Ato de Concentração Sumário nº 08700.003598/2016-89

:: SEI / CADE - 0211170 - Parecer :: PARECER Nº 153/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.003598/2016-89 Requerentes: Telefônica Brasil S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento sumário. Requerentes: Telefônica Brasil S.A. e Nextel Telecomunicações Ltda.. Mercados afetados: RAN sharing e telefonia móvel celular. Natureza da Operação: contrato associativo. Art. 8º, inciso V, Resolução CADE nº 02/12. Conhecimento. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. AS REQUERENTES I.1. Telefônica Brasil S.A. ("Vivo") É uma integrante do Grupo Telefônica que exerce, nacionalmente, atividades relacionadas à exploração de serviços de telecomunicações, tais como serviços de telefonia móvel, telefonia fixa e de serviços de transmissão de dados (SMP, STFC e SCM). I.2. Nextel Telecomunicações Ltda. ("Nextel") É uma empresa de serviços de telecomunicações que está presente no Brasil desde 1997 e que uniu a tecnologia iDEN (rádio) ao uso do aparelho celular. Atua também como operadora 3G desde 2013, com autorização para prestação do serviço em nível nacional para voz e Internet. A Nextel também conta com a tecnologia 4G para prestação dos serviços na região metropolitana do Rio de Janeiro. II. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim.

GRU juntado aos autos, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0210573) Data da notificação ou emenda Emenda determinada pelo Despacho SG 619/2016 (0203462) apresentada ao Cade (0208534) em 08/06/2016. Data da publicação do edital O Edital nº 168/2016, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 09/06/2016 (0208749) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de memorando de entendimentos firmado entre a Vivo e a Nextel por meio do qual as empresas: (i) ajustam os termos e condições para acordo de "RAN ("radio access network") sharing" (compartilhamento de rede de acesso de rádio); e (ii) renegociam antigo contrato de exploração industrial firmado entre elas. A Nextel afirma que a operação lhe permitirá atingir metas acordadas com a Agência Nacional de Telecomunicações ("Anatel") de forma mais célere e eficiente. A Vivo afirma que a operação lhe é vantajosa por permitir o aproveitamento e a otimização de sua infraestrutura, reduzir gastos com manutenção e gerar receita pelo excedente de sua capacidade. IV. CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO O principal ponto que está sendo notificado ao Cade com a presente operação é a celebração, entre a Nextel e a Vivo (em conjunto, "operadoras"), de contrato de RAN sharing.

Por meio desse contrato, uma das operadoras poderá, em determinadas áreas de prestação de serviços (designadas pelos "códigos nacionais" - os códigos de área), utillizar a frequência disponibilizada pela outra para a prestação de serviço de telefonia celular (ou, na nomenclatura regulatória, "serviço móvel pessoal", "SMP") aos seus clientes, sem que os aspectos comerciais da prestação de telefonia móvel (desenho de planos de serviços, preços, promoções, etc.) sejam limitados. Contratos de RAN sharing já foram conhecidos pelo Cade como atos de concentração de notificação obrigatória[1]. Esses contratos foram tratados como contratos associativos, hipótese de ato de concentração prevista no art. 90, IV, da Lei 12.529/2011. Ocorre que apenas dois casos de RAN sharing foram notificados após o advento da Resolução 10/2014, que restringiu as hipóteses de notificação obrigatória de contratos associativos. Num desses casos, o 08700.010738/2015-94 (TIM/Oi/Vivo), haveria a "cessão recíproca e onerosa de parcela limitada de suas respectivas infraestruturas para a prestação de serviços móveis na tecnologia 4G", como se lê no parecer exarado pela Superintendência-Geral de aprovação sem restrições da operação (0144886).

No outro, o 08700.011507/2015-06 (TIM/Vivo/Intelig), haveria "Contrato Mútuo de Compartilhamento de Rede a ser firmado entre TIM, Vivo e Intelig, por meio do qual as requerentes pretendem compartilhar Meios de Rede para cumprir obrigações regulatórias de cobertura e oferta de serviços em áreas rurais", como se lê no parecer exarado pela Superintendência-Geral de aprovação sem restrições da operação (0146053)[2]. Percebe-se que, nesses casos, poderia ser considerado que as três operadoras envolvidas em cada operação estariam conjuntamente ofertando infraestrutura de rede umas às outras (e, ao mesmo tempo, realizando a aquisição de infraestrutura em conjunto). A conclusão feita nesses casos pela sobreposição horizontal existente entre as partes dos contratos, portanto, poderia ter ocorrido pela possibilidade de as requerentes das operações estarem ofertando ou demandando infraestrutura de rede como se fossem um agente único - hipótese essa que, em razão de disposições contratuais verificadas, teve seus efeitos anticompetitivos afastados. O presente caso, inicialmente, pareceu ser diferente: aqui, apenas a Vivo estaria ofertando parte de sua rede à Nextel, numa relação, inicialmente, vertical. O RAN sharing não seria, assim, muito diferente do compartilhamento de infraestrutura que a Nextel e a Vivo também estão formando por meio de Contrato de Exploração Industrial. Esse outro contrato já existe e estaria sendo apenas renegociado.

Essa renegociação, como defendido pelas partes, não forma um ato de concentração de notificação obrigatória, por lhe faltarem os requisitos extras para a necessidade de notificação de um contrato associativo vertical - conclusão semelhante foi tomada no âmbito do processo 08700.006387/2015-17, destinado a analisar a viabilidade de denúncia recebida pelo Cade sobre operações firmadas entre a Vivo e a Nextel que não teriam sido notificadas ao Cade. No intuito de ter esclarecidas dúvidas sobre a relação formada entre as partes de um contrato de RAN sharing, o Despacho SG 619/2016 (0203462) ordenou a emenda à notificação da operação. Na emenda apresentada, foi esclarecido que, nas áreas determinadas, "as empresas passarão a ter acesso uma à radiofrequência da outra, sendo que essa radiofrequência é insumo para a prestação de serviço no mercado downstream para aquela que está obtendo o acesso". Ficou esclarecido, assim, que o fato de os "usuários de ambas as prestadoras se utiliza(rem) das mesmas radiofrequências, outorgadas a ambas operadoras, emitidas pelas torres compartilhadas" implica não só à Nextel acessar a infraestrutura da Vivo, como também à Vivo fazer uso de radiofrequência que é outorgada, inicialmente, à Nextel e que é emitida pela mesma torre compartilhada. Ainda, o RAN sharing, mais do que o compartilhamento de uma torre, envolve também o compartilhamento de equipamentos de gestão de rede para uso recíproco das radiofrequências outorgadas.

Pode ser considerado, portanto, que Vivo e Nextel estariam, de certa forma, "unindo" suas radiofrequências (ou demandando radiofrequências em conjunto para a prestação de serviços de SMP), o que faria com que a presente análise pudesse ser vista sob uma ótica horizontal. Considerando, assim como feito nos dois casos referenciados julgados após a Resolução 10/2014, que a participação de mercado das Requerentes em SMP pode servir de proxy para um mercado de oferta de infraestrutura (radiofrequência) que pode ser compartilhada por meio de RAN sharing (proxy essa que as Requrentes defendem na emenda à notificação da operação), o requisito de soma de 20% de participação para um contrato associativo ser de notificação obrigatória é cumprido no presente caso. Considerando tanto um cenário nacional, quanto um cenário que divide o mercado de SMP de acordo com o Plano Geral de Autorizações ("PGA") da Anatel (cenários adotados no Ato de Concentração 08012.005789/2008-23 (Oi/Brasil Telecom)), o market share da Vivo, unicamente, já ultrapassa 20%, de acordo com dados do site Teleco trazido pelas Requerentes e exibidos na Tabela 1 mais abaixo. Ante a obrigatoriedade de notificação deste ato de concentração, a operação de RAN sharing deve ser conhecida. V. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012) V – Ausência de nexo de causalidade. VI.

PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Sim Integração Vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Infraestrutura compartilhável por RAN sharing Participações de mercado Reduzidas VII. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Como afirmado acima, esta operação envolve a análise, pelo Cade, de contrato de RAN sharing firmado entre a Nextel e a Vivo. Primeiramente, embora este caso seja conhecido pelo fato de a soma do market share das Requerentes ultrapassar 20%, não se pode dizer que um suposto "poder de mercado da estrutura formada" seja resultado específico desta operação. Isso porque, ao passo que a Vivo é uma agente grande no mercado de SMP, a Nextel tem atuação bem reduzida, em qualquer cenário geográfico adotado, como demonstram as tabelas a seguir Tabela 1 - Participações de mercado das Requerentes em SMP Vivo Nextel Vivo + Nextel ΔHHI Brasil (fev./2016) 28,39% 0,96% 29,35% 54,5088 Região I do PGA (mar./2016) 25,4% 0,8% 26,2% 40,64 Região II do PGA (mar./2016) 29,8% 0% 29,8% 0 Região III do PGA (mar./2016) 33,1% 2,1% 35,2% 139,02 Fonte: Requerentes (0198442 e 0208534) e site Teleco. Desse modo, se os efeitos da operação forem analisados considerando o exposto acima (participação de mercado das Requerentes em SMP como proxy para um mercado de oferta de infraestrutura que pode ser compartilhada por meio de RAN sharing), esta operação poderia ser aprovada nos termos do art.

8º, V, da Resolução 2/2012 do Cade, afinal, as variações dos índices Herfindahl–Hirschman nos cenários possíveis são reduzidas. Mesmo que não se considere a participação de mercado das Requerentes em SMP como uma proxy adequada para um mercado de oferta de infraestrutura (radiofrequência) que pode ser compartilhada por meio de RAN sharing, esta operação poderia ser aprovada por razões semelhantes às da aprovação dos casos anteriores de RAN sharing que o Cade analisou (citados na nota de fim nº 1). O presente acordo de RAN sharing não alterará a independência entre a Nextel e a Vivo na gestão dos serviços e dos usuários de SMP, sem impacto nas estratégias comerciais das operadoras. Como exposto acima, sua independência seria diminuída apenas num hipotético mercado de infraestrutura que pode ser compartilhada por meio de RAN sharing, mercado no qual cada parte continuaria independente para negociar (e compartilhar) sua infraestrutura com outras operadoras. Tudo isso se conclui, principalmente, das cláusulas a seguir do contrato de compartilhamento de rede (pp. 311 e ss. do documento de nº SEI 0208566): [acesso restrito às Requerentes]. Como se vê, as principais preocupações do Cade em um contrato de RAN sharing que foram verificadas em operações anteriores são, do mesmo modo, verificadas neste caso. Essas preocupações seriam: (i) manutenção da independência das operadoras; (ii) troca de informações limitada ao acordo de compartilhamento;

e (iii) manutenção da diferenciação quanto a preços, qualidade e serviços, minimizando uma possível ação coordenada das operadoras. Ademais, o contrato de RAN sharing em tela pode ter como efeito, inclusive, aumentar a rivalidade no mercado brasileiro de SMP, por permitir à Nextel, o menor agente dentre as duas Requerentes (na realidade, o menor do mercado nacional dentre as operadoras de telefonia móvel que atuam em todo o país), maiores condições de competir nesse mercado no país. Como afirmado pela Nextel, a operação lhe permitirá acesso a locais onde ela não tem infraestrutura própria. Isso, por si só, já poderá significar ganhos aos clientes da Nextel, que terão um acesso a uma rede muito maior do que a atualmente disponível a eles, o que pode permitir à própria Nextel ganhar mercado de seus concorrentes em todo o país, o que reforçaria as condições atuais de rivalizar do menor player do mercado brasileiro de SMP. E a Vivo, por sua vez, otimizaria sua infraestrutura, sendo remunerada por tal, reduzindo também seus custos com a manutenção dessa rede. Essa operação, portanto, tem caráter pró-competitivo, e pode gerar eficiências no setor.

Por fim, mesmo que a Vivo também faça uso da radiofrequência outorgada à Nextel (e, assim, seja beneficiada com o compartilhamento de sua própria infraestrutura), um suposto ganho de poder de mercado que isso lhe garantiria a mais não seria relevante o bastante para significar que qualquer abuso de poder de mercado seja uma decorrência, em específico, desta operação. Ante o exposto, conclui-se que esta operação não tem o condão de gerar impactos significativos no cenário concorrencial brasileiro. VIII. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA Não há. IX. RECOMENDAÇÃO Aprovação sem restrições. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Vide os Atos de Concentração 08700.000548/2013-05 (TIM/Oi), 08700.009535/2013-93 (TIM/Oi), 08700.003536/2013-24 (Vivo/Claro), 08700.011507/2015-06 (TIM/Vivo/Intelig) e 08700.010738/2015-94 (TIM/Oi/Vivo). [2] O parecer da Superintendência-Geral nesse caso afirma que seria a Vivo quem utilizaria a tecnologia da TIM/Intelig nas localidades em que atuará e vice-versa (ou seja, que a TIM/Intelig utilizaria a tecnologia da Vivo nas localidades em que atuará). O contrato da operação, [acesso restrito às requerentes do Ato de Concentração 08700.011507/2015-06].