Atividades Relacionadas à Organização do Transporte de Carga

:: SEI / CADE - 0219459 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 20/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.009152/2015-87 Representante: ALL – América Latina Logística S.A. (“ALLHolding”), América Latina Logística Malha Norte S.A. (“ALLMN”), América Latina Logística Malha Paulista S.A. (“ALLMP”) e ALL – América Latina Logística Malha Sul S.A. (“ALLMS”) Advogado: Juliano Souza de Albuquerque Maranhão e outros Representada: Agrovia S.A. Advogado: Vicente Bagnoli EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Suposto fechamento de mercado e açambarcamento de ferrovia. Mercado de prestação de serviços de logística ferroviária. Indícios insuficientes para o prosseguimento da investigação. Arquivamento consoante artigo 139, §3º, do Regimento Interno do Cade c/c artigo 66, §4º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO pública I. RELATÓRIO I.1. A Representação apresentada pela ALL Em 10.9.2015, a ALL – América Latina Logística S.A. (“ALLHolding”), a América Latina Logística Malha Norte S.A. (“ALLMN”), a América Latina Logística Malha Paulista S.A. (“ALLMP”) e a ALL – América Latina Logística Malha Sul S.A. (“ALLMS”) (em conjunto, “ALL”) apresentaram Representação contra a Agrovia S.A. (“Agrovia”), afirmando que a Agrovia estaria realizando “execução abusiva”[1] do Contrato de Transporte Ferroviário firmado pelas partes em 6.11.2009.

De acordo com a Representação, a ALL e a Agrovia celebraram “Contrato de Transporte Ferroviário” (“Contrato”), pelo qual a Agrovia “comprometeu-se a realizar investimentos em ativos de propriedade da ALL (...), dentre os quais material rodante (reforma de vagões) e melhoria na via permanente, recebendo, em contrapartida, determinada garantia de volume de transporte, com desconto no preço do frete, apto a remunerar o investimento realizado”. Segundo a ALL, o Contrato guarda semelhança com o contrato firmado entre Rumo e ALL e que foi objeto de investigação no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08012.011102/2013-06. A ALL afirma o que segue a respeito da racionalidade do Contrato: O CONTRATO tem uma racionalidade muito simples. As concessionárias ALLMS, ALLMP e ALLMN transportam o açúcar a granel da AGROVIA/MAN mediante a percepção de tarifa (frete) estipuladas segundo metodologia da Cláusula Sexta, bem como através dos pré-pagamentos, designados contratualmente como “investimentos”, pelos quais a AGROVIA/MAN antecipa os custos relativos aos volumes transportados, que são amortizados mediante desconto na tarifa. A Cláusula 1.1 do Contrato estabelece que: (acesso restrito). A ALL afirma que a Agrovia estaria constrangendo a atendê-la de modo privilegiado em relação a concorrentes. Narra a Representação que a conduta abusiva da Agrovia consistiria em três condutas básicas:

exigir o transporte, no ano-safra 2015/2016, (acesso restrito) de açúcar via Porto de Santos e (acesso restrito) via Porto Paranaguá, sob a ameaça de aplicação de multas contratuais: a ALL alega que a interpretação conferida pela Agrovia à (acesso restrito) do Contrato celebrado pelas partes indicaria que caberia à Agrovia indicar, unilateralmente, o volume mensal e anual, o terminal de origem e o porto de destino do açúcar a granel[3]. A ALL discorda dessa interpretação, afirmando que as cláusulas (acesso restrito)[4] e (acesso restrito)[5] estabeleceriam que as partes deveriam definir o porto de destino de comum acordo. A ALL entende que atender ao Contrato nos moldes solicitados pela Agrovia resultaria em queda do grau de atendimento aos concorrentes, levando a uma média de (acesso restrito) de atendimento aos volumes contratados pelos demais usuários, o que faria com que a Agrovia passasse a ter posição dominante no mercado de transporte de açúcar no eixo de exportação por Santos e provocando a inexequibilidade dos contratos com outros usuários da ferrovia; sugerir uma metodologia de cálculo de transporte inferior ao preço pago pelos concorrentes no mercado de logística e pelos demais usuários do serviço de transporte ferroviário que transportam açúcar pelo corredor de exportação de Santos:

a ALL afirma que a formação do preço do frete deve seguir o que dispõe a(acesso restrito)[6] do Contrato e reajustado conforme prevê a (acesso restrito)[7] e a (acesso restrito)[8] do Contrato. A ALL indica que a Agrovia interpreta a (acesso restrito)[9] de modo que o preço do frete ferroviário deveria ser (acesso restrito) inferior ao frete rodoviário de usinas direto para Santos,(acesso restrito). Para a ALL, a interpretação do Contrato conferida pela Agrovia a situaria em situação de vantagem em relação aos demais concorrentes do mercado ; exigir uma frota exclusiva dedicada às suas necessidades: a ALL afirma que, com base na (acesso restrito)[10] do Contrato, a Agrovia exigiria a utilização de uma frota exclusiva, (acesso restrito), requerendo ainda (a) controle da frota da ALL, nos termos da (acesso restrito)[11] do Contrato; e (b) cobrando aluguel caso tais vagões fossem utilizados por terceiros ainda que o volume do Contrato celebrado com a ALL seja plenamente atendido, nos termos da (acesso restrito)[12] do Contrato. A ALL discorda da interpretação contratual, afirmando que “não há menção, em momento algum do CONTRATO (...) que o investimento realizado pela AGROVIA/MAN resultará necessariamente na aquisição ou na reforma de vagões, nem que determinado vagões (...) seriam de utilização exclusiva”[13].

Para a ALL, “a cobrança de aluguel afasta-se da lógica do contrato de concessão em que os bens afetados ao serviço público, e que serão revertidos ao fim da concessão, não devem ser usufruídos de forma privativa por agentes econômicos, mas em prol da prestação de um serviço adequado e isonômico para todos os usuários”. Para a ALL, a Agrovia pretenderia dominar o acesso de outros usuários à ferrovia, elevando o custo de seus rivais. A ALL entende que as ações da Agrovia ocasionariam (i) açambarcamento de corredor ferroviário para exportação de açúcar com destino ao Porto de Santos; (ii) fechamento do mercado de prestação de serviço de logística com destino ao Porto de Santos, com exigência de exclusividade sobre ativos (vagões) detidos pela ALL; e (iii) criação de dificuldades a concorrentes pela criação arbitrária de acesso a infraestrutura ferroviária. A ALL afirma que, por meio desse estratagema, a Agrovia auferiria vantagens competitivas insuperáveis em relação a outras tradings, o que acarretaria domínio nos mercados de prestação de serviços logísticos e exportação de açúcar pelo Porto de Santos. A ALL estaria preocupada com os impactos para os demais usuários e com o devido cumprimento do Acordo em Controle de Concentração (“ACC”) celebrado entre Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (“Rumo”), ALL e o Cade no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65. I.2.

Instrução realizada pela Superintendência-Geral (“SG”) Após a instauração de Procedimento Preparatório, esta SG encaminhou ofício à Agrovia, solicitando sua manifestação acerca dos termos da Representação apresentada pela ALL e dados acerca dos volumes mensais transportados pela Agrovia utilizando a malha da ALL. A SG também solicitou à ALL dados sobre os volumes mensais transportados pela empresa para cada um dos seus clientes, para o Porto de Santos e para o Porto de Paranaguá. Em sua manifestação, a Agrovia informou que, de acordo com o Contrato celebrado com a ALL, a Agrovia poderia realizar movimentação de um total de (acesso restrito), para garantir o desempenho mensal programado entre as partes. O Contrato também previa (acesso restrito). De acordo com a Agrovia, (acesso restrito). A Agrovia indicou que os termos do Contrato seriam reiteradamente descumpridos pela ALL, (acesso restrito), seja em razão do desatendimento no transporte dos volumes contratados. A Agrovia também afirmou que o objeto da Representação da ALL não se confunde com o objeto da investigação realizada no bojo do Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06, tendo em vista que no último a alegação seria de que a Rumo estaria demandando serviços de transporte acima da sua própria capacidade.

Além de prestar esclarecimentos de fato, a Agrovia analisou os termos do Contrato celebrado com a ALL e mencionou que as discussões acerca da interpretação do Contrato já estariam sendo realizadas no bojo de Arbitragem em curso perante o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CCBC”). A ALL, por sua vez, apresentou nova manifestação, mas deixou de apresentar os dados solicitados pela SG, razão pela qual a SG reiterou a solicitação de informações[14]. Em 5.7.2016, a ALL apresentou manifestação informando que em 3.6.2016 recebeu Notificação Extrajudicial por parte da Agrovia dando ciência da rescisão do Contrato. I.3. Sentença arbitral proferida pelo CCBC Por fim, convém mencionar que o CCBC proferiu sentença arbitral a respeito do Contrato. (acesso restrito). As principais conclusões do CCBC foram, resumidamente, as seguintes: (acesso restrito); (acesso restrito). Não é necessário entrar em outros detalhes acerca da sentença arbitral. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Esclarecimento inicial: o posicionamento da ALL/Rumo Como é notório, a ALL foi adquirida pela Rumo, passando a integrar o grupo econômico da Rumo e a ser controlada por ela. Dessa forma, causa estranheza à SG que as alegações apresentadas pela ALL – e, portanto, subscritas pela Rumo – sejam diametralmente opostas às manifestações, interpretações e pedidos formulados pela própria Rumo nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06.

Naquele caso, a atual controladora da ALL defendeu que o contrato entre Rumo e ALL seria assunto que “se circunscreve à esfera privada de interesses dos contratantes, sem relevo para a concorrência” (fl. 471) e que, ainda que a Rumo estivesse pedindo o transporte acima da sua necessidade, essa “chamada ‘sobrerequisição’ estaria circunscrita a uma contenda privada sobre aplicação ou compensação de multas contratuais” (fl. 1312). Chama a atenção a mudança substancial de posicionamento da Rumo/ALL, em comparação com o Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06. A SG, por dever de ofício, não pode permanecer silente a esse respeito. O quadro abaixo sintetiza alguns pontos de destaque: Quadro 1 - Discrepâncias entre os posicionamentos da ALL neste caso e da Rumo nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06 Tema O que a ALL afirma neste caso O que a Rumo afirmou no Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06 Sobre a natureza dos investimentos realizados na malha ferroviária O CONTRATO tem uma racionalidade muito simples. As concessionárias ALLMS, ALLMP e ALLMIN transportam o açúcar a granel da AGROVIA/MAN mediante a percepção de tarifa (frete), estipulada segundo metodologia da Cláusula Sexta, bem como através dos pré-pagamentos, designados Contratualmente como "investimentos", pelos quais a AGROVIA/MAN antecipa os custos relativos aos volumes transportados, que são amortizados mediante desconto na tarifa.

Como forma de remuneração ao investimento em material fixo e rodante, a RUMO faz jus ao recebimento de comissão pelo açúcar transportado nos trechos objeto do contrato, bem como pelo granel vegetal transportado com a utilização de seus vagões (grãos, farelo de soja, milho, dentre outros). A comissão, portanto, remunera o investimento, não se confundindo com "desconto" sobre o valor de tarifa, como sugere a Representante. Sobre o possível açambarcamento da ferrovia Tal privilégio de volume, aliado às vantagens de preço exigidas, como se verá abaixo, pode levar ao açambarcamento do corredor de exportação de açúcar pelo Porto de Santos em flagrante violação à Lei n. 12.529/11. É descabido alegar açambarcamento da infraestrutura ferroviária em relação a um contrato cujo objeto central é o investimento greenfleld em ampliação de capacidade. A RUMO realizou todo o investimento contratualmente previsto em material rodante, com a aquisição e disponibilização de (acesso restrito), além de (acesso restrito) em via permanente, na duplicação do trecho Itirapina Santos. Esse investimento gerou significativo incremento de capacidade para o referido trecho, do qual a RUMO tem direito contratual a usar apenas uma parte, mas que, de fato, utiliza uma fração. (...) 6.) A TCA também ignora o quadro contido na manifestação da RUMO que destaca a participação reduzida do açúcar em relação a outros granéis vegetais transportados pela ALL para exportação em Santos, desde 2010.

Aquele dado exclui por completo a plausibilidade de acusação de açambarcamento da ferrovia não só pela RUMO, como por qualquer carregador de açúcar. Note que a ALL também não contrapõe o fato de que açúcar compete com outros grãos pelo transporte ferroviário naquele trecho e não nega que o açúcar é o menos representativo em seu transporte. A afirmação da ALL, repetida na nova manifestação da TCA, de que a RUMO seria responsável por cerca de 60% do açúcar transportado para exportação em Santos é absolutamente inofensiva, pois mostra que a RUMO deteria apenas uma parte da já reduzida participação do açúcar no total de granéis vegetais transportados naquele trecho. Sobre a remuneração pelo uso de vagões Por outro lado, a cobrança de aluguel afasta-se da lógica do contrato de concessão em que os bens afetados ao serviço público, e que serão revertidos ao fim da concessão, não devem ser usufruídos de forma privativa por agentes econômicos, mas em prol da prestação de um serviço adequado e isonômico para todos os usuários. (...) Portanto, o pagamento do suposto "aluguel de vagões" implica atribuição de preço de frete manifestamente anti-isonômico, de forma que a execução da cláusula nesses termos significaria discriminação com impactos anticompetitivos, em benefício da AGROVIA/MAN.

De fato, a RUMO não desfruta de qualquer privilégio sobre as tarifas de transporte ferroviários em relação a terceiros, uma vez que as comissões pelo volume transportado, às quais faz jus a RUMO, não são descontos sobre tarifas, mas remunerações pelo "aluguel" pela ALL do material investido pela RUMO. (...) O Contrato RUMO/ALL, aprovado pela ANTT, mantém a discricionariedade da ALL para decidir o que transportar, bem como para planejar e decidir como será feito investimento em expansão (apenas pago pela RUMO). Pelo Contrato não há preço privilegiado para a RUMO, mas sim pagamento de comissão pelo uso do material investido (fixo e rodante) pela RUMO na ALL. Sobre o mercado relevante Deve o e. CADE considerar o transporte ferroviário para exportação via Porto de Santos como o mercado relevante afetado pelas condutas anticoncorrenciais praticadas pela AGROVIA/MAN, na condição de operadora logística, cuja dimensão será tratada a seguir. A denúncia formulada pela TCA tem por objeto o mercado de logística de transporte de graneis vegetais sólidos e, em particular, a relação contratual privada existente entre RUMO e ALL. Sobre a relevância do volume transportado A AGROVIA/MAN pretende firmar o posicionamento de que seria absolutamente isento de dificuldades transportar, anualmente, aproximadamente 1.200.000 (um milhão e duzentas mil) toneladas de açúcar pela Malha Paulista.

Em função desses investimentos, a ALL se comprometeu a transportar de 545.000 ton/mês no primeiro ano de execução do contrato, 708.800 ton/mês no segundo, 864.800 ton/mês no terceiro e 1.090.000 ton/mês no quarto ano, aumentando a uma taxa composta de 2% em cada ano subsequente até o término do contrato, com tarifas negociadas a valor de mercado. As quantidades a serem transportadas pela ALL crescem conforme a previsão de aplicação os investimentos, o que é compatível com a manutenção do equilíbrio entre as obrigações assumidas por cada parte. Existem diversas outras diferenças de posicionamento, que não convém esmiuçar nesta Nota Técnica. Importa, todavia, consignar o quanto dito pela Rumo, controladora da ALL, a respeito da Agrovia, nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06: 35.) A resposta da AGROVIA (em resposta de 03.02.2014 ao oficio n° 194/201, fis. 619-624) repisa a priorização pela ALL do transporte de grãos e o descumprimento a contratos, onde consegue maior rentabilidade: "Retomando o objeto do questionamento, salienta-se que a ALL jamais transportou o volume de açúcar em Santa Adélia a que contratualmente se obrigou com a Agrovia, sendo elucidativo o quadro abaixo, com os dados sobre esse defeituoso atendimento da concessionária:

[..] a principal causa para o deficitário atendimento da ALL é a sua voluntária opção por priorizar o transporte, em regime spot, de grãos de produtores do Centro-Oeste em detrimento daqueles contratos de longo prazo celebrados com as operadoras logísticas de São Paulo que transportam açúcar no Porto de Santos. A razão dessa predileção é que, para a ALL, os contratos de transporte de grãos que ela celebra com os produtores do Centro-Oeste são mais lucrativos que aqueles firmados com as operadoras logísticas de São Paulo, pois o frete cobrado naquele caso é maior, seja por conta da distância até o Porto, seja porque pactuados a curto prazo, por uma safra [ ... ] Em outras palavras, visando alavancar seus lucros, a ALL pratica verdadeiro overbooking: obriga-se - agora isso parece claro - a transportar volume muito superior à sua capacidade e, não podendo atender a todos os compromissos assumidos, privilegia-se aqueles contratos que lhe são imediatamente mais vantajosos, quais sejam, aqueles para o transporte de grãos do Centro-Oeste em regime de spot. E, com isso, deixa a Agrovia a ver navios, tendo chegado a transportar, na safra 2012-2013 apenas (acesso restrito) do volume a que se obrigava." (Fls. 621-623) 36.) Especificamente sobre a questão dirigida ao contrato RUMO/ALL a manifestação da AGROVIA não merece retoques e traz uma evidência importante (mesmo na vigência do Contrato RUMO/ALL, a ALL chegou a cumprir integralmente o contrato com a AGRO VIA):

"A Agrovia não associa o reiterado descumprimento contratual da ALL ao contrato celebrado com a Rumo. Com efeito, como se disse em resposta ao item "e ", supra, o cumprimento do contrato com a Agrovia depende única e exclusivamente da ALL: basta, para tanto, que ela não assuma a obrigação de transporte volume superior à sua capacidade, overbooking que a faz preferir atender aos grãos dos produtores do Centro-Oeste ao açúcar da Agrovia, visando sempre a incrementar seus lucros. [...] fosse o contrato com a Rumo, assim, um obstáculo à observância das obrigações assumidas pela ALL, ela jamais teria sido capaz de atender o contrato da Agrovia em sua plenitude, como ocorreu em Além disso, não se pode perder de vista que cabe à ALL, como é mesmo óbvio, mensurar a sua capacidade de atender a demanda de transporte. antes de celebrar os contratos com seus clientes: - já vigia o contrato com a Rumo, de modo que cabia à ALL verificar, à época da assinatura, se era mesmo possível atender aos volumes a que se obrigou a transportar. O que não pode fazer agora, tendo recebido mais de M em investimentos do Agrovia, dizer que não pode carregar seu açúcar em virtude de contratos celebrados com outros clientes. Destaque-se que, no Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06, não houve qualquer tipo de interpretação do Cade acerca da alegada conduta imputada à Rumo.

Não houve sequer instauração de processo administrativo contra a Rumo, pois o caso foi arquivado após celebração de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) com a Rumo. Ao contrário do que afirma a ALL em sua manifestação[15], a celebração de TCC não importa o pagamento de multa, mas de uma contribuição pecuniária, sem qualquer tipo de posicionamento, sinalização ou interpretação por parte do Cade. O TCC, aliás, indica explicitamente que a celebração não configura análise de mérito por parte do Cade (Cláusula 2.1). Também é relevante salientar que as discrepâncias flagrantes nos posicionamentos de ALL e Rumo, antes e depois da operação de fusão, são bem mais profundas do que a definição do mercado relevante, como a ALL tenta fazer crer em sua manifestação[16]. Como visto acima, a Rumo possuía interpretação bastante diferente da ALL no que tange ao caráter do investimento realizado, a natureza jurídica da remuneração por utilização de vagões e até mesmo a possibilidade de fechamento de mercado se considerado apenas o mercado de transporte de açúcar. Finalmente, e mais uma vez ao contrário do que afirma a ALL, não é “irrelevante as posições particulares defendidas por Rumo ou, em sentido oposto, pela ALL”. Aos litigantes é imposto um dever de lealdade e boa-fé, que abarca a maneira como os argumentos são defendidos. O que se percebe é que há, neste caso, uma tentativa rudimentar por parte da ALL de manipular o Cade para atender aos seus próprios interesses privados.

Vale dizer, desde já, que (pelo que foi apresentada à SG) inexiste uma conduta concorrencial propriamente dita por parte da Agrovia, de interesse da coletividade, como será debatido abaixo. II.2. Inexistência de conduta anticoncorrencial Em apertado resumo, a ALL alega que a Agrovia estaria praticando uma conduta anticoncorrencial ao exigir que o contrato que a ALL celebrou com a Agrovia seja adimplido. A primeira conduta alegada pela ALL diz respeito à exigência de transporte via Porto Santos sob a ameaça de aplicação de multas contratuais. Em sua Representação, a ALL afirma que teria dificuldade para transportar o volume contratualmente acordado com a Agrovia, de aproximadamente (acesso restrito). Importante destacar que o contrato celebrado entre ALL e Rumo (que foi objeto de análise no Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06, antes da fusão ALL/Rumo) previa o transporte de “545.000 ton/mês no primeiro ano de execução do contrato, 708.800 ton/mês no segundo, 864.800 ton/mês no terceiro e 1.090.000 ton/mês no quarto ano” (fl. 1135), sendo que os volumes efetivamente transportados pela ALL teriam sido os seguintes: Tabela 1 - Volumes solicitados pela Rumo/Transportados pela ALL (acesso restrito) Ano Volume solicitado (em kton.) Volume transportado (em kton.) 2010 (acesso restrito) (acesso restrito) 2011 (acesso restrito) (acesso restrito) 2012 (acesso restrito) (acesso restrito) 2013 (acesso restrito) (acesso restrito) Fonte: Rumo.

Inquérito Administrativo n° 08700.011102/2013-06. Ora, o volume que seria transportado para a Agrovia é inferior não apenas ao que foi contratado entre Rumo e ALL, como ao que foi efetivamente transportado pela ALL entre os anos de 2010 a 2013. Causa estranheza que a Rumo tenha defendido a legitimidade do transporte de todo o volume por ela solicitado entre os anos de 2010 a 2013 e, agora, a ALL, que faz parte do Grupo Rumo, apresente Representação ao Cade afirmando ser ilegítima a execução do contrato celebrado para o transporte de 1.200kton. A esse propósito, a Rumo assim se manifestou nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06: A sobrerequisição jamais poderia caracterizar açambarcamento, que depende do quanto da capacidade da ferrovia é efetivamente ocupado pela carga de determinado usuário. No caso da Rumo, como suas requisições são solenemente desprezadas pela ALL (o atendimento está hoje em cerca de (acesso restrito), a questão relevante é apenas o quanto a ALL deve pagar de multa. A tese da ALL é que, se parte da demanda fosse fictícia, então a multa a pagar deveria ser reduzida. Mas essa tese foi colocada no foro errado, pois não há interesse público a ser protegido, nem a concorrência é afetada, sendo esse tema absolutamente estranho ao CADE. (fl. 1.313) A diferença entre o Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06 e a Representação formulada pela ALL é de que (i) não há acusação de sobrerequisição por parte da Agrovia;

(ii) o volume estabelecido pelo contrato celebrado com a ALL é inferior ao volume do contrato celebrado com a Rumo e também inferior ao volume efetivamente transportado pela ALL para a Rumo entre 2010 e 2013; e (iii) inexiste qualquer comprovação razoável de posição dominante por parte da Agrovia, devendo ser consignado que, caso não assinasse o contrato com a Agrovia, a ALL continuaria dispondo de importantes agentes de mercado com quem poderia contratar o transporte de açúcar para escoamento via Porto de Santos. De qualquer maneira, a mera dificuldade ou até mesmo impossibilidade da ALL de transportar o volume acordado com a Agrovia não gera, per se, uma conduta anticoncorrencial. Inexiste nos autos a indicação de que a Agrovia teria abusado de posição dominante ou coagido a ALL a assinar um contrato em tais condições. Ao contrário, os autos parecem indicar que a ALL concordou livremente com o volume contratado, para obter os investimentos realizados pela Agrovia. Não pode a ALL esquivar-se de suas obrigações pela utilização do Cade. Se, por hipótese, o contrato se tornou desequilibrado ou merece revisão, trata-se de uma questão privada que deve ser tratada pelas partes. Assim, prima facie, a investigação quanto a esse ponto não deve continuar. A segunda conduta alegada pela ALL diz respeito à metodologia de cálculo de transporte inferior ao preço pago pelos concorrentes.

A despeito das interpretações contratuais, que não devem ser objeto de análise no Cade, o que se observa é que não pode a Agrovia ser punida por ter celebrado um contrato que em tese seria vantajoso para ela. Ora, o objetivo dos agentes de mercado é efetivamente obter contratos que sejam vantajosos. Na ausência de posição dominante da Agrovia (que jamais foi comprovada pela ALL, ao menos neste caso), não se há de falar em infração, sequer em tese, pelo fato de a empresa ter negociado um contrato vantajoso. De outro lado, o racional subjacente à suposta prática concorrencial da Agrovia – de que essa empresa teria vantagens concorrenciais em relação aos demais competidores em razão dos preços acordados com a ALL – poderia dar azo à investigação acerca do tratamento conferido pela própria ALL à Agrovia, em comparação com os demais agentes de mercado. De fato, é possível que a ALL esteja praticando discriminação de preços, o que poderia colocar os concorrentes no mercado downstream em situações de desvantagem (caracterizando discriminação de preços de segunda linha) e, inclusive, resultar em descumprimento do ACC celebrado com o Cade. Essa não é uma conduta da Agrovia, mas uma conduta da ALL, que tenta usar o Cade para esquivar-se de suas obrigações contratuais. No que tange à acusação de ilegal cobrança de aluguel por parte da Agrovia, também convém mencionar o que a Rumo, controladora da ALL, afirmou nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06:

De fato, a RUMO não desfruta de qualquer privilégio sobre as tarifas de transporte ferroviários em relação a terceiros, uma vez que as comissões pelo volume transportado, às quais faz jus a RUMO, não são descontos sobre tarifas, mas remunerações pelo “aluguel” pela ALL do material investido pela RUMO. (fl. 422) (...) O Contrato RUMO/ALL, aprovado pela ANTT, mantém a discricionariedade da ALL para decidir o que transportar, bem como para planejar e decidir como será feito o investimento em expansão (apenas pago pela RUMO). Pelo Contrato não há preço privilegiado para a RUMO, mas sim pagamento de comissão pelo uso do material investido (fixo e rodante) pela RUMO na ALL. (fl. 1.125) As afirmações da própria Rumo estão em contradição com o que afirma a sua controlada ALL em sua Representação. Em suas manifestações, a ALL afirma que os casos seriam diferentes, pois o contrato com a Rumo não determinava o cumprimento com “esse ou aquele vagão”, mas o adimplemento do contrato, desde que mantida a eficiência operacional. Em primeiro lugar, a utilização dos vagões da Rumo, naquele caso, importava no pagamento de aluguel exatamente da mesma forma como a utilização dos ativos da Agrovia resultam nessa obrigação. A Rumo inclusive afirma, nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.0011102/2013-06, que “apesar do porte e da aparente complexidade da operação, o negócio entre as Requerentes resume-se ao aluguel de ativos ferroviários”.

De qualquer forma, a discussão acerca do eventual pagamento de aluguel não é uma questão concorrencial. Ainda que gere dificuldades à ALL, essa questão deve ser tratada de forma privada pelas partes. O pagamento de aluguel não tem o condão de gerar o açambarcamento do corredor ferroviário para exportação de açúcar com destino ao porto de Santos ou o fechamento do mercado de prestação de serviços logísticos com destino àquele porto. Gera, isso sim, uma obrigação de pagamento, quantificável, por parte da ALL. O mero fato hipotético de a ALL ter celebrado um contrato desvantajoso não gera uma questão concorrencial. Repise-se, mais uma vez, que a ALL não foi coagida a celebrar o contrato e a Agrovia não possui posição dominante para forçar a celebração de tal contrato. Se a ALL não assinasse o contrato com a Agrovia, continuaria dispondo de importantes agentes de mercado com quem poderia contratar o transporte de açúcar para escoamento via Porto de Santos. Ao que parece, a discussão trata de uma lide privada, não sendo o Cade o fórum adequado de debate, especialmente considerando a ausência de posição dominante por parte da Agrovia. III. CONCLUSÃO Por todo o exposto, tem-se que não há, neste momento e diante dos fatos e provas constantes dos autos, indícios de infração à ordem econômica pela Agrovia. Não é necessário analisar mais detidamente as alegações da ALL, tendo em vista que a questão é meramente privada, já tendo sido inclusive objeto de decisão pelo CCBC.

Maiores análises apenas redundariam em desperdício de recuso público, sem qualquer benefício ao mercado ou à concorrência. Por esses motivos, recomenda-se o arquivamento deste Procedimento Preparatório. Note-se que este arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral Interino. [1] Página 2 da Representação (Sei nº 0106615). [2] Página 2 da Representação (Documento Sei nº 0106615). [3] (acesso restrito). [4] (acesso restrito). [5] (acesso restrito). [6] (acesso restrito). [7] (acesso restrito). [8] (acesso restrito). [9] (acesso restrito). [10] (acesso restrito). [11] (acesso restrito). [12] (acesso restrito). [13] Vide, contudo, o que estabelece a cláusula 2.3 do Contrato, que não foi mencionada pela ALL em sua Representação: (acesso restrito). [14] Sei nº 0177855. [15] Sei nº 0142286. [16] Sei nº 0142286.