamente (i) o faturamento bruto referente ao ramo de atividade a que pertence o produto objeto da investigação (incluir matriz e eventuais filiais) relativamente ao ano-calendário de 2008, o qual é anterior à instauração do Processo Administrativo em referência, (ii) o faturamento bruto total do oficiado (incluir matriz e eventuais filiais) relativamente ao ano-calendário de 2008, o qual é anterior à instauração do Processo Administrativo em referência, (iii) os impostos devidos, com discriminação por tipo (IRPJ, ICMS, IPTU ou ITR, etc.) relativamente ao ano-calendário de 2008, o qual é anterior à instauração do Processo Administrativo em referência e (iv) outras informações que as Representadas reputassem relevantes (SEI 0151400, 0151403 e 0151404). Destaco abaixo excertos das respostas da ACC, da Danfoss e da Panasonic a esses ofícios: “Conforme já explicado ao CADE ao longo do processo, o Grupo ACC alienou suas divisões e ativos relacionados à produção de compressores herméticos para refrigeração, sendo certo que a ACC não possui mais acesso às informações de tal operação.

Assim, diante das considerações e das limitações já indicadas ao longo da investigação, a ACC apresenta novamente tabela contendo informações sobre o total de vendas de compressores herméticos para refrigeração (aplicação de uso comercial) no Brasil” (ACC, petição enviada em 12/01/2016, SEI 0154425). --------------------------------------------------------------------------------- “(...) Por esse motivo, a Danfoss respeitosamente entende que o faturamento bruto registrado no Brasil em 2008 pelo Grupo Danfoss que é relevante para a presente investigação é aquele referente às vendas de compressores herméticos para refrigeração domésticos e comerciais leves apenas (R$ 216.704,89, e permanece à inteira disposição deste Tribunal para fornecer qualquer informação adicional nesse sentido que possa ser considerada necessária” (Danfoss, petição protocolizada em 22/01/2016, SEI 0158267)[94]. --------------------------------------------------------------------------------- “A PEW não registrou nenhum faturamento referente a compressores herméticos para refrigeração no Brasil ou no mundo. Na verdade, conforme esclarecido pela PEW em diversas oportunidades ao longo da presente investigação, a PEW nunca produziu ou vendeu compressores herméticos e, portanto, a resposta para esta questão é “zero”.

Nesse sentido, a PEW também esclareceu (e apresentou os dados de venda relevantes) que o Grupo Panasonic apenas comercializou compressores no Brasil por meio da Panasonic Corporation, empresa controladora em última instância do Grupo Panasonic. Conforme informado nestes autos, a Panasonic Corporation apenas exportou para o Brasil uma quantidade muito reduzida de compressores herméticos para refrigeração para um único cliente por meio de um regime de drawback” (Panasonic, petição protocolizada em 18/01/2016, SEI 0156401) [95]. As Representadas tentaram encartar a tese de que as vendas do produto no Brasil poderiam refletir o faturamento no ramo de atividade considerado. Ocorre que mercado relevante e ramo de atividade são conceitos diferentes, sendo aquele um subconjunto deste. A Resolução CADE 3/2012, que expediu a lista de ramos de atividades empresariais para fins de aplicação do art. 37 da Lei 12.529/11, estabeleceu que está no ramo de atividade 69 “fabricação de máquinas e equipamentos (motores, bombas, turbinas, compressores, válvulas e registros, máquinas-ferramenta e outros, além de suas peças e acessórios)”. Veja que o mercado relevante – compressores – está inserido em um grupo muito maior de contas dentro do ramo de atividade. Por isso, ao responder as informações do CADE apenas com as vendas de compressores, as Representadas subestimaram o faturamento legal, ou seja, os valores por elas apresentados são imprestáveis para o cálculo requerido pelo art.

37, inciso I, da Lei 12.529/11. Outrossim, ainda que fosse possível, a consideração da proxy de “vendas” ou de qualquer variável a elas relacionadas não se afigura factível no caso concreto, uma vez que a limitação da oferta foi combinada entre os cartelistas e a atitude deliberada de “não-venda” fazia parte do esquema de aumentos artificiais de preços entabulados pelo cartel internacional de compressores. Em outras palavras, se a conduta anticompetitiva era exatamente suprimir a oferta – e até mesmo não vender produtos no Brasil como forma de cumprimento do acordo – é natural que o faturamento também seja mascarado e muito aquém da conduta. Por essa razão, inclusive, é que a lei estabeleceu que a base de cálculo não será inferior à vantagem auferida, ou seja, ainda que a venda tenha sido zero, o cartelistas teve ganhos decorrentes da inibição do ímpeto competitivo de seus rivais, os quais estavam menos dispostos a fazer guerras de preços em virtude do acordo. Considerando o cartel ocorrido em âmbito internacional e, portanto, o escopo geográfico do mercado relevante como mundial, o faturamento a ser considerado é aquele auferido pelas empresas em nível mundial.

Se as partes não colaboraram para a apresentação dos dados que embasariam o cálculo do ramo de atividade – que é o critério utilizado pela legislação brasileira – como matéria de defesa para uma eventual condenação, o CADE empenhou seus melhores esforços para alcançar a referida base de cálculo, dos quais resultaram os cálculos expostos neste tópico. Dessa forma, apresentar dados de vendas como faturamento no ramo de atividade é subdimensionar a base de cálculo legal. Na ausência desse dado, a lei de defesa da concorrência permite expressamente que o CADE utilize o faturamento bruto da empresa quando, por qualquer motivo, os dados de ramo de atividade não estejam disponíveis, tal como se verifica no seguinte trecho do §2º do mesmo dispositivo legal: “o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea”. Apresento, então, o faturamento das Representadas: Faturamento Líquido no Mundo em 2008 (net sales) Faturamento Líquido no Mundo em 2008 (net sales) Fonte: Danfoss [96] € 3.638.000,00 [97] R$ 15.061.320,00 Sítio Eletrônico da Danfoss[98] ACC não informado não informado SEI 0156232[99] Panasonic US$ 17.196.120.000,00 R$ 64.829.372.400,00 Fl. 2034 do Apartado 08700.000245/2015-46 Observação:

1 US$ = R$ 3,77 (conversão em 07/03/2016) 1 € = R$ 4,14 (conversão em 07/03/2016) Para a aplicação de alíquotas mais baixas em condutas tão graves quanto a de cartel, entendo que deva haver atenuantes suficientes e plausíveis para que a faixa entre 12% a 15% que este Conselho vem aplicando para cartéis seja alterada, atenuantes essas que não existem no cartel internacional de compressores. Essa faixa de 12% a 15% vem sendo aplicada em diversos casos de minha relatoria e, em princípio, seria o intervalo que eu utilizaria para o presente caso. Isso porque as penalidades impostas aos condenados, entre elas a de multa, devem refletir os critérios de dosimetria estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/11. Nos casos de cartel, entendo que a alíquota deve evidenciar especialmente a gravidade da conduta (inciso I), o grau de lesão à concorrência (inciso V) e a consumação da prática por longo período (inciso IV), que são três das principais variáveis que refletem o elevado prejuízo concorrencial decorrente do acordo anticompetitivo, sem prejuízo dos demais critérios legais.

No presente caso, ressalto que o fato de o presente cartel ter ocorrido em âmbito internacional demonstra ainda mais sua lesividade e a necessidade de ênfase nos três mencionados critérios, tendo em vista os contatos frequentes entre os participantes do cartel, a institucionalização do acordo e a comprovada ocorrência de elevados efeitos no Brasil, especialmente em um setor tão sensível quanto a produção de eletrodomésticos de linha branca. Logo, a alíquota aplicável é a de 15%, sem atenuantes. Por outro lado, a aplicação da faixa de alíquota que exprime a gravidade dessa infração (12% a 15%) sobre o faturamento bruto (art. 37, §2º, da Lei 12.529/11) resultaria, sem dúvida, na maior multa já concedida pela autoridade antitruste brasileira. No entanto, apenas e tão-somente para o caso concreto, entendo que essa proxy seria desproporcional para o impacto gerado na economia brasileira, tendo em vista que a conduta, apesar de grave e inegavelmente reprovável, não possui raízes estruturais que ensejem penalidades em valores tão elevados.

Importante observar que a multa deve ser superior à vantagem auferida, porém, os mais de R$ 11 bilhões que resultariam da condenação no caso concreto - estipulados pela regra subsidiária do faturamento bruto - poderiam ensejar uma sobrepunição, considerando que (i) a receita total de produtos comercializados no Brasil durante a cartel (incluindo os da Tecumseh e da Embraco) é muitíssimo inferior a esse valor, (ii) as empresas condenadas não mais atuam no Brasil, o que reduz a probabilidade de que a prática ainda esteja ocorrendo até hoje e (iii) em adição aos sobrepreços individuais, os ganhos de competitividade gerados pela conduta[100] não alcançariam essas cifras em virtude do tamanho do mercado de compressores. Com isso, entendo que a proporcionalidade impede a utilização do valor do faturamento bruto, o que invoca a hipótese legal do art. 37, inciso II, da Lei 12.529/11 no trecho “nas demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado (...) não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto”. Em relação à faixa de valores considerada, o art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94 é mais benéfica e, portanto, será utilizada no caso concreto. Lembro que a impossibilidade de utilização do critério no presente caso é de cunho jurídico – observância do princípio constitucional da proporcionalidade – e não da inexistência de faturamento bruto propriamente dita. Assim sendo, o dimensionamento da penalidade será feito com base no art.

23, inciso III, da Lei 8.884/94, mais benéfica no presente caso. O intervalo previsto nesse dispositivo legal é de 6.000 a 6.000.000 de UFIR. Considerando que venho utilizando a alíquota de 15% para cartéis, em casos análogos, e que a alíquota máxima prevista na legislação aplicável é de 20%, fiz a mesma gradação dentro do intervalo previsto no inciso III do art. 23 da Lei 8.884/94. Desse modo, fixo a multa em 4.500.000 UFIR.Esse valor deve ser imputado a cada uma das Representadas a título de penalidade pecuniária pelo cometimento de infração contra a ordem econômica tal como explanada no presente voto. Quanto às pessoas naturais, foi necessário calcular a multa esperada da Tecumseh e da Embraco, uma vez que o critério legal estipula que a penalidade pecuniária é um percentual vinculado à multa aplicada à empresa a que a pessoa natural está vinculada. Para tanto, o problema do ramo de atividade persiste, já que a Embraco informou apenas faturamentos totais no mundo e no Brasil (SEI 0177019, 0177234 e 0177231), não obstante meu gabinete ter requerido expressamente os dados atinentes ao ramo de atividade. Lembro, inicialmente, que as empresas Whirlpool/Embraco assinaram TCC em 30/09/2009 nos presentes autos e comprometeram-se a recolher a contribuição pecuniária de R$ 100.000.000,00 em (fls. 305/311 do Apartado 08700.012160/2014-20). Esse valor atualizado pela SELIC acumulada de 63,89% corresponde a R$ 163.890.000,00. Pois bem.

Pela política de acordos do CADE, as multas aplicáveis ao infrator são sempre fixadas em valores iguais ou superiores aos de TCCs negociados tanto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica quanto pela Superintendência-Geral. No cenário mais conservador possível, é possível entender que a multa imputável à Embraco seria, no mínimo, de R$ 163.890.000,00, valor que considerarei como base de cálculo para a multa das pessoas naturais vinculadas à Embraco. No que se refere às alíquotas de imputação de multa às pessoas naturais, utilizarei como parâmetro a regra preconizada pelo art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11 a fim de conferir a devida proporcionalidade à penalidade pecuniária. Também no parâmetro mais conservador possível, estipulo o mínimo legal de 1% para administradores com função de gerência e 2% para administradores com função de direção, tendo em vista o nível de hierarquia nas empresas a que vinculados e sua participação direta na conduta. Essa diferença considera o nível de risco decisório assumido por cada um em suas respectivas atividades. Em outros casos de cartéis, tenho aplicado alíquotas maiores por peculiaridades do caso. No presente processo, entendo que deve haver razoabilidade na aplicação das multas, especialmente no que concerne à ponderação da penalidade em relação ao tamanho do mercado doméstico de compressores.

A partir desses dois elementos, estabeleço a menor multa possível às pessoas naturais vinculadas, mesmo entendendo que esse valor está aquém da atuação incisiva e anticompetitiva dos Srs. Ingo Erhardt e José Roberto Leimontas no cartel: Representado Contribuição Pecuniária TCC Embraco Contribuição Pecuniária Atualizada Alíquota Multa UFIR Ingo Erhardt R$ 100.000.000,00 R$ 163.890.000,00 2% R$ 3.277.800,00 3.080.349,59 José Roberto Leimontas R$ 100.000.000,00 R$ 163.890.000,00 1% R$ 1.638.900,00 1.540.174,80 SELIC = 63,89% (acesso em 15/03/2016), contado a partir de 01/10/2009 A Tecumseh afirmou que a receita interna de vendas de compressores em 2008 foi de R$ 452.413.000,00 e o faturamento no ramo de atividade foi de R$ 859.172.000,00, o qual perfaz o valor de R$ 1.390.483.964,80 (atualizado pela SELIC de 61,84%). Com esse valor, calcula-se a multa aplicável à Tecumseh em caso de condenação com a alíquota de 15% e, em seguida, a aplicável ao Sr. Miguel Avellar no percentual de 1%: Representado Ramo de Atividade atualizado Alíquota PJ Multa Esperada PJ Alíquota PN Multa UFIR Miguel Avellar R$ 1.390.483.964,80 15% R$ 208.572.594,72 1% R$ 2.085.725,95 1.960.084,53 Fonte: SEI 0177202 Subsidiariamente, ainda que se entenda que esse cálculo não corresponda ipsis litteris ao texto legal – o que não é o meu entendimento –, os valores apontados estão na faixa monetária prevista no art.

23, inciso III, da revogada Lei 8.884/94, e as respectivas vinculações ao faturamento informado pelas próprias empresas refletem a proporcionalidade intrínseca à aplicação de penalidades. 8. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pela condenação das empresas Danfoss A/S, Household Compressors Holding S.p.A (antiga ACC – Appliances Components Companies S.p.A.) e Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.) pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11. Além disso, voto pela condenação das pessoas naturais Sr. Ingo Erhardt, Sr. José Roberto Leimontas e Sr. Miguel Estevão de Avellar pela prática de infrações à ordem econômica preconizadas no art. 20, incisos I a IV, e no art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94, os quais possuem correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11. Fixo as multas às Representadas nos seguintes valores, a serem pagos em até 30 (trinta) dias após a publicação da presente decisão: Household Compressors Holding S.p.A (antiga ACC – Appliances Components Companies S.p.A.): 4.500.000 (quatro milhões e quinhentos mil) UFIR, equivalente a R$ 4.788.450,00 (quatro milhões, setecentos e oitenta e oito mil quatrocentos e cinquenta reais); Danfoss A/S:

4.500.000 (quatro milhões e quinhentos mil) UFIR, equivalente a R$ 4.788.450,00 (quatro milhões, setecentos e oitenta e oito mil quatrocentos e cinquenta reais); Panasonic Electric Works Co., Ltd. (antiga Matsushita Electric Works, Ltd.): 4.500.000 (quatro milhões e quinhentos mil) UFIR, equivalente a R$ 4.788.450,00 (quatro milhões, setecentos e oitenta e oito mil quatrocentos e cinquenta reais); Sr. Ingo Erhardt: R$ 3.277.800,00 (três milhões, duzentos e setenta e sete mil e oitocentos reais), equivalente a 3.080.349,59 (três milhões, oitenta mil trezentos e quarenta e nove inteiros e cinquenta e nove décimos) UFIR Sr. José Roberto Leimontas: R$ 1.638.900,00 (um milhão, seiscentos e trinta e oito mil e novecentos reais), equivalente a 1.540.174,80 (um milhão, quinhentos e quarenta mil cento e setenta e quatro inteiros e oitenta décimos) UFIR; Sr. Miguel Estevão de Avellar: R$ 2.085.725,95 (dois milhões, oitenta e cinco mil setecentos e vinte e cinco reais e noventa e cinco centavos). Decreto a extinção da ação punitiva da Administração Pública em favor dos Beneficiários do acordo assinado para cooperação quanto à investigação do cartel internacional de compressores herméticos com efeitos no Brasil, nos termos do art. 35-B, §4º, inciso I, e do art. 35-C, caput e parágrafo único, ambos da Lei 8.884/94, sem prejuízo da colaboração ainda devida no âmbito do Processo Administrativo 08012.005069/2010-82, caso assim requerido pela Superintendência-Geral.

Voto pelo arquivamento das acusações em relação às Representadas Whirlpool S.A. e Whirlpool Unidade Embraco Compressores e Soluções de Refrigeração em decorrência do cumprimento das obrigações estabelecidas nos TCC 08700.001369/2009-09, o que já foi homologado pelo CADE. Outrossim, ratifico o arquivamento em relação às pessoas naturais Sr. Daílson Farias, Sr. Dário Gert Isleb, Sr. Ernesto Heinzelmann, Sr. Gilberto Heinzelmann, Sr. Laércio Hardt, Sr. Michael Inhetvin, Sr. Nelson Effting, Sr. Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito e Sr. Gerson Veríssimo, já excluídas do polo passivo (fl. 2727), tendo em vista a declaração de cumprimento integral das obrigações dos TCCs 08700.001369/2009-09 e 08700.002248/2009-76 já reconhecido pelo Plenário (fls. 1702/1709 e SEI 0058575, 0060232, 0060236 e 0065826). Determino que a Coordenação-Geral Processual realize o traslado do Despacho Decisório AOL 18/2013 (fl. 3719 do Apartado 08700.011912/2014-35) aos autos públicos. Determino o encaminhamento dos Requerimentos 08700.003621/2009-14, 08700.003321/2009-27 e 08700.003622/2009-51 à ProCADE a fim de que avalie o cumprimento integral dos TCCs, considerando o encerramento do presente julgamento, a cláusula sétima dos referidos termos e demais elementos inerentes aos aludidos Requerimentos. Dê-se ciência da presente decisão ao Superintendente-Geral do CADE para eventuais providências que devam ser tomadas em relação a eventuais processos desmembrados e/ou relacionados ao presente feito.

Encaminhe-se cópia do presente voto aos relatores do processo judicial relacionado ao Inquérito Policial 17035/09 (3ª Vara Criminal de São Carlos/SP), da Medida Cautelar 24.408/SP (Tribunal de Justiça de São Paulo), do Agravo de Instrumento 2034855-20.2013.8.26.0000 (Tribunal de Justiça de São Paulo) e do Recurso Especial 1.554.986/SP (Superior Tribunal de Justiça) para ciência e eventuais providências cabíveis. Encaminhe-se cópia do presente voto ao Ministério Público Federal junto ao CADE para ciência e providências, especialmente em relação ao Ministério Público do Estado de São Paulo. É o voto.

Brasília, 16 de março de 2016 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator Anexo 1 – Termos de Compromisso de Cessação (Cartel Internacional de Compressores Herméticos para Refrigeração) TCC nº Requerentes Contribuição Pecuniária ao FDD 08700.003623/2009-03 Miguel Estevão de Avellar DESISTÊNCIA 08700.003622/2009-51 Mauro de Carvalho Mendonça R$ 11.000,00 08700.003621/2009-14 Walter Sebastião Desiderá R$ 15.000,00 08700.003321/2009-27 José Aluízio Malagutti R$ 15.000,00 08700.001369/2009-09 Whirlpool S/A Whirlpool S/A – Unidade Embraco Brasmotor S/A Daílson Farias Dário Gert Isleb Ernesto Heinzelmann Gilberto Heinzelmann Laércio Hardt Michael Inhetvin Nelson Effting Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito R$ 103.068.108,00 08700.002248/2009-76 Gerson Veríssimo R$ 1.100.000,00 Anexo 2 – Multas (Cartel Internacional de Compressores Herméticos para Refrigeração) Representado Multa ACC R$ 4.788.450,00 Danfoss R$ 4.788.450,00 Panasonic R$ 4.788.450,00 Sr. Ingo Erhardt R$ 3.277.800,00 Sr. José Roberto Leimontas R$ 1.638.900,00 Sr. Miguel Estevão de Avellar R$ 2.085.725,95 TOTAL R$ 21.367.775,95 [1] Trecho inexistente nos autos físicos e, portanto, também na digitalização. [2] Art. 79 do Regimento Interno do CADE.

O Plenário do Tribunal reunir-se-á, em sessão ordinária pública, preferencialmente às quartas-feiras, iniciando-se logo após a sessão de distribuição, com previsão de encerramento às 18 (dezoito) horas, podendo ser prorrogada, em caso de necessidade de cumprimento de pauta. Art. 81 do Regimento Interno do CADE. A sessão de julgamento do Tribunal é pública, salvo nos casos em que for determinado tratamento sigiloso ao processo, ocasião em que as sessões serão reservadas. [3] Sem endereço disponível nos autos. [4] Ciência de representante legal constituído nos autos. [5] Ciência de representante legal constituído nos autos (fl. 786). [6] Ciência de representante legal constituído nos autos (fl. 826). [7] Ciência de representante legal constituído nos autos (fl. 824). [8] Ciência de representante legal constituído nos autos (fl. 822). [9] Comparecimento espontâneo junto ao MPE/SP. [10] Mandato de 30/05/2012 a 29/05/2016. [11] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2015. [12] Mandato de 16/01/2014 a 15/01/2017. [13] Mandato de 20/01/2014 a 19/01/2018. [14] Mandatos de 19/01/2010 a 18/01/2012 e 22/02/2012 a 21/02/2014. [15] Mandato de 30/03/2011 a 12/08/2014. [16] Mandato de 16/08/2012 a 15/08/2014. [17] Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, com mandato de 09/07/2015 a 08/07/2019; Conselheiro João Paulo de Resende, com mandato de 15/07/2015 a 14/07/2019; Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, com mandato de 17/07/2015 a 16/07/2019;

Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, com mandato de 16/09/2015 a 15/09/2019. [18] Parecer ProCADE, Processo Administrativo 08012.010932/2007-18, fl. 9507. [19] Processo Administrativo 08012.004599/1999-18, julgado em 11/4/2007. [20] Nesse sentido, ver, entre tantos, os Despachos de fls. 1191 e 4371. [21] Quanto a este último ponto, algumas empresas, inclusive, têm o costume processual de prestar informações importantes para a localização de alguns infratores somente após a notificação de todos os Representados. [22] “Com efeito, não há como transpor automaticamente para o processo administrativo sancionador, cuja finalidade é obviamente punitiva, orientando-se por princípios garantistas aplicáveis ao processo penal, todos os preceitos do estatuto processual civil. É possível admitir, por exemplo, como sustentado por algumas embargantes e pelo Ministério Público Federal, que, em certas situações, exista litisconsórcio passivo necessário em processo administrativo. No caso dos autos, contudo, não há como admitir tal possibilidade. Em primeiro lugar, porque o artigo 47 do CPC claramente não se aplica à hipótese em exame, já que não há disposição de lei nem relação jurídica cuja natureza obrigue o julgador a decidir de maneira uniforme, no caso. Em segundo, porque no processo punitivo, diferentemente do processo civil, a responsabilidade é sempre individual.

Em terceiro, porque, consoante a jurisprudência do STJ, a decisão do CADE não afeta a esfera jurídica de terceiros”. Processo Administrativo 08012.002493/2005-16. [23] “The Mel factory was founded in 1966 under the name Elettromeccanica S.p.A., now changed into ACC COMPRESSORS S.p.A., and has been operating since 1968. It has since produced approximately 150 million compressors installed in refrigerators and freezers all over the world”. Tradução livre: A fábrica Mel foi fundada em 1966 sob o nome Elettromeccanica S.p.A., agora conhecida como Compressors S.p.A., e está em operação desde 1968. Foram produzidos aproximadamente 150 milhões de compressores, os quais foram instalados em refrigeradores e freezers em todo o mundo. Disponível em: < http://www.the-acc-group.com/cgi-bin/WebObjects/WebSite.woa/wa/Nav/goTo?cm=151>. Acesso em 04/03/2016. [24] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [25] WERDEN, G. J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit The Crime. European Competition Journal, março de 2009. [26] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147. [27] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 337. [28] WERDEN, G. J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit The Crime.

European Competition Journal, março de 2009. [29] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of Regulation and Antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 135. [30] VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of Regulation and Antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 127. [31] Tradução livre. MARSHALL, Robert C.; MARX, Leslie. M. The Economics of Collusion. Cambridge: The MIT Press, 2012, p. 130-131. [32] FORGIONI, Paula. A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 342. [33] Para tanto, adoto as observações da extinta SDE à fl. 644: “Compressores herméticos para refrigeração são equipamentos concebidos para comprimir fluído refrigerante. Os compressores são utilizados para diversas aplicações da indústria de refrigeração, incluindo os produtos da chamada “linha branca” (refrigeradores e freezers), além de resfriadores de líquidos, vending manchines e bebedouros, tanto para aplicação doméstica quanto comercial. (...) Ressalte-se que os compressores respondem por parte substancial do custo de geladeiras e freezers (de 20% a 35% do custo final do produto) e um sobrepreço nesses produtos afeta diretamente os consumidores, especialmente a camada mais pobre da população brasileira”. [35] Disponível em: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-1511_en.htm. Acesso em 05/08/2015. [36] Disponível em: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39600/39600_2147_3.pdf.

Acesso em 05/08/2015. [37] SEI 0175566 e 0173803. [38] SEI 0175566 e 0173803. [39] Disponível em: http://www.justice.gov/opa/pr/panasonic-corp-and-whirlpool-corp-subsidiary-agree-plead-guilty-role-price-fixing-conspiracy. Acesso em 18/01/2016. [40] Disponível em: http://www.law360.com/articles/440197/whirlpool-others-reach-41m-compressor-cartel-settlement. Acesso em 05/08/2015. [41] Disponível em: Disponível em: http://www.law360.com/articles/498184/panasonic-whirlpool-strike-48m-compressor-cartel-deal. Acesso em 05/08/2015. [42] SEI 0175566 e 0173803. [43] Disponível em: http://www.law360.com/articles/498184/panasonic-whirlpool-strike-48m-compressor-cartel-deal. Acesso em: 05/08/2015. [44] Disponível em: http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03310.html. Acesso em: 05/08/2015. [45] Disponível em: http://www.acr-news.com/compressor-firm-fined-50000-in-first-canadian-class-action. Acesso em: 05/08/2015 [46] Fls. 2105/2143 do Apartado 08700.000245/2015-46. [47] Fl. 2139 do Apartado 08700.000245/2015-46. [48] SEI 0175566 e 0173803. [49] SEI 0175566 e 0173803. [50] Disponível em: http://www.comcom.govt.nz/the-commission/media-centre/media-releases/2011/high-court-hands-out-3million-penalty-in-refrigerator-compressor-industry-cartel-case. Acesso em: 05/08/2015. [51] SEI 0175566 e 0173803.

[52] “(...) Provou-se que o denunciado, funcionário da VarigLog, se associou com outros funcionários de companhias aéreas concorrentes – American Airlines, KLM, Air France, ABSA, Alitalia, United Airlines, Lufthansa e Swiss – de forma estável e permanente, cada um aderindo à intenção dos demais, com a finalidade de praticar, por reiteradas vezes, o delito de cartel. Eles estavam associados e coordenados com o intuito de atuarem em comum e de modo duradouro, no sentido de ajustar artificialmente os preços de adicional de combustível, no mercado nacional de transporte aéreo de carga brasileiro. Durante cerca de dois anos, os agentes congregaram-se e comunicaram-se, trocando informações sobre o valor e a data de implementação do adicional de combustível, sincronizando e planejando as ações que seriam tomadas pelas empresas onde trabalhavam, com o escopo de eliminar a livre concorrência, já que se tratavam de empresas concorrentes e que dominavam grande fatia do mercado. Os agentes discutiam a operacionalização do cartel de carga aérea – que se consumava reiteradamente –, ajustando-se para atuar da mesma maneira, impondo os mesmos preços para, consequentemente, controlar a oferta e a procura de bens da maneira mais proveitosa para os que dele participavam.

(...)A característica da estabilidade do grupo também se evidencia pelo fato deste se valer das estruturas empresariais sólidas existentes dentro de cada uma das companhias aéreas para construir um esquema criminoso de cartelização do preço do adicional de combustível, no mercado nacional. (...)Ademais, o delito ocasionou prejuízos à inovação, ao impedir que concorrentes aprimorassem seus processos produtivos e lançassem novos e melhores produtos e serviços no mercado, do que ocasiona destruição de riqueza e perda de bem estar do consumidor, além da perda de competitividade da economia como um todo; sem olvidar no aumento da dificuldade à entrada de um competidor no mercado. Isso ainda produziu prejuízos indiretos grandes à economia brasileira, na medida em que o encarecimento do custo do transporte aéreo foi, sem dúvidas, transferido aos preços, com impactos negativos nos volumes de importações e exportações, sonegando oportunidades de escolhas aos consumidores finais de bens importados ou de bens que tivessem insumos importados em sua composição, além de desemprego no setor exportador. Observa-se que o valor do prejuízo, neste caso, é infinitamente superior aos danos decorrentes de delitos patrimoniais comumente praticados pela imensa maioria daqueles que habitam as prisões do país” (Processo 1068/08, Juíza de Direito Fernanda Alonso de Almeida, julgado em 29/01/2014).

[53] “Quando os acordos ocorrem entre empresas que podem ou não estar fisicamente instaladas no mesmo país, mas que atuam ou tem possibilidade de atuar, de forma distorciva ao regramento concorrencial em vigor, a qualquer tempo, em outro território soberano, está-se diante de uma conduta transfonteiriça. (...) Os cartéis internacionais, portanto, são acordos ou ajustes entre empresas com atuação simultânea em mais de um país para alterar, restringir ou eliminar a oferta de bens e serviços” (SANTOS, Karla Margarida Martins. Cartéis internacionais: uma abordagem dos mecanismos extraterritoriais de persecução. São Paulo: LTr, 2007, p. 63-64). [54] EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret; SUSLOW, Valerie. International cartel enforcement: lessons from the 1990s. Disponível em: https://www.umass.edu/economics/publications/econ2001_01.pdf. Acesso em 02/02/2015. [55] EVENETT, Simon; LEVENSTEIN, Margaret; SUSLOW, Valerie. International cartel enforcement: lessons from the 1990s. Disponível em: https://www.umass.edu/economics/publications/econ2001_01.pdf. Acesso em 02/02/2015. [56] Essa conclusão é fortalecida pelo próprio escopo do cartel clássico analisado, na medida em que as empresas cartelizadas se preocupavam em evitar a troca de clientes entre elas. [57] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 59. [58] GILBERTO, André Marques. O processo antitruste sancionador: aspectos processuais na repressão das infrações à concorrência no Brasil.

São Paulo: Lex Editora, 2010, p. 264-265. [59] AgRg no Ag 1206993/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; REsp 130.570/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/09/1997, DJ 06/10/1997, p. 50035. [60] Processo Administrativo 08012.004039/2001-68, julgado em 22/05/2013. [61] Ainda que não se faça essa separação, há precedentes internacionais de condenação de cartéis com base em provas indiretas, entre os quais destaco: (i) Interstate Circuit, Inc. v. United States (306 U.S. 208, 1939), (ii) American Tobacco Co. v. United States (328 U.S. 781, 1946). [62] ES Development, Inc. and Edwin G. Sapot versus RWM Enterprises, Inc., Automotive Group, Inc. e outros (39 F.2d 547 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505), tradução livre. [63] Aalborg Portland A/S and others v Commission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P), tradução livre. [64] Por meio de aditamento de proposta de compromisso de cessação de prática apresentado pela Whirlpool S/A em 29/05/2009 nos autos do TCC 08700.001369/2009-09 e protocolado sob o nº 08700.001972/2009-92, concernente à inclusão das pessoas naturais Sr. Ernesto Heinzelmann, Sr. Laércio Hardt, Sr. Gilberto Heinzelmann, Sr. Dário Gert Isleb, Sr. Daílson Farias e Sr. Michael Inhetvin.

[65] Por meio de aditamento de proposta de compromisso de cessação apresentado pela Whirlpool S/A e demais pessoas naturais em 13/08/2009 nos autos do TCC 08700.001369/2009-09 (não houve número de protocolo, uma vez que o próprio servidor componente da comissão de negociação recebeu a petição), concernente à inclusão da Brasmotor S/A e das pessoas naturais Sr. Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito e Sr. Nelson Effting. [66] “Cláusula Primeira – Da Presunção Legal 1.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa em admissão de fatos na forma da Cláusula Quarta abaixo, em relação ao Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11. 1.2. Os Compromissários e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. (...) Cláusula Quarta – Exigência do artigo 129-G 4.1. O GRUPO EMBRACO admite, na forma do art. 129-G do Regimento Interno do CADE, a existência de contatos entre funcionários da Embraco e funcionários da concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao Artigo 20 da Lei n. 8.884/94. 4.2.

Os Compromissários Daílson Farias, Dário Gert Isleb, Ernesto Heinzelmann, Gilberto Heinzelmann, Michael Inhetvin e Nilson Effting, (sic) admitem, na forma do art. 129-G do Regimento Interno do CADE, a existência de contatos entre funcionários da Embraco e funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao Artigo 20 da Lei n. 8.884/94. 4.3. O Compromissário Paulo Frederico Meira de Oliveira Periquito, tendo agora tomado conhecimento dos fatos relevantes deste Processo e, com base nos documentos que foram juntados aos autos do Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11, admite, na forma do art. 129-G do Regimento Interno do CADE, a existência de contatos entre funcionários da Embraco e funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao Artigo 20 da Lei n. 8.884/94" (fls. 71/72 do Requerimento 08700.001369/2009-09). [67] “Cláusula Primeira – Da Presunção Legal 1.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa em admissão de fatos na forma da Cláusula Quarta abaixo, em relação ao Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11. 1.2.

O Compromissário e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao mercado nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. (...) Cláusula Quarta – Exigência do Artigo 129-G 4.1 O Compromissário admite, na forma do art. 129-G do Regimento Interno do CADE, que manteve contatos com funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao Artigo 20 da Lei n. 8.884/94” (fls. 29/30 do Requerimento 08700.002248/2009-76). [68] “Cláusula Primeira – Da Presunção Legal 1.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa em admissão de fatos na forma da Cláusula Quarta abaixo, em relação ao Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11. 1.2. O Compromissário e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. (...) Cláusula Quarta – Exigência do Artigo 129-G 4.1. Os Compromissários admitem, na forma do art.

129-G do Regimento Interno do CADE, que mantiveram contatos com funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao Artigo 20 da Lei n. 8.884/94, nos termos das Declarações de Admissão previstas na Cláusula 3.4.4” (fls. 30/31 do Requerimento 08700.003621/2009-14). [69] “Cláusula Sétima – Do Prazo de Vigência 7.1. O presente Termo de Compromisso vigerá, para cada Compromissário, até o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11, contados a partir da data da assinatura do presente Termo” (fl. 33 do Requerimento 08700.003621/2009-14). [70] “Cláusula Primeira – Da Presunção Legal 1.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa em admissão de fatos na forma da Cláusula Quarta abaixo, em relação ao Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11. 1.2. O Compromissário e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. (...) Cláusula Quarta – Exigência do Artigo 129-G 4.1. Os Compromissários admitem, na forma do art.

129-G do Regimento Interno do CADE, que mantiveram contatos com funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao Artigo 20 da Lei n. 8.884/94, nos termos das Declarações de Admissão previstas na Cláusula 3.4.4” (fls. 30/32 do Requerimento 08700.003321/2009-27). [71] “Cláusula Sétima – Do Prazo de Vigência 7.1. O presente Termo de Compromisso vigerá, para cada Compromissário, até o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11, contados a partir da data da assinatura do presente Termo” (fl. 33 do Requerimento 08700.003321/2009-27). [72] “Cláusula Primeira – Da Presunção Legal 1.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa em admissão de fatos na forma da Cláusula Quarta abaixo, em relação ao Processo Administrativo n. 08012.000820/2009-11. 1.2. O Compromissário e o CADE reconhecem que as declarações, obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. (...) Cláusula Quarta – Exigência do Artigo 129-G 4.1. Os Compromissários admitem, na forma do art.

129-G do Regimento Interno do CADE, que mantiveram contatos com funcionários de concorrente nos quais foram trocadas informações comerciais, inclusive informações relacionadas a preços e aumentos de preços, referentes ao mercado brasileiro de compressores herméticos, em violação ao Artigo 20 da Lei n. 8.884/94, nos termos das Declarações de Admissão previstas na Cláusula 3.4.4” (fls. 30/32 do Requerimento 08700.003622/2009-51). [73] “Cláusula Sétima – Do Prazo de Vigência 7.1. O presente Termo de Compromisso vigerá, para cada Compromissário, até o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11, contados a partir da data da assinatura do presente Termo” (fl. 40 do Requerimento 08700.003622/2009-51). [74] A Whirlpool S/A foi criada em 01/05/2006, a partir da reorganização societária da Multibrás S/A Eletrodomésticos e da Empresa Brasileira de Compressores S/A – Embraco, passando a operar com duas unidades de negócios: a Divisão Multibras de Eletrodomésticos e a Divisão Embraco de Compressores e Soluções de Refrigeração. Antes da reorganização societária, as duas divisões integravam o mesmo grupo e eram detidas pela Brasmotor S/A, controlada pela Whirlpool Corporation. Em 1994, a Embraco assumiu o controle da fábrica italiana de compressores Aspera. [75] Principalmente por meio das unidades de negócio Danfoss Compressors e Danfoss Commercial Compressors. [76] A ACC foi criada em 2002 por meio da aquisição da empresa Electrolux Motors do Grupo Electrolux.

Em 2003, a ACC adquiriu a Electrolux Compressors do mesmo grupo. [77] Em um exercício hipotético de analogia, o fato de um brasileiro comercializar drogas ilícitas em território nacional não quer dizer que não exista um tráfico internacional de drogas do qual ele faça parte. Logo, eventual delação premiada daí decorrente pode levar ao ilícito internacional a depender do conjunto fático-probatório reunido pela autoridade investigadora e em que o ilícito foi cometido. [78] Conforme anotações manuscritas do Sr. José Celso Lunardelli Furchi, signatário da Leniência e subordinado de confiança do Sr. Gerson Veríssimo. [79] No documento se observa o cabeçalho do documento desenvolvido após a reunião, no qual consta abreviação do nome das empresas participantes e seus respectivos representantes, no caso, por parte da ACC estavam presentes Valter Taranzano ("VT"), Dino Turro ("DT") e "JR" (nomes desconhecidos por esta SDE); por parte da Danfoss estavam presentes "LP", "ER", e "JW" (nomes desconhecidos por esta SDE); por parte da Whirpool/Embraco estavam presentes Ernesto Heinzelmann ("EH"), Gilberto Heinzelmann ("GH") e Laércio Hardt ("LH"); por parte da Matsushita estava presente o Sr. Kaisha Masuda ("M"); e por parte da Tecumseh estavam presentes Gerson Veríssimo ("GV"), Jean Marc Sassier ("JMS"), e Bartolomeo Genta ("BG"), estes dois últimos executivos da Tecumseh na Europa. [80] Explicações fornecidas pelo próprio subscritor das anotações (fls.

410/414 do Apartado 08700.000245/2015-46). [81] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/dnn/Anterior%20a%202000/1991/Dnn215.htm>. Acesso em 02/03/2016. [82] A relação entre quantidade de BTU’s e área a ser refrigerada reflete o potencial de refrigeração da máquina térmica. É usada para definir o quanto um equipamento é capaz de resfriar ou aquecer determinado ambiente. Quanto maior a BTU/h, maior a potência do aparelho refrigerador. Fontes: http://www.brastemp.com.br/duvida/o-que-significa-btuh/; http://www.asbrav.org.br/aconteceu.php?id=87>; . Acesso em 02/03/2016. [83] Foi encontrado um e-mail de 23/09/2005 do Sr. Bartolomeo Genta ao Sr. Gerson Veríssimo, com cópia para a Sra. Trudy Lyall e para o Sr. Michel Jorge Geraissate Filho, solicitando orientação sobre pontos a serem discutidos na reunião agendada para o dia 26/09/2005 - capacidade, preços, volume, etc. O objetivo era alinhar as informações previamente discutidas pelo Sr. Gerson Veríssimo com os concorrentes participantes da reunião (fls. 204/208 do Apartado 08700.000245/2015-46). [84] Declarações do Sr. Januário Domingos Solignon. [85] Declarações do Sr. Michel Jorge Geraissate Filho. [86] Explicações fornecidas pelo próprio subscritor das anotações (fls. 410/414 do Apartado 08700.000245/2015-46). [87] Declarações do Sr. José Celso Lunardelli Furchi. [88] Declarações do Sr. José Celso Lunardelli Furchi. [89] Declarações do Sr. José Celso Lunardelli Furchi. [90] Declarações do Sr.

José Celso Lunardelli Furchi. [91] O link indicado na petição para maiores informações não estava disponível no dia da consulta, em 04/03/2016. Na tela referente ao endereço eletrônico informado, houve a exibição da seguinte mensagem: “The page you requested can not be displayed. There is no web page matching your request. It is possible that the page you are looking for might have been removed, had its name changed, or is temporarily unavailable. Please check the address bar to make sure the link is typed correctly”. [92] Recurso Especial 1.433.652, STJ, Ministro-Relator Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 29/10/2014. [93] Item 11.72 do Auto de Apreensão. [94] Apesar de a Representada Danfoss ter requerido confidencialidade do trecho ora transcrito, o grande lapso temporal entre a informação prestada e a presente data afasta a ocorrência de impactos anticompetitivos em virtude da informação prestada, tal como já decidido no Processo Administrativo 08012.011142/2006-71 (cartel do cimento). [95] Apesar de a petição ter sido juntada em apartado de acesso restrito, o grande lapso temporal entre a informação prestada e a presente data afasta a ocorrência de impactos anticompetitivos em virtude da informação prestada, tal como já decidido no Processo Administrativo 08012.011142/2006-71 (cartel do cimento). [96] Na fl.

07 do Apartado 08700.012055/2014-90 do Ato de Concentração 08700.011582/2014-88, o Grupo Danfoss declarou o faturamento bruto no mundo no valor de R$ 14.500.000.000,00 para o ano de 2013. [97] Disponível em: <http://www.danfoss.com/about/financial-information/financial-reports/>. Acesso em 04/03/2016. [98] Disponível em: <http://www.danfoss.com/about/financial-information/financial-reports/>. Acesso em 04/03/2016. [99] Segundo a Representada, em petição apresentada em 19/10/2012 (SEI 0007637), “a ACC passou a atuar no Brasil, por meio de exportações de compressores herméticos para refrigeração (aplicação de uso comercial), somente a partir de 2006. No final de 2008, a divisão da empresa que fabricava tais produtos foi vendida, sendo certo que a ACC não possui mais acesso às informações de tal operação”. Outrossim, em petição protocolizada em 18/01/2016, acres “o grupo ACC alienou suas divisões e ativos relacionados à produção de compressores herméticos para refrigeração, sendo certo que a ACC não possui mais acesso às informações de tal operação” (SEI 0156232). Os faturamentos de 2011 e 2012 da Representada estão disponíveis em http://www.reportaziende.it/acc_compressors_spa, acesso em 15/03/2016. [100] Esses ganhos não decorrem de um cálculo direto relacionado aos volumes comercializados e aos preços praticados, mas sim em um exercício de estimar um exercício de estimar cenários de um novo preço de equilíbrio no caso de entrada das condenadas no Brasil.

Esses ganhos incluem, ainda o desencorajamento de entrada de novos players, o que é de difícil mensuração em virtude da impossibilidade de indicar todas as empresas – que integrem ou não a cadeia produtiva do produto cartelizado – que teriam planos de comercializar compressores em território nacional. Esses são alguns dos motivos pelos quais a lei dispôs que a multa “nunca será inferior à vantagem auferida”, já que ela deve ser punitiva o suficiente para considerar também esses aspectos, entre outros identificados caso a caso. [101] “O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso representativo de controvérsia, REsp. 879.844-MG, da relatoria do ilustre Ministro Luiz Fux (Dje 25.11.2009), reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal. Em sendo assim, afigura-se juridicamente possível, na hipótese dos autos, a utilização da Taxa SELIC como fator de correção da multa pelo CADE” (MS 0027850-34.2009.4.01.3400 / DF, / Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Quinta Turma, e-DJF1 p.89 de 17/09/2013).