Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

:: SEI / CADE - 0220631 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 22/2016/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.010730/2015-28 Representante: VMI Sistemas de Segurança Ltda. (“VMI”) Advogado: Henrique Polastri Gomes Ferreira Representados: Nuchtech do Brasil Ltda. Advogados: Olavo Zago Chinaglia e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Suposta recusa de venda e prática de preços predatórios no mercado de scanners de raio-x. Indícios insuficientes para o prosseguimento da investigação. Arquivamento consoante artigo 139, §3º, do Regimento Interno do Cade c/c artigo 66, §4º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1. Introdução: objeto da Representação Este Procedimento Preparatório foi instaurado após Representações apresentadas pela VMI Sistemas de Segurança (“VMI”) contra a Nuctech Company Limited (“Nuctech”) e a Nuctech do Brasil Ltda. (“Nuctech do Brasil”), em 20.10.2015 e 4.11.2015, por suposta infração à ordem econômica. De acordo com a VMI, a Nuctech estaria recusando o fornecimento de peças sobressalentes para a VMI executar serviços de assistência técnica em scanners de raio-x da marca Nuctech, comercializados pela VMI com terceiros e que ainda estariam em período de garantia. Além disso, a Nuctech estaria vendendo seus equipamentos de inspeção por meio de raios-x (“scanners de raio-x”) abaixo do preço de custo, promovendo concorrência predatória com o intuito de excluir a VMI do mercado.

A VMI é uma empresa brasileira que desenvolve tecnologias para geração de imagens por meio de raios-x. A VMI fornece soluções na inspeção de bagagens, cargas, contêineres e caminhões em aeroportos, portos, estradas, alfândegas e grandes eventos. A VMI também fornece uma linha de produtos para monitoramento profissional de vídeo segurança em diversos ambientes. A Nuctech é uma empresa de origem chinesa que fabrica produtos de segurança e inspeção. A Nuctech possui todos os direitos de propriedade intelectual sobre suas tecnologias, sendo autossuficiente na criação e inovação de seus produtos. A Nuctech do Brasil foi estabelecida em 17.3.2014 e tem por objeto representar a Nuctech e seus afiliados e subsidiárias estrangeiras. Entre 6.5.2009 e 13.1 1.2014, a VMI manteve parceria comercial com a Nuctech, distribuindo com exclusividade os equipamentos de fabricação da Nuctech em todo o território nacional. I.2. A Representação apresentada pela VMI[1] I.2.1. Introdução A VMI apresentou diversas petições nos autos[2], acusando a Nuctech de diferentes condutas e requerendo a adoção de medida preventiva contra a Nuchtech. Embora com diferentes fatos, é possível identificar que a VMI alega, em apertada síntese, que a Nuctech estaria (i) recusando o fornecimento de peças de reposição necessárias para que a VMI realizasse serviços de manutenção nos scanners de raio-x por ela comercializados;

e (ii) praticando preços predatórios no fornecimento de scanners de raio-x para a Administração Pública. As alegações da VMI são detalhadas ab aixo. I.2.2. Suposta recusa de venda de peças de reposição de scanners de raio-x Como mencionado, a VMI informou que ela e a Nuctech mantiveram parceria comercial durante seis anos, durante os quais a VMI distribuiu equipamentos da Nuctech, com exclusividade, em todo o território nacional. Com o fim da parceria, em 13.11.2014, a Nuctech passou a promover o fornecimento de seus equipamentos exclusivamente por meio da Nuctech do Brasil, reservando a ela o mercado de peças e manutenção. Ato contínuo, a Nuctech teria deixado de fornecer peças de reposição à VMI. Em resumo, a VM I narra que a Nuctech teria realizado as seguintes condutas: a Nuctech teria encaminhado missivas aos clientes da VMI, informando o fim da relação comercial com a VMI e que a Nuctech do Brasil seria empresa autorizada para distribuir, comercializar, realizar a instalação, substituição, assistência técnica, manutenção, operação e treinamento dos equipamentos Nuctech e respectivos componentes e peças de reposição; a Nuctech não teria respondido às solicitações da VMI por peças de reposição, as quais deveriam ser fornecidas sem ônus à VMI em razão de suposto período de garantia dos equipamentos; o não fornecimento das peças de reposição poderia gerar a paralisação dos equipamentos Nuctech distribuídos pela VMI.

Além disso, a VMI poderia ser sancionada pela Administração Pública por descumprimento contratual, com multas que inviabilizariam suas atividades. Nesse contexto, a VMI alega que a conduta da Nuctech configura ria prática anticoncorrencial. I.2.3. Suposta prática de preços predatórios E m sua Representação[3], a VMI narra que a Nuctech teria realizado a prática de preços predatórios durante o procedimento do Pregão Eletrônico nº 13.201/2014, cujo objeto seria o registro de preços para contratação de empresa especializada para fornecimento, instalação, ativação, instrução técnica/operacional e assistência técnica de 121 equipamentos de inspeção (scanners de raio-x) a serem utilizados nos estabelecimentos prisionais em todos os estados brasileiros e Distrito Federal. Segundo a VMI, a licitação indicada seria de grande vulto e teria contado com ampla participação dos maiores fornecedores do país. Ao final do procedimento, a Nuctech foi declarada vencedora, apresentando proposta na qual ofertou os scanners de raio-x de sua marca, modelo CX 6040BI, pelo valor unitário de R$ 74.700,00. A VMI alegou que, ao consultar a lista de importações feitas pela Nuctech no site da Receita Federal nos meses de maio e junho, teria constatado que a Representada teria ofertado equipamento abaixo do custo. Isso porque a os scanners de raio-x teriam sido importados pela Nuctech pelo valor líquido de USD 16.000,00[4].

A VMI afirma que o dólar comercial estaria cotado em R$ 3,23 no dia 17.3.2015, data da proposta, apresentada pela Nuctech [5]. A VMI também afirmou que o valor alcançado no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014 teria impressionado os demais participantes, uma vez que o valor de custo líquido do bem a ser fornecido seria, à época, de R$ 43.000,00, equivalente a USD 13.308,57[6]. Em 24.11.2015, a VMI apresentou nova petição[7], indicando que, em pesquisa realizada junto à Receita Federal, teria constatado que a Nuctech teria importado scanners de raio-x pelo valor de USD 12.000,00, em outubro de 2015. A VMI alega que o dólar teria passado, em outubro de 2015, para 3,7998[8], razão pela qual o suposto custo dos equipamentos da Nuctech teria passado para R$ 50.740,00[9]. A VMI afirma que, se somados os impostos federais (IR - 4%; CSLL - 9%; COFINS - 3%; PIS - 1,65%), os impostos estaduais (ICMS - 12%), a despesa com o frete especializado e as despesas de armazenamento, o valor de R$ 74.700,00 cobrado pela Nuctech no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014 resultaria em venda abaixo do preço de custo. Em 26.2.2016, a VMI veio novamente aos autos[10], acusando a Nuctech do Brasil de nova prática de preços predatórios em relação ao Pregão Eletrônico nº 08016.013580/2015-22, de responsabilidade do Departamento Penitenciário Nacional (“Depen”).

Segundo a VMI, a Nuctech teria vencido dois dos três lotes licitados para scanners de raio-x, cotando os preços unitários de R$ 53.517,42 e R$ 56.603,77 para o modelo CX 6040BI. Para fundamentar sua alegação de preços abaixo do custo, a VMI alega que o custo líquido unitário do produto, em março de 2015, seria de USD 13.308.57, o que equivaleria a R$ 52.701,93, considerando o dólar cotado em R$ 3,96. I.3.Instrução realizada por esta SG I.3.1. Introdução Para verificar a materialidade das condutas alegadas pela VMI, a SG encaminhou ofícios à própria VMI[11] e à Nuctech[12], com o objetivo de compreender a dinâmica do mercado e a relação existente entre as empresas. Além disso, foram pedidas cópias dos contratos entre a VMI e a Nuctech, bem como entre a VMI e a Administração Pública. I.3.2. Resposta ao Ofício nº 6815/2015, apresentada pela VMI Indagada acerca da maneira como ocorria o fornecimento de peças de reposição por parte da Nuctech para equipamentos com prazo de garantia em vigor, a VMI alegou ser dever da Nuctech fornecer peças em período de garantia, com base nas seguintes cláusulas contratuais[13]: (acesso restrito à VMI e à Nuctech) A VMI informou que não adquiriu peças de reposição no ano de 2015, mas apenas nos anos de 2011 a 2014. Informou, ainda, que existem peças que são de fabricação exclusiva da Nuctech, não havendo similares no mercado. A VMI também alegou que, (acesso restrito à VMI e à Nuctech). I.3.3.

Resposta ao Ofício nº 6829/2015, apresentada pela Nuctech do Brasil A Nuctech do Brasil afirmou que a Nuctech e a VMI firmaram, em 6.5.2009, um Contrato de Distribuição e Assistência Técnica (“Contrato”), que previa que a VMI exerceria, de forma exclusiva, em todo território brasileiro, a distribuição de todos os produtos fabricados e comercializados pela Nuctech. A VMI também seria a responsável por prestar o serviço de assistência técnica a esses equipamentos. Segundo a Nuctech do Brasil, o prazo de vigência era de seis anos a partir da assinatura e poderia ser rescindido a qualquer momento[14]. Em relação aos termos sobre assistência técnica, a Nuctech do Brasil afirmou que a Cláusula 1.3 do Contrato impunha à VMI a obrigação de manter às suas custas um estoque de peças sobressalentes e pessoal qualificado para prestar o serviço de Assistência Técnica. Ainda de acordo com a Nuctech do Brasil, a Cláusula 5.6 do Contrato impunha à Nuctech a obrigação de fornecer as peças sobressalentes para os produtos que necessitassem assistência técnica, desde que estivessem dentro do período de garantia. Conforme previsto na Cláusula 5.6 do Contrato, a Nuctech se responsabilizava por enviar, gratuitamente, as peças sobressalentes necessárias ao reparo dos equipamentos dentro do período de garantia.

Segundo a Nuctech do Brasil, os contratos de compra e venda continham de maneira explícita o período de garantia para cada equipamento fornecido e também a garantia de reposição de partes e peças. Contudo, a Nuctech do Brasil afirmou que não existiam equipamentos da Nuctech fornecidos diretamente à VMI que ainda estivessem com o prazo de garantia em vigor. Dessa maneira, a Nuctech do Brasil alegou que, como nenhum produto vendido durante a vigência do Contrato se encontra dentro do prazo de garantia, não se haveria de falar em recusa de fornecimento de peças sobressalentes de sua parte para atender a produtos com garantia. A Nuctech do Brasil informou que para equipamentos com o período de garantia expirado, as peças eram comercializadas conforme a prática do mercado. A Nuctech do Brasil reconheceu que recebeu solicitações de peças da empresa VMI, em 2015. Contudo, por falta do envio da documentação necessária para conclusão do processo de aquisição, o processo de fornecimento teria ficado em aberto aguardando o envio das Ordens de Serviço com os dados complementares dos clientes, equipamentos e das peças necessárias para a realização da manutenção com o possível diagnóstico do problema apresentado.

A Nuctech do Brasil afirmou que ela, como representante exclusiva da Nuctech no mercado brasileiro, está comprometida com o fornecimento de serviços e peças para atendimento em assistência técnica para todos os clientes no mercado e não se recusa a fornecer partes e peças de seus equipamentos para a empresa VMI, desde que sejam seguidas as práticas comerciais adotadas pela Nuctech para garantir a correta manutenção de seus equipamentos. A Nuctech do Brasil informou, ainda, que as exigências feitas à VMI seriam as mesmas aplicadas aos demais clientes no mercado. Finalmente, a Nuctech do Brasil esclareceu que a VMI foi informada da intenção da Nuctech em não renovar o Contrato em outubro de 2014. Segundo a Nuctech do Brasil, a rescisão teve como fundamento quebras de contrato perpetradas pela VMI, dentre elas a quebra da cláusula de não-concorrência, tendo em vista que a VMI participou, pelo menos nos anos de 2012 a 2014, de licitações para prestar assistência técnica em produtos de concorrentes da Nuctech. Além disso, a VMI teria (i) iniciado a fabricar seus próprios produtos no mercado de segurança e inspeção; e (ii) violado a marca da Nuctech, com a inclusão da marca VMI em equipamentos que na realidade foram fabricados pela Nuctech.

De acordo com a Nuctech do Brasil, ela e a VMI trocaram notificações extrajudiciais durante esse período sobre os diversos problemas que ocorreram durante a vigência do Contrato e que motivaram a rescisão prematura da relação contratual em 13.11.2014, por parte da Nuctech. Tal rescisão teria motivado a criação da Nuctech do Brasil que, desde o final de 2014, passou a exercer com a exclusividade a função de distribuidora e prestadora dos serviços de assistência técnica dos produtos da marca Nuctech no Brasil. I.3.4. Manifestação adicional da VMI Em 27.1.2016, a VMI apresentou esclarecimentos acerca das respostas apresentadas pelas Nuctech[15]. A VMI basicamente contestou a informação prestada pela Nuctech de que não haveria nenhum produto vendido durante a vigência do Contrato que se encontrasse dentro do prazo de garantia. De acordo com a VMI: Basta uma simples leitura da Cláusula 5.6, para que se verifique que a garantia se dá em conformidade com os contratos de assistência técnica (manutenção preventiva e corretiva) firmados com os destinatários finais. (grifado no original) Considerando que jamais fora a destinatária final dos equipamentos negociados, a VMI considerou inverídica a alegação de que não existiriam equipamentos em garantia. I.3.5.

Resposta ao Ofício nº 189/2016, apresentada pela Nuctech do Brasil Em resposta a outro ofício encaminhado pela SG[16], a Nuctech do Brasil endereçou as alegações da VMI a respeito das supostas práticas de preços predatórios e de recusa de vendas de peças sobressalente. No que tange à alegada prática de preços predatórios, a Nuctech informou que, (acesso restrito à Nuctech). A proposta apresentada no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014 teria seguido justamente essas premissas. De acordo com a Nuctech do Brasil, (acesso restrito à Nuctech). Segundo a Nuctech do Brasil, o preço médio de importação (valor CIF por unidade) dos equipamentos objetos do Pregão Eletrônico nº 13.201/2014 foi de (acesso restrito à Nuctech). Na data em que a proposta foi apresentada (28.11.2014), o dólar era cotado a R$ 2,55 e, nesse cenário, o valor médio de importação do produto era de (acesso restrito à Nuctech), o que gerava uma expectativa de margem de lucro líquido de (acesso restrito à Nuctech). Quando da assinatura da Ata do Registro de Preços, em 20.5.2015, o dólar havia se valorizado substancialmente, sendo cotado a R$ 3,034, de acordo com a Nuctech do Brasil. Segundo a Nuctech do Brasil, o contrato permaneceria lucrativo ainda nesse cenário, com base na tabela abaixo:

Tabela 1 - Simulação da formação de preços da Nuctech do Brasil na data da assinatura da ata (acesso restrito à Nuctech) Após esse momento, a Nuctech do Brasil estava obrigada a entregar os equipamentos pelo preço acordado, sob pena de sanções administrativas e contratuais cabíveis. No dia 30.6.2015, foi realizado o primeiro empenho, relativo a 24 unidades do equipamento com o dólar cotado a R$ 3,10. Ainda assim, a contratação seria lucrativa, conforme indicado pela Nuctech do Brasil: Tabela 2 - Simulação da formação de preços da Nuctech do Brasil na data da assinatura da assinatura do primeiro contrato (acesso restrito à Nuctech) Finalmente, em 26.10.2015, os 97 equipamentos remanescentes foram empenhados, perfazendo o total de 121, conforme previsto no edital. Nesse momento, o dólar estava cotado a R$ 3,85, fazendo com que a margem líquida da Nuctech do Brasil no fornecimento desses equipamentos tenha gerado prejuízo à empresa: Tabela 3 - Simulação da formação de preços da Nuctech do Brasil na data da assinatura da assinatura do segundo contrato (acesso restrito à Nuctech) A Nuctech do Brasil frisou que entre a data da apresentação da proposta e a do empenho dos equipamentos, a moeda americana valorizou-se cerca de 50% frente à moeda nacional. (acesso restrito à Nuctech). Ademais, a Nuctech do Brasil alegou que (acesso restrito à Nuctech).

A Nuctech do Brasil afirmou que a acusação de prática de preços predatórios feita pela VMI teria se baseado somente nos preços cobrados pela Nuctech no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014, sem levar em consideração toda a operação da empresa. No que tange à alegada consulta realizada pela VMI junto à Receita Federal sobre os valores dos equipamentos importados, que teriam indicado um preço de importação de USD 16.000,00, a Nuctech do Brasil esclareceu que (acesso restrito à Nuctech). Sobre a acusação de recusa de venda de peças sobressalentes, a Nuctech do Brasil alegou que os pedidos de peças a título gratuito não foram atendidos pelo fato de que a Nuctech do Brasil não possuiria contrato de fornecimento com cláusula de garantia válida, enquanto os pedidos de peças a título oneroso não foram atendidos pela falta de envio da documentação necessária[17]. A Nuctech do Brasil alegou, ainda, que a VMI teria omitido a informação de que os termos específicos de cada venda eram estipulados nos contratos de vendas elaborados a cada pedido de compra. Tal previsão estaria delimitada na Cláusula 3 do Contrato: Cláusula 3 – Contrato Independente 3.1 O presente Acordo estabelece a respectiva posição de ambas as partes: Nuctech e VMI. Quanto ao contrato de vendas, este será concluído de forma independente por ambas as partes quando a VMI comprar os produtos da Nuctech.

A remessa, entrega, pagamento e lucro resultante das revendas e de outros termos e condições devem ser especificados no contrato de vendas. Os termos do contrato de vendas deverão ser regidos pelas disposições do presente contrato. De acordo com a Nuctech, todos os contratos de compra e venda entre ela e a VMI que se seguiram continham o termo de garantia expresso. Segundo a Nuctech do Brasil, a Nuchtech teve a cautela de determinar o período de garantia dos equipamentos fornecidos para a VMI a cada compra efetuada. Desse modo, argumentou que caso a VMI tenha negociado com seus clientes prazos de garantia além dos previstos no contrato com a Nuctech, o fez por sua conta e risco e sem qualquer autorização para tal pela fabricante. Segundo a Nuctech do Brasil, qualquer interpretação contrária da Cláusula 5.6 do Contrato ensejaria sua nulidade absoluta, pois a transformaria em uma cláusula potestativa, criando condições que sujeitariam uma das partes ao arbítrio de outra, o que seria proibido pelo artigo 122 do Código Civil de 2012. II. ANÁLISE II.1. Informações gerais acerca de scanners de raio-x Segundo a VMI, os scanners de inspeção surgiram das necessidades contemporâneas de segurança no mundo globalizado, onde a circulação de pessoas, bagagens e mercadorias se torna cada vez mais intensa. O uso desses equipamentos é indispensável ao bom funcionamento de portos, aeroportos, aduanas, presídios e prédios públicos.

Como consequência disso, a VMI informou que grande parte dos consumidores são pessoas jurídicas de direito público. A VMI também destacou que o mercado relevante de fornecimento de scanners de raio-x não se confunde com o mercado de manutenção destes equipamentos. Segundo a VMI, existem dois mercados relevantes distintos, sendo o primeiro de fornecimento de equipamentos de scanners com garantia e o segundo de prestação de serviços de manutenção nos equipamentos. Portanto, seria necessário avaliar se os serviços de pós-venda são indissociáveis ou não da venda do produto. O que se discute é se a venda do equipamento está de tal forma associada à prestação dos serviços de manutenção, de modo a fazer com que o produto a ser considerado envolva toda a cadeia produtiva relacionada. A VMI forneceu os seguintes dados das importações de scanners de raio-x, de 2007 a 2015 (como não existia produção nacional desses equipamentos até o estabelecimento da produção da VMI, em 2015, considerou que a quantidade de produtos importados seria uma estimativa do mercado total nacional): Tabela 4 - Estimativa de participação de mercado (2007-2015) Empresa 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2007-2015 acumulado Qtde. Share Qtde. Share Qtde. Share Qtde. Share Qtde. Share Qtde. Share Qtde. Share Qtde. Share Qtde. Share Qtde.

Share Smiths 345 82,70% 57 93,40% 165 78,60% 39 76,50% 30 12,30% 107 29,50% 98 42,10% 119 25,90% 57 19,90% 1017 43,80% Nuctech 53 12,70% 0,00% 26 12,40% 5 9,80% 183 75,30% 249 68,60% 96 41,20% 210 45,80% 208 72,70% 1030 44,30% Adani 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1 0,30% 0,00% 8 1,70% 13 4,50% 22 0,90% Anritsu 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 10 4,30% 0,00% 0,00% 10 0,40% Astrophysics 1 0,20% 0,00% 0,00% 0,00% 1 0,40% 1 0,30% 12 5,20% 15 3,30% 6 2,10% 36 1,50% Control Screening 14 3,40% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 14 0,60% Eagle 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1 0,20% 0,00% 1 0,00% East Image 0,00% 0,00% 1 0,50% 4 7,80% 4 1,60% 2 0,60% 0,00% 0,00% 0,00% 11 0,50% Fiscan 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1 0,40% 1 0,30% 0,00% 0,00% 0,00% 2 0,10% Gilardoni 0,00% 0,00% 10 4,80% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 10 0,40% Ishida 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 11 4,70% 0,00% 0,00% 11 0,50% L3 Security 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 85 18,50% 0,00% 85 3,70% Mettler toledo 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1 0,40% 15 3,30% 0,00% 16 0,70% Rapiscan 4 1,00% 4 6,60% 8 3,80% 3 5,90% 24 9,90% 2 0,60% 4 1,70% 1 0,20% 2 0,70% 52 2,20% Shenzen 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1 0,40% 4 0,90% 0,00% 5 0,20% X-Ray Security Center 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 0,00% 1 0,20% 0,00% 1 0,00% Total 417 100,00% 61 100,00% 210 100,00% 51 100,00% 243 100,00% 363 100,00% 233 100,00% 459 100,00% 286 100,00% 2323 100,00% De acordo com os dados apresentados pela VMI, o mercado contaria com duas grandes fornecedoras de scanners de raio-x:

a Nuctech e a Smiths. No que tange à demanda, a VMI alegou que a grande maioria dos consumidores dos serviços e equipamentos integram a Administração Pública, sujeita ao regime imposto pela Lei nº 8.666, de 21.6.1993: Figura 1 - Quantidade de vendas da VMI por tipo de cliente (acesso restrito à VMI) Segundo a Representante, inicialmente, promove-se a licitação para aquisição do equipamento com garantia (incluída aqui as manutenções preventivas e corretivas com substituição de peças) e, posteriormente, expirada a garantia original do produto, licita-se o serviço de manutenção. O argumento da VMI se confirma com a análise dos editais referentes à contratação de equipamentos e serviços de manutenção. Ainda de acordo com a VMI, a iniciativa privada opera da mesma forma, uma vez que, após a garantia, são contratados serviços de manutenção visando à regular operacionalidade dos equipamentos adquiridos. Esta SG entende que não é necessário definir com precisão o mercado relevante para os propósitos desta investigação. Isso porque, prima facie, é possível descartar a materialidade das condutas alegadas pela VMI, não sendo sequer necessário inquirir acerca dos potenciais efeitos da suposta prática. Assim, sem prejuízo de revisão futura, esta SG entende que deve considerar, pelo menos, os mercados (i) de fornecimento de scanners de raio-x; e (ii) de serviços de manutenção de scanners de raio-x no período posterior à garantia. II.2. Suposta recusa de venda de peças de reposição II.2.1.

Introdução Em geral, uma empresa pode decidir livremente com quem deseja manter relações comerciais. Contudo, a conduta de recusa de vendas pode constituir uma infração à ordem econômica na medida em que tenha por objeto ou possa produzir os efeitos indicados no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011[18] ((i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante). A jurisprudência do Cade[19] indica que a recusa de vendas é lícita se não resultar na tentativa de dominação de mercado ou eliminação da concorrência. Assim, neste caso, para se verificar se existe uma infração à ordem econômica, é necessário investigar (i) se houve recusa de venda; (ii) caso constatada a recusa de venda, se existia uma obrigação de fornecimento, por qualquer motivo; (iii) se era razoável a conduta do agente econômico que recusou a venda, do ponto de vista de sua estratégia comercial; (iv) se havia intenção de dominar mercado ou eliminar a concorrência; e (v) quais seriam os efeitos potenciais da conduta. No caso Hugin v Commission (Caso 22/78, 1978), a Comissão Europeia condenou a empresa Hugin, que decidiu descontinuar o fornecimento de peças de reposição das suas caixas registradoras para a Liptons.

Durante um período, a Liptons atuou como agente da Hugin na venda de caixas registradoras no Reino Unido, com o direito de prestar serviços e reparos nas novas máquinas por ela fornecidas. Com o fim do contrato entre as partes, a Liptons passou a alugar caixas registradoras, sendo que a Hugin continuou fornecendo caixas registradoras e peças de reposição à Liptons. Contudo, em 1972 a Hugin passou a recusar o fornecimento de caixas registradoras a preços de atacado à Liptons, bem como as peças de reposição que a Liptons precisava para realizar manutenção nos equipamentos. Essa decisão teria levado a Lipton a ter de abandonar o negócio de fornecimento e manutenção de novas máquinas Hugin, bem como deixado os usuários das máquinas Hugin totalmente dependentes da empresa para manutenção e reparo das suas máquinas. A Comissão Europeia entendeu que, como as partes das caixas registradoras da Hugin não eram intercambiáveis com partes de outros fabricantes e não poderiam ser reproduzidas, a Hugin possuía posição dominante no fornecimento de peças de reposição de suas caixas registradoras. A Hugin também não possuía justificativa objetiva para a conduta. No entender da Comissão Europeia, a conduta apenas excluiu a Liptons – que durante 12 anos foi consumidora das peças de reposição da Hugin – do mercado. A Hugin recorreu da decisão da Comissão Europeia e o Tribunal de Justiça da Comissão Europeia anulou o julgamento, alegando que a conduta não afetava o comércio entre estados-membro.

Contudo, a decisão da Comissão Europeia é evidentemente útil e interessante para a análise deste caso específico. De fato, a conduta condenada pela Comissão Europeia é similar à prática imputada à Nuctech. Existem, todavia, algumas diferenças essenciais[20]: (i) a Nuctech forneceu peças de reposição durante o período de garantia pactuado entre as partes, sendo que a discussão acerca do período em que subsistiria a obrigação de fornecimento das peças de reposição é de índole privada; (ii) a VMI não conseguiu apresentar indícios da materialidade da conduta, ou seja, que a Nuctech efetivamente recusou a venda de peças de reposição; e (iii) a VMI possuía conhecimento prévio acerca da duração do contrato celebrado com a Nuctech e da data em que a Nuctech requereu a rescisão contratual. Além disso, a suposta conduta da Nuctech não tem o potencial de gerar efeito concorrencial no mercado secundário de prestação de serviço de manutenção e reparo de scanners de raio-x no período pós-garantia (produtos não comercializados pela VMI), tendo em vista que não existia um mercado propriamente dito para a realização desses serviços (a VMI possuía a exclusividade na obtenção de peças de reposição antes da rescisão do Contrato). II.2.2.

A Nuctech forneceu peças de reposição durante o período de garantia dos scanners de raio-x e a discussão acerca da extensão do período de garantia é de índole privada Em primeiro lugar, cumpre destacar que a Nuctech forneceu à VMI, sem custo, as peças de reposição durante o período de garantia dos scanners de raio-x. De fato, a Nuctech apresentou uma tabela com informações sobre todas as peças que foram fornecidas: Tabela 5 - Peças requisitadas à Nuctech para equipamentos com o prazo de garantia em vigor (acesso restrito à Nuctech) Assim, não se há de falar em recusa de fornecimento de peças para o período em que os scanners de raio-x estavam sob garantia, ao menos em princípio. A Nuctech só teria recusado o fornecimento a título gratuito de peças para scanners de raio-x que não mais estavam sob garantia (afirmando que, nesse caso, forneceria as peças a título oneroso, como será visto a seguir). Ocorre que existe, isso sim, uma dúvida interpretativa acerca do período em que o fornecimento de peças de reposição a título gratuito por parte da Nuctech perduraria. De um lado, a VMI alega que a Nuctech estaria obrigada a fornecer peças e equipamentos gratuitamente para a VMI durante todo o período em que tais produtos estivessem sob garantia na relação VMI com o consumidor final (em geral, a Administração Pública), em virtude da cláusula 5.6 do Contrato, que estabelece:

5.6 – A Nuctech deve fornecer todas as peças, componentes e materiais destinados para o reparo dos produtos vendidos, bem como substituir partes e peças no período de Garantia, de acordo com os contratos de assistência técnica celebrados com usuários finais; a VMI concorda em fornecer uma equipe técnica para realização de trabalhos no local. De outro lado, a Nuctech do Brasil alega que essa obrigação só persistiria pelo período em que a Nuctech teria garantido o produto para a VMI. Segundo a Nuctech do Brasil, a VMI teria omitido a informação de que os termos específicos de cada venda de equipamentos eram estipulados nos contratos de vendas elaborados a cada pedido de compra. Essa previsão estaria na cláusula 3 do Contrato, que prevê: Cláusula 3 - Contrato Independente 3.1 O presente Acordo estabelece a respectiva posição de ambas as partes: Nuctech e VMI. Quanto ao contrato de vendas, este será concluído de forma independente por ambas as partes quando a VMI comprar os produtos da Nuctech. A remessa, entrega, pagamento e lucro resultantes das revendas e de outros termos e condições devem ser especificados no contrato de vendas. Os termos do contrato de vendas deverão ser regidos pelas disposições do presente contrato. A Nuctech do Brasil afirmou que todos os contratos de compra e venda entre ela e a VMI que se seguiram continham, dentre outros termos e condições de venda, o termo de garantia expresso dos aparelhos.

A Nuctech do Brasil juntou aos autos cópia de um dos contratos de compra e venda entre a Nuctech e a VMI, cujas determinações sobre a garantia são aqui transcritas: (acesso restrito à Nuctech).[21] Segundo a Nuctech do Brasil, o período de garantia que a VMI poderia repassar ao consumidor final seria exatamente o que constava em cada contrato de compra e venda com a Nuctech. Se a VMI negociou em paralelo com os clientes finais um prazo de garantia além do previsto no contrato com a Nuctech, o fez a sua conta e risco, e sem qualquer autorização para tal pela fabricante. De acordo com a Nuctech do Brasil, a assunção deste risco seria justificável, tendo em vista as margens que a VMI obtinha à época. O que não seria razoável seria a Nuctech ser obrigada ao fornecimento de peças a título gratuito em razão de um contrato da VMI com terceiro. Como se vê, a legitimidade ou não da suposta recusa de fornecimento de peças de reposição por parte da Nuctech tem relação direta com a interpretação das partes a respeito do Contrato por elas celebrado. Se a VMI estiver correta, existe uma obrigação contratual da Nuctech em fornecer peças de reposição à VMI durante o período de garantia dos produtos para o consumidor final. Prevalecendo a tese da Nuctech, essa obrigação inexiste. O Contrato contém uma cláusula de arbitragem exatamente para lidar com tais situação. De fato, a cláusula 8 do Contrato prevê que:

(acesso restrito à Nuctech e à VMI) Não existe uma questão concorrencial que possa ser adjudicada pelo Cade no que tange a esse ponto. Os fatos apresentados pela VMI não têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011, quais sejam: lesão à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, exercício abusivo de posição dominante e/ou aumento arbitrário de lucros. O Cade não se presta a corrigir discordâncias comerciais estabelecidas entre particulares. Nesse sentido, o artigo 135, §2º, do Regimento Interno do Cade, estabelece que: Não será admitida a instauração de qualquer das espécies de tipos processuais previstas na Lei nº 12.529, de 2011, para apurar fatos que constituam lide privada, sem interesse para a coletividade, bem como a partir de representação que, na narrativa dos seus fatos e fundamentos, não apresente elementos mínimos de inteligibilidade. Não convém que a SG realize qualquer juízo de valor acerca da interpretação do Contrato. A VMI pode, se entender conveniente, buscar a arbitragem para que seja determinado o fornecimento das peças a título gratuito; ou até mesmo adquirir as peças de forma onerosa e resolver eventuais prejuízos em perdas e danos. Contudo, por absoluta ausência de competência, o Cade não pode adjudicar a questão. II.2.3.

Inexistência de indícios da materialidade da conduta No que tange à aquisição de peças a título oneroso, a VMI afirmou que teria solicitado exaustivamente peças para reposição para a Nuctech, mas que tais solicitações não teriam sido respondidas. Como fundamento às suas alegações, a VMI juntou aos autos uma única cadeia de emails enviados ao representante da Nuctech, nos quais constava uma planilha que indicava as quantidades de peças necessárias para cada modelo de scanner: Figura 2 - E-mail enviado pela VMI à Nuctech em 2.4.2015 (acesso restrito à Nuctech e à VMI) Figura 3 - Amostra da planilha de pedido de peças enviada pela VMI à Nuctech (acesso restrito à Nuctech e à VMI) A Nuctech do Brasil, de seu lado, negou que teria recusado o fornecimento de peças à VMI a título oneroso. De acordo com a Nuctech do Brasil: A empresa Nuctech do Brasil, como representante exclusive da Nuctech Co no mercado brasileiro, está comprometida no fornecimento de serviços e peças para atendimento em assistência técnica para todos os clientes no mercado e não se recusa a fornecer partes e peças de seus equipamentos para a empresa VMI, desde que sejam seguidas as práticas comerciais adotadas pela Nuctech Co para garantir a correta manutenção de seus equipamentos. Cumpre ainda esclarecer que as exigências feitas à VMI são as mesmas aplicadas aos demais clientes no mercado.

Ou seja, a Nuctech do Brasil nega a prática de recusa de vendas, apenas indicando que o fornecimento estaria sujeito a um procedimento específico (o qual a VMI não demonstrou, jamais, ter obedecido). A Nuctech especificou esse procedimento em sua petição[22]: O procedimento para fornecimento das partes e peças era o seguinte: - Primeiramente a VMI enviava por e-mail a solicitação com a relação das partes e peças necessárias à manutenção dos equipamentos; Em seguida, a VMI deveria enviar à Nuctech todas as Ordens de Serviço ("OS") referentes às manutenções realizadas, onde continham dados referentes ao cliente, ao equipamento, descrição detalhada das falhas apresentadas e também informações da peça solicitada. - De posse das informações completas, os técnicos da Nuctech analisavam e diagnosticavam a real necessidade de substituição da peça solicitada, bem como confirmavam se o equipamento que necessitava de manutenção estava dentro da garantia. - Por fim, caso se confirmasse a necessidade de manutenção e reposição, as peças destinadas a reparar equipamentos em garantia eram fornecidas a título gratuito, por outro lado, caso a garantia tivesse expirado, as peças deveriam ser adquiridas pela VMI. Na verdade, a Nuctech do Brasil afirmou que recebeu pouquíssimas solicitações de compra de peças de reposição pela VMI para equipamentos fora do prazo de garantia. De acordo com a Nuctech do Brasil, apenas os seguintes pedidos teriam sido feitos nos últimos cinco anos:

Tabela 6 - Pedidos de peças da VMI (2011-2015) (acesso restrito à Nuctech) Contudo, por falta de envio da documentação necessária para a conclusão do processo de aquisição, o processo de fornecimento teria permanecido em aberto aguardando o envio das Ordens de Serviço com os dados complementares dos clientes, equipamentos e das peças necessárias para a realização da manutenção. O formulário a ser preenchido seria o seguinte: Figura 4 - Formulário de solicitação de partes e peças (acesso restrito à Nuctech) De acordo com a Nuctech, o preenchimento do formulário seria imprescindível para o fornecimento das peças requisitadas: Ora, conforme manifestações anteriores, os pedidos de peças de reposição à título gratuito que não foram atendidos foram negados pelo simples fato de que a Nuctech não possui nenhum contrato de fornecimento com cláusula de garantia válida, enquanto os pedidos de aquisição de peças de reposição à título oneroso, apenas não foram atendidos pela falta do envio da documentação necessária para tal (...).[23] A exigência de tais documentos foi defendida pela Nuctech do Brasil pelo fato de seus equipamentos utilizarem tecnologia de raios-x, nêutrons e gama, que emitem radiação prejudicial à saúde. Dessa forma, a má manutenção desses equipamentos pode resultar em sérios riscos à sociedade.

Assim, com o intuito de garantir a segurança e o funcionamento de seus equipamentos, a Nuctech do Brasil alegou que solicita (i) a identificação do equipamento que necessita de reparo, (ii) o tipo de problema apresentado, (iii) o possível diagnóstico e (iv) os equipamentos e procedimentos necessários para solucionar o problema. A partir de tais informações, a Nuctech avalia se o diagnóstico e a solução apresentados são os mais indicados antes de autorizar a aquisição das peças. A exigência da Nuctech não parece, a princípio, desarrazoada: o formulário é relativamente simples e pode ser preenchido sem ônus demasiado pela VMI. Como se vê, a VMI apresentou como prova da suposta recusa de vendas uma única cadeia de emails, que efetivamente não continha os dados e informações indicados pela Nuctech como necessários para o processamento do pedido. Ou seja, não há nos autos qualquer indicação de que a Nuctech teria deixado de atender ao pedido da VMI, caso a documentação necessária fosse devidamente enviada. De outro lado, reitere-se que a Nuctech do Brasil indicou expressamente nestes autos que não se recusa a fornecer peças de reposição à VMI a título oneroso, desde que a VMI envie a documentação necessária. Assim, não existe materialidade: a VMI não logrou demonstrar sequer indícios de recusa de vendas por parte da Nuctech. II.2.4.

A VMI possuía conhecimento prévio acerca da duração do contrato celebrado com a Nuctech e da data em que a Nuctech requereu a rescisão contratual A relação entre Nuctech e VMI era regida por um contrato com duração de 6 anos. Além disso, a Nuctech enviou, em 23.10.2014, carta à VMI notificando-a de que não renovaria o Contrato. Assim, não pode a VMI alegar que existia uma obrigação contínua da Nuctech, que perduraria após o término do contrato. Eventuais obrigações assumidas pela VMI perante terceiros não geram deveres em relação à Nuctech. Portanto, é no mínimo temerária a assunção de obrigações de fornecimento/garantia/assistência técnica por parte da VMI, perante terceiros, sem antes ter pactuado expressamente o fornecimento das peças de reposição de que necessitaria. II.2.5. Conclusão Pelos motivos acima, entende-se que não há indícios suficientes de que a Nuctech teria recusado o fornecimento de peças de reposição à VMI, razão pela qual recomenda-se o arquivamento deste Procedimento Preparatório. II.3. Suposta prática de preços predatórios II.3.1. Introdução No que tange à suposta prática de preços predatórios, a VMI não logrou apresentar indícios mínimos da materialidade da conduta. Ao contrário, os dados apresentados pela VMI são contraditórios e, mesmo conferindo-se a melhor interpretação possível para tais informações, não fica evidenciado sequer a prática de venda abaixo do preço de custo – quanto mais uma violação à concorrência decorrente de preços predatórios.

II.3.2. Pregão 13.201/2014 Como mencionado, as alegações da VMI não são capazes sequer de apresentar indícios de vendas dos produtos da Nuctech abaixo do preço de custo. Vejamos: Ponto 1: segundo a VMI, a Nuctech teria oferecido scanners de raio-x, modelo CX 6040BI, pelo preço unitário de R$ 74.700,00. Contudo, o preço de importação teria sido, supostamente de USD 16.000,00. Com base nesses dados, a VMI alega que houve venda abaixo do custo. Contudo, a própria VMI afirma que a cotação do dólar quando da apresentação da proposta pela Nuctech seria de R$ 3,23[24]. Ora, se essa cotação for considerada, o custo de importação do produto seria de R$ 51.680,00. Inferior, portanto, ao valor unitário da proposta apresentada pela Nuctech no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014; Ponto 2: a Nuctech afirma que a proposta da Nuctech teria impressionado os demais participantes porque o valor de custo líquido do bem seria de R$ 43.000,00. Ora, tal valor também é inferior ao valor unitário da proposta apresentada pela Nuctech no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014. Isso mostra, ademais, que os concorrentes poderiam ter baixado mais os preços de seus produtos para concorrer de forma mais combativa com a Nuctech; Ponto 3: em sua petição de 24.11.2015, a VMI indicou que a Nuctech teria importado scanners de raio-x pelo valor de USD 12.000,00, em outubro de 2015.

A VMI alega que o dólar teria passado, em outubro de 2015, para 3,7997, razão pela qual o suposto custo dos equipamentos da Nuctech teria passado para R$ 50.740,00. A conta da VMI não faz sentido, pois USD 12.000,00 x 3,7998 é igual a R$ 45.596,40. Ou seja, a conta não fecha mesmo utilizando exclusivamente as informações da própria VMI; Ponto 4: a VMI afirma que, se somados os impostos federais (IR - 4%; CSLL - 9%; COFINS - 3%; PIS - 1,65%), os impostos estaduais (ICMS - 12%), a despesa com o frete especializado e as despesas de armazenamento, o valor de R$ 74.700,00 cobrado pela Nuctech no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014 resultaria em venda abaixo do preço de custo. Mais uma vez, as contas da VMI não fazem sentido. Se os dados apresentados pela própria VMI forem utilizados (apenas para os efeitos deste exercício, o que não significa aceitação das premissas da VMI por parte da SG), os valores seriam inferiores a R$ 74.700,00. Vejamos: Tabela 7 - Custos da importação de scanners raio-x da Nuctech, segundo dados da VMI Valor (USD) 12.000,00 Câmbio 3,7997 Impostos apresentados pela VMI PIS 1,65% COFINS 3% IRPJ 4% CSLL 9% ICMS 12% Valor de Importação[25] 59.115,73 Não fosse suficiente a incoerência interna, cumpre ressaltar que as simulações indicadas pela Nuctech do Brasil são bastante diferentes do que foi apresentado como proposta ao Pregão Eletrônico nº 13.201/2014.

A VMI juntou aos autos a proposta inicial da Nuctech do Brasil, na qual se observam substanciais diferenças, especialmente em relação ao lucro desejado: Tabela 8 - Proposta da Nuctech do Brasil para o Pregão nº 13.201/2014 Além disso, a Nuctech do Brasil explicou de forma satisfatória a metodologia por ela utilizada para calcular o valor da proposta que apresentaria no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014, conforme exposto no tópico I.3.5, acima. A Nuctech do Brasil também explicou que adquiriu apenas (acesso restrito à Nuctech) scanners de raio-x ao preço de USD 16.000,00, tendo importado (acesso restrito à Nuctech) unidades ao preço de USD 12.000,00, que se aproxima mais do valor utilizado pela Nuctech para formular sua proposta. De qualquer forma, a Nuctech do Brasil reconheceu que a venda realizada resultou em prejuízo à empresa. Contudo, a variação cambial observada desde a proposta da Nuctech do Brasil até o efetivo empenho dos produtos licitados aparenta ser uma razão plausível para o prejuízo arcado pela empresa. No momento da assinatura da ata de preços, era esperada uma margem de (acesso restrito à Nuctech) sobre os produtos vendidos. Contudo, com a valorização de quase 30% do dólar na data do segundo empenho, a empresa passou a arcar com (acesso restrito à Nuctech) de prejuízo. A flutuação do preço do dólar foi, inclusive, citada pela VMI quando da sua chamada para a cobertura da proposta vencedora e em seu recurso interposto contra a decisão do Pregão 13.201/2014:

Figura 5 - Troca de mensagens no Pregão 13.201/2014 Figura 6 - Trecho do recurso da VMI face à decisão do Pregão 13.201/2014 Primeiramente, nota-se que a VMI foi chamada novamente à fase de aceitação por se enquadrar no artigo 8º, inciso II do Decreto 7.174/2010 que prevê: Art. 8o O exercício do direito de preferência disposto neste Decreto será concedido após o encerramento da fase de apresentação das propostas ou lances, observando-se os seguintes procedimentos, sucessivamente: (...) II - aplicação das regras de preferência previstas no art. 5o, com a classificação dos licitantes cujas propostas finais estejam situadas até dez por cento acima da melhor proposta válida, conforme o critério de julgamento, para a comprovação e o exercício do direito de preferência; O artigo 5º do mesmo Decreto prevê: Art. 5o Será assegurada preferência na contratação, nos termos do disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991, para fornecedores de bens e serviços, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), na forma definida pelo Poder Executivo Federal; II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e III - bens e serviços produzidos de acordo com o PPB, na forma definida pelo Poder Executivo Federal. Parágrafo único.

As microempresas e empresas de pequeno porte que atendam ao disposto nos incisos do caput terão prioridade no exercício do direito de preferência em relação às médias e grandes empresas enquadradas no mesmo inciso. Fica evidente, dessa maneira, que a VMI foi chamada a exercer sua preferência no pregão por ter apresentado proposta situada até 10% acima da proposta vencedora da Nuctech do Brasil. Além disso, também consta no recurso destacado que a VMI não atingiu o valor proposto pela Nuctech do Brasil por conta da valorização do dólar, caso contrário, “tal direito seria prontamente exercido”. Desconsiderando-se, hipoteticamente, a variação cambial observada no período, fica evidente que as empresas concorriam em pé de igualdade, especialmente quando a própria VMI apresentou proposta até 10% maior do que a Nuctech no Pregão Eletrônico 13.201/2014 e julgou-se apta a exercer seu direito de preferência prontamente caso tivesse sido chamada no momento em que o dólar se encontrava desvalorizado. Desse modo, especificamente em relação ao Pregão Eletrônico nº 13.201/2014, a venda do produto pela Nuctech abaixo de seu preço de custo parece ter sido circunstancial, justamente em função da grande variação da cotação do dólar. A concorrência entre a VMI e a Nuctech do Brasil existiu efetivamente neste certame e, caso a moeda internacional não tivesse oscilado tanto, a VMI afirmou que teria exercido seu direito de preferência. II.3.3.

Pregão nº 4/2016 O Pregão nº 4/2016 do Depen foi composto por três lotes, englobando, cada um deles: (i) componente eletroeletrônico de aparelho detector de arma/explosivos por raio-x; (ii) treinamento na área de qualidade; (iii) assistência técnica; (iv) desmontagem do equipamento raio-x; e (v) transporte de mudança interestadual. A Nuctech venceu o primeiro e o terceiro lotes deste Pregão. Os itens referentes aos componentes de raio-x tiveram os valores de R$ 5.999.999,04 por 112 aparelhos no para o primeiro lote e de R$ 5.999.999,62 por 106 unidades para o terceiro lote. O valor unitário dos equipamentos licitados foi de R$ 53.571,42 no primeiro lote e de R$ 56.603,77 no terceiro lote. Para estes dois lotes, a ordem dos lances foi a seguinte: Figura 7 - Registro de lances do primeiro lote do Pregão 04/2016 Figura 8 - Registro de lances do terceiro lote do Pregão 04/2016 O segundo lote do Pregão nº 4/2016 foi vencido pela VMI pelo valor de R$ 7.164.109,70 por 110 unidades, o que equivale ao valor unitário de R$ 65.128,27. Cumpre mencionar que a VMI se sagrou vencedora desse lote mesmo não tendo apresentado a melhor proposta. Conforme consta na ata do procedimento licitatório, a VMI foi chamada a exercer seu direito de preferência e cobriu a oferta da primeira colocada, no caso, a Nuctech:

Figura 9 - Registro de lances do segundo lote do Pregão 04/2016 Os registros acima apontam que houve acirrada concorrência entre a Nuctech e a VMI para a apresentação dos menores preços para os scanners de raio-x licitados. Resumidamente, os registros indicam o que segue: Tabela 9 - Resumo dos lances Nuctech VMI 1º Lote (112 unidades) 2º Lote (110 unidades) 3º Lote (106 unidades) 1º Lote (112 unidades) 2º Lote (110 unidades) 3º Lote (106 unidades) Menor lance (R$) 6.000.000,00 7.200.000,00 6.000.000,00 6.404.625,17 7.826.400,00 7.000.000 Valor negociado 5.999.999,04 - 5.999.999,62 - 7.164.119,70 - Valor unitário (valor negociado pelas unidades) 53.571,42 56.603,77 - 65.128,36 - A denúncia da VMI a respeito da prática de preços predatórios pela Nuctech do Brasil no Pregão nº 4/2016 partiu da premissa de que o valor de custo líquido do bem a ser fornecido, em março de 2015, era de USD 13.308,57, mesmo valor indicado em sua denúncia sobre o Pregão nº 13.201/2014. Conforme já demostrado anteriormente, a Nuctech do Brasil contestou essa informação, alegando que o custo unitário dos bens fornecidos para cada licitação é calculado pela média de seu estoque, já que a Nuctech do Brasil realiza importações independentemente dos pedidos de clientes, pois deseja manter seu estoque de peças e equipamentos atualizados. O suposto custo líquido indicado pela VMI é referente à proposta da Nuctech do Brasil a um outro Pregão, ocorrido 11 meses antes do Pregão nº 4/2016.

Além disso, não constam nos autos os valores de formação de preços e custos dos equipamentos licitados neste último certame, de modo que qualquer afirmação feita acerca dos custos da Nuctech do Brasil para este Pregão especificamente é desprovida de amparo documental. II.3.4. Conclusão Conforme indicado pela VMI, a oferta da Nuctech para o Pregão 13.201/2014 de R$ 74.700,00 teria causado “perplexidade” aos demais participantes do certame, principalmente considerando-se a cotação do dólar comercial à época de USD 1,00 = R$ 3,23. Contudo, dois fatos pesam contra a Representante: (i) ela apresentou proposta até 10% maior que a Nuctech do Brasil para o Pregão Eletrônico nº 13.201/2014 e foi chamada a exercer seu direito de preferência, o qual, em suas próprias palavras, teria sido prontamente exercido em um cenário de manutenção da cotação do dólar; e (ii) a VMI apresentou proposta ao Pregão nº 4/2016, em 18.2.2016, para a venda de um produto similar, de sua própria fabricação, pelo preço unitário de R$ 65.128,27, vencendo um dos lotes do certame indicado. Assim, o que se verifica é que uma empresa entrante recém constituída (lembrando que a VMI começou a ofertar seus próprios equipamentos no mercado apenas em 2015) conseguiu diminuir em R$ 9.571,73 (12,81%) o preço que ela própria considerou causar “perplexidade” aos demais concorrentes.

Dessa maneira, o que se verifica em relação à suposta conduta anticoncorrencial da Nuctech do Brasil no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014 é que houve efetiva concorrência entre as empresas, sendo que a VMI foi chamada e poderia ter exercido seu direito de preferência para cobrir a oferta da Nuctech do Brasil - e não o fez apenas em razão das condições desfavoráveis do câmbio. Em contrapartida, a Nuctech do Brasil demostrou que, de fato, a variação cambial do período modificou as condições da negociação, mas ela teria optado por arcar com os prejuízos decorrentes da valorização do dólar por considerar que isto seria vantajoso para seus negócios. Em relação à denúncia feita no bojo do Pregão nº 4/2016, a VMI trouxe como fato novo apenas o preço oferecido pela Nuctech do Brasil no certame. Todavia, os registros do Pregão nº 4/2016 demonstram que a VMI concorreu efetivamente com a Nuctech do Brasil, vencendo, inclusive, um dos lotes licitados. A Portaria nº 70[26] da SEAE indica que: Conforme estipulado pela lei, a venda de mercadoria abaixo do preço de custo não constitui uma infração. Esta venda tem que produzir o efeito, ou ter como objeto, prejudicar a livre concorrência.

Assim sendo, para a constatação de uma estratégia de preços predatórios é necessário provar, além da venda abaixo do custo, que as condições necessárias para que essa estratégia seja lucrativa (ou seja, que no longo prazo a concorrência irá se reduzir e com isto a firma predadora terá poder de mercado) estejam presentes, a saber: participação de mercado significativa da firma predadora, elevadas barreiras à entrada, capacidade produtiva para atender o incremento da demanda no curto prazo e capacidade de financiamento devido as perdas incorridas nessa estratégia. Os elementos trazidos aos autos não são suficientes para iniciar um processo administrativo acerca da suposta prática de preços predatórios por parte da Nuctech. Ao contrário, os indícios existentes nos autos apontam de forma bastante contundente para a inexistência dessa conduta, razão pela qual recomenda-se o arquivamento deste Procedimento Preparatório. II.4. Denúncias adicionais da VMI Em recente petição, apresentada em 19.5.2016, a VMI trouxe aos autos novas alegações de infração à ordem econômica por parte da Nuctech. Dessa vez, a VMI afirmou que a Nuctech teria importado, como se novos fossem, seis scanners de raio-x que já teriam sido admitidos temporariamente no território brasileiro e enviados para o Panamá. Essa conduta, na opinião da VMI, seria uma infração à ordem econômica, pois possibilitaria a prática de preços mais reduzidos.

É evidente que o Cade não possui competência para fiscalizar ou punir a suposta conduta da Nuctech. Longe de ser uma prática anticoncorrencial, a conduta da Nuctech deve, quando muito, ser investigada por outras autoridades governamentais. Se constatada infração fiscal por parte da Nuctech, deve a empresa ser punida por quem de direito. Qualquer infração a uma norma legal pode gerar benefício a um concorrente. Assim, uma empresa que realiza obras sem as licenças governamentais, que deixa de realizar estudos de impacto ambiental, que não satisfaz suas obrigações fiscais ou trabalhistas, etc. podem obter benefícios em relação aos seus concorrentes que cumprem estritamente todas as normas legais. Contudo, tais empresas devem ser punidas nos termos da legislação específica e não, a priori, por um suposto dano indireto à concorrência. Dessa forma, rejeita-se de plano a alegação da VMI, arquivando-se este Procedimento Preparatório também nesse tocante. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o indeferimento do pedido de medida preventiva e o arquivamento deste Procedimento Preparatório, nos termos do artigo 135, do Regimento Interno do Cade, tendo em vista a não subsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo.

Note-se que este arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29.1.1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] As informações deste capítulo são apresentadas tais como indicadas pela VMI em sua Representação e petições subsequentes. [2] Em 20.10.2015, a VMI apresentou a primeira Representação contra a Nuctech (Sei nº 0124759). Em 4.11.2015, a VMI apresentou uma segunda Representação contra a Nuctech (Sei nº 0128432). A VMI apresentou diversas petições subsequentes. [3] Sei nº 0128432. [4] Esta SG entende importante ressaltar, desde já, que essa foi a argumentação apresentada pela VMI. Evidentemente, levando em consideração a cotação indicada pela própria VMI, o custo unitário dos scanners de raio-x seria de R$ 51.680,00 (USD 16.000 x 3,23). Esse valor é inferior ao que a Nuchtech teria ofertado no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014, novamente de acordo com as informações da VMI. [5] A informação é levemente discrepante da cotação informada pelo Banco Central (www.bsb.gov.br), em 17.3.2015 (USD 1,00 = R$ 3,27).

[6] Mais uma vez, a SG salienta que essas são as informações tais como apresentadas pela VMI, tendo em vista que o valor de custo do produto, indicado pela própria VMI, seria inferior ao valor proposto pela Nuchtech no Pregão Eletrônico nº 13.201/2014. [7] Sei nº 0137462. [8] A informação é discrepante da cotação informada pelo Banco Central (www.bsb.gov.br), em 1.10.2015 (USD 1,00 = R$ 3,98) e em 31.10.2015 (USD 1,00 = R$ 3,86). [9] Novamente, as informações estão indicadas tal como apresentadas pela VMI. A conta da VMI não faz sentido, pois USD 12.000,00 x 3,7998 é igual a R$ 45.597,6. Ou seja, a conta não fecha mesmo utilizando exclusivamente as informações da própria VMI. [10] Sei nº 0170875. [11] Ofício nº 6815/2015/CADE, documento SEI 00139194. [12] Ofício nº 6829/2015/CADE, documento SEI 00139238. [13] Contrato de Assistência Técnica e Distribuição N°: H-3-09-0029 [14] (acesso restrito à VMI e à Nuctech) [15] Sei nº 0147634. [16] Sei nºs 0164967 e 0169259. [17] A exigência de tais documentos foi defendida pela Nuctech do Brasil pelo fato de seus equipamentos utilizarem tecnologia de raios-x, nêutrons e gama, que emitem radiação prejudicial à saúde. Dessa forma, a má manutenção desses equipamentos pode resultar em sérios riscos à sociedade.

Assim, com o intuito de garantir a segurança e o funcionamento de seus equipamentos, a Nuctech do Brasil alegou que solicita (i) a identificação do equipamento que necessita de reparo, (ii) o tipo de problema apresentado, (iii) o possível diagnóstico e (iv) os equipamentos e procedimentos necessários para solucionar o problema. A partir de tais informações, a Nuctech avalia se o diagnóstico e a solução apresentados são os mais indicados antes de autorizar a aquisição das peças. [18] Nesse sentido, vide Commercial Solvents v Commission (Casos 6 e 7/73, 1974), no qual o Tribunal de Justiça da União Europeia estabeleceu que, em alguns casos, a recusa de vendas pode configurar um abuso de posição dominante. [19] Vide Representação n° 132/90, de 18.12.96. Representantes: Vidraçaria Estrela e Klaier Indústria e Comércio Ltda. Representada: Cia. Vidraria Santa Marina e Blindex Vidros de Segurança. [20] A SG entende que não é necessário, para este caso, distinguir também os produtos envolvidos no caso Hugin v Commission e scanners de raio-x. Destaque-se, contudo, que os produtos são consideravelmente distintos, inclusive no que tange à função e à dificuldade na prestação de serviços de manutenção e reparo. [21] (acesso restrito à Nuctech) [22] Sei nº 0148359. [23] Sei nº 0169259.

[24] De acordo com o documento intitulado “Carta de apresentação da proposta, documentos de habilitação e especificação técnica”, de autoria da Representada e juntado aos autos pela Representante, a data de apresentação da proposta teria sido no dia 28.11.2014, não no dia 17.3.2015, como informado pela VMI em suas petições. Adota-se, contudo, por conservadorismo, as informações apresentadas pela VMI. [25] Se fosse utilizado como base o valor de R$ 50.740,00 (o qual não faz sentido), o custo total seria de R$ 65.784,41. [26] http://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/legislacao/portarias/Portaria70_2002.pdf