Fabricação de Aparelhos Eletromédicos e Eletroterapêuticos e Equipamentos de Irradiação

SEI/CADE - 1054718 - Voto Requerimento de TCC Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 Requerimento de TCC 08700.005016/2021-66 Apartado Restrito 08700.005015/2021-11 Requerente: St. Jude Medical Brasil Advogados(as): André Marques Gilberto, Barbara Rosenberg e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR — CONSELHEIRO LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO VERSÃO pública EMENTA: REQUERIMENTO. CARTEL EM LICITAÇÕES. MERCADO BRASIELIRO DE ÓRTESES, PÓTESES E MATERIAIS ESPECIAIS. RAMO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL 63, CONFORME RESOLUÇÃO 3/2012. FABRICAÇÃO DE APARELHOS MÉDICOS-HOSPITALARES (ELETROMÉDICOS E ELETROTERAPÊUTICOS E EQUIPAMENTOS DE IRRADIAÇÃO). COM RECONHECIMENTO DE PARTICIPAÇÃO NA CONDUTA INVESTIGADA. CONTRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. HOMOLOGAÇÃO. A proposta de TCC deve cumprir os requisitos legais estabelecidos pelo art. 85, 1o, da lei 12.529/11, bem como manter coerência com os parâmetros dos acordos já firmados no processo administrativo, caso existam. voto I. RELATÓRIO Trata-se de Requerimento de Compromisso de Cessação de Prática (“TCC”) apresentado em 18 de abril de 2022 (SEI 1050329) por St. Jude Medical Brasil Ltda. (“SJM” ou “Compromissária”).

A Compromissária figura como Representada no Processo Administrativo 08700.003699/2017-31, que visa apurar a prática de suposto cartel no mercado nacional de órteses, próteses e materiais especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, entre os anos de 2004 e 2015, em violação ao art. 20, incisos I e IV e art. 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, c/c os arts. 13, 69 e seguintes, da Lei 12.529/2011. A Superintendência-Geral do CADE ("SG") decidiu através do Despacho SG 21/2021 (SEI 0949806) e da Nota Técnica SG 81/2021 (SEI 0949043, e anexo SEI 0949805) pelo encaminhamento dos autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal”), com recomendação pela condenação da Representada, conforme considerações finais da referida Nota Técnica, colacionada a seguir: I) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; II) pela condenação dos Representados: (i) Associação Brasileira da Indústria de Alta Tecnologia de Produtos para Saúde (ABIMED), (ii) Biotronik Comercial Médica Ltda., (iii) Boston Scientific do Brasil Ltda., (iv) St.

Jude Medical Brasil Ltda., (v) Ana Maria Ragonese, (vi) Carlos Alberto Pereira Goulart, (vii) Cláudio Joaquim Roque, (viii) Daniel Eugênio dos Santos, (ix) Dirceo Stona, (x) Glauco Ulisses de Oliveira, (xi) Gustavo Weidle, (xii) João Sérgio Moreira, (xiii) José Marcelino Battistini, (xiv) Kurt Kaninski, (xv) Maria Laura Galainena Johnson, (xvi) Milena Carvalho Borges Bergamin, (xvii) Pedro Luiz Serafim, (xviii) Ricardo Portilho Pettená, (xix) Ronaldo Pupkin Pitta, (xx) Tadeu Aparecido Faria e (xxi) Zolmo de Oliveira Júnior por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com os arts. 20, incisos I e IV e 21, incisos I, II, III, IV e VIII, da Lei no 8.884/94, vigente à época parcial dos fatos, correspondentes ao art. 36, incisos I e IV c/c seu §3o, incisos I, alíneas “a”, “c” e “d”, II e III, da Lei no 12.529/2011, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; (...) IV) pelo arquivamento do processo em relação à (i) Associação Brasileira da Indústria de Artigos e Equipamentos Médicos, Odontológicos, Hospitalares e de Laboratórios (ABIMO) e a (ii) Fernando Alfredo Gonzalez Rosenqvist por não haver evidências suficientes quanto às suas participações nas condutas investigadas, nos termos do art. 74 da Lei no 12.529/2011 c/c art. 156, §1o, do RICADE;

e V) pela remessa do presente Relatório Circunstanciado ao Tribunal Administrativo deste Cade. Em 1º de setembro de 2021, por meio da 248ª Sessão Ordinária de Distribuição, o processo foi distribuído (SEI 0952810) à minha relatoria. Em 14 de setembro de 2021, a Requerente apresentou proposta para dar início às negociações para a celebração de TCC (SEI 0957701) referente às condutas investigadas no âmbito do Processo Administrativo 08700.003699/2017-13. Em 28 de setembro de 2021, emiti o Despacho Decisório 4/2021/GAB2/CADE (SEI 0963293), dando início ao prazo para negociações de 30 (trinta) dias, e indicando composição da Comissão de Negociação. O Despacho Decisório foi referendado pelo Tribunal do CADE, conforme ata publicada no DOU em 13 de outubro de 2021 (SEI 0969046). Em 11 de novembro de 2021, exarei o Despacho Decisório 5/2021/GAB2/CADE (SEI 0981754) prorrogando o período de negociação do presente Requerimento, nos termos do artigo 182, §1º do Regimento Interno do CADE, por mais 30 (trinta) dias. O Despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE (SEI 0990890). Em 09 de dezembro de 2021, por meio do Despacho Decisório 7/2022/GAB2/CADE (SEI 0994800), autorizei a suspensão do período de negociações por 45 (quarenta e cinco) dias, para a realização de diligências. O Despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE na 189ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 15 de dezembro de 2021.

Em 07 de janeiro de 2022, por meio do Despacho Decisório 3/2022/GAB2/CADE (SEI 1006921), retifiquei o Despacho Decisório 7/2022/GAB2/CADE a fim de autorizar a suspensão do período de negociações por sessenta e cinco dias. O Despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE na 2ª Sessão Extraordinária de Julgamento, de 2 de fevereiro de 2022. Em 11 de fevereiro de 2022, exarei o Despacho Decisório 4/2022/GAB2/CADE (SEI 1022392), a fim de autorizar nova suspensão do prazo para negociação do Requerimento de TCC, por trinta dias adicionais, para que a Requerente apresentasse elementos que possibilitassem a estimação da vantagem auferida com o cartel. O Despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE na 191ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 23 de fevereiro de 2022 (SEI 1029956). Em 03 de março de 2022, por meio do Despacho Decisório 5/2022/GAB2/CADE (SEI 1031568), autorizei prorrogação adicional do prazo de suspensão do prazo para negociações do Requerimento do TCC, a fim de que a Representada obtivesse autorizações do acionista controlador, sediado no exterior. O Despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE na 193ª Sessão Ordinária de Julgamento, de 23 de março de 2022 (SEI 1041483). Em 06 de abril de 2022, por meio do Despacho Decisório 7/2022/GAB2/CADE (SEI 1045403), concedi prazo de 10 (dez) dias para que a Requerente apresentasse proposta final de TCC.

O Despacho foi referendado pelo Tribunal do CADE na 194ª Sessão Ordinária de Julgamento (conforme publicação no DO, SEI 1051207). Em 18 de abril de 2022, a Requerente apresentou proposta final de TCC (SEI 1050329), em atenção ao Despacho 7/2022/GAB2/CADE, referente às condutas investigadas no PA 08700.003699/2017-31. Em 20 de abril de 2022, o presente Requerimento foi incluído em pauta da 195ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), realizada em 27 de abril de 2022, de acordo com a Certidão de Inclusão (SEI 1051130). Em 25 de abril de 2022, a Requerente juntou aos autos “declaração sobre o faturamento bruto da St. Jude Medical Brasil no ano de 2016” e “Demonstrações Financeiras Saint Jude Medical Brasil Ltda, 31 de dezembro de 2016, com Relatório do Auditor Independente” (SEI 1052451). II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC II.1. Preenchimento dos requisitos legais e regimentais para a celebração de TCC Deve-se analisar a proposta apresentada para verificar o cumprimento dos requisitos legais para a celebração de TCCs, conforme previsto na Lei 12.529/2011, art. 85, §§ 1º e 2º, transcritos abaixo: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei.

§ 1º Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos: I - a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; II - a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; III - a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. § 2º Tratando-se da investigação da prática de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 36 desta Lei, entre as obrigações a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo figurará, necessariamente, a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecuniário que não poderá ser inferior ao mínimo previsto no art. 37 desta Lei. Para tanto, apresento a tabela com a análise das cláusulas que tratam de cada um dos requisitos legais do art. 85, a fim de averiguar se os requisitos foram atendidos pela proposta de TCC apresentada. Ademais, quanto ao requisito de recolhimento de contribuição ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (“FDD”), ressalto que houve negociação da Cláusula de Adesão ao Termo de Compromisso para Pessoas Físicas (Cláusula 5). Análise do cumprimento dos requisitos legais para a celebração do TCC Requisito Legal Cessação da Prática “3.2. Conduta Futura – A Parte Compromissária obriga-se a: 3.2.1.

De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar quaisquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00), bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 3.2.2. Portar-se com honestidade, lealdade e boa-fé durante o cumprimento dessas obrigações; e 3.2.3. Não realizar nenhum ato e não se omitir de qualquer forma que possa prejudicar o regular andamento das investigações desenvolvidas pelo CADE; portando-se, assim, de maneira condizente com as obrigações e manifestações de vontade assumidas neste Termo de Compromisso.” Requisito atendido Recolhimento de Contribuição ao FDD “3.1. Contribuição Pecuniária – A Parte Compromissária obriga-se ao pagamento da contribuição pecuniária conforme indicado abaixo: 3.1.1. A Parte Compromissária obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos uma contribuição pecuniária no valor de R$ 56.484.942,79 (cinquenta e seis milhões, quatrocentos e oitenta e quatro mil, novecentos e quarenta e dois reais e setenta e nove centavos), em parcela única, em até 90 dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. O detalhamento da contribuição atribuída à Parte Compromissária encontra-se no Anexo I, de acesso restrito ao CADE e à Compromissária. 3.1.2.

De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária, a Parte Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após o pagamento. 3.1.3. A obrigação de pagamento prevista nesta Cláusula poderá ser adimplida pela SJM, ou por qualquer outra sociedade pertencente ao seu grupo econômico.” Requisito atendido Fixação de multa por descumprimento “6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Parte Compromissária ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula 5, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento nº 08700.005015/2021-11, em que será resguardado à Parte Compromissária ou ao Funcionário o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, que a Parte Compromissária ou qualquer Funcionário está inadimplente, o Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00) voltará a tramitar em face da Parte Compromissária ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 3.1.2, por prazo superior a 15 (quinze) dias, mas inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Parte Compromissária estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000 (dez mil reais), até o pagamento ou a apresentação do comprovante. 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento previsto na Cláusula 5.4.4, por prazo superior a 15 (quinze) dias, mas inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 5.000 (cinco mil reais), até o pagamento ou a apresentação do comprovante. 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Parte Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Parte Compromissária no valor de R$ 564.849,43 (quinhentos e sessenta e quatro mil, oitocentos e quarenta e nove reais e quarenta e três centavos) e ao Funcionário no valor R$ 50.000 (cinquenta mil reais).” Requisito atendido Reconhecimento de participação na conduta “2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pela Parte Compromissária, de sua participação na conduta investigada no Processo Administrativo nº 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.003745/2017-00). 2.2. A Parte Compromissária e o CADE reconhecem que as obrigações e os efeitos deste Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.” Requisito atendido Fonte: Elaboração Gabinete 2 com base na proposta de TCC. II.2. Conveniência e oportunidade da proposta Consoante o art. 85 da Lei 12.529/2011, o CADE, poderá tomar o compromisso de cessação da conduta, mediante decisão fundada em juízo de conveniência e oportunidade.

A proposta de compromisso de cessação em julgamento tem o objetivo “preservar e proteger as condições concorrenciais no mercado brasileiro de órteses, próteses e materiais especiais – OPME, especialmente de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios, tal como definido no Processo Administrativo n.º 08700.003699/2017-31 (Apartado de Acesso Restrito ao CADE e aos Representados nº 08700.003745/2017-00)”. A proposta implica em reconhecimento de participação do Compromissário na conduta investigada no Processo Administrativo 08700.003699/2017-31 (Autos de Acesso Restrito 08700.003745/2017-00). A proposta implica também no pagamento de contribuição pecuniária, no valor de R$ 56.484.942,79 (cinquenta e seis milhões quatrocentos e oitenta e quatro mil novecentos e quarenta e dois reais e setenta e nove centavos), calculado a partir do faturamento da SJM no ramo de atividade 63 da Resolução CADE 3/2012, qual seja, “fabricação de aparelhos médico-hospitalares (eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação)”, para o ano de 2016, com a aplicação da alíquota de [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] e a atualização pela SELIC. O valor da contribuição contempla ainda desconto de 15%, negociado com base no art. 188 do RICADE.

Acerca da base de cálculo da contribuição pecuniária, note-se que houve suspensão do período de negociações para realização de diligências, visando a obtenção de “dados sobre as vendas totais da Proponente de produtos estimuladores cardíacos implantáveis ('CRM') para clientes públicos e privados durante os anos da alegada conduta anticompetitiva (2004-2015); e (...) dados sobre as vendas da Proponente para clientes supostamente afetados pela conduta, de acordo com as informações expressamente fornecidas no Acordo de Leniência celebrado com Medtronic, durante os anos da alegada conduta anticompetitiva (2004-2015)” (Despacho Decisório 7/2021/GAB2/CADE, SEI 0994800). Esses dados poderiam subsidiar estimação da vantagem auferida pela Representada (art. 37, I, da Lei 12.529/2011). Ocorre que, consoante argumentação apresentada pela Representada à Comissão de Negociação, não caberia calcular a vantagem auferida sobre todo o faturamento obtido com as vendas de estimuladores cardíacos implantáveis e itens acessórios a entes públicos, pois não haveria clareza sobre quais operações teriam sido afetadas pela conduta. Assim, em 17 de fevereiro de 2022, a Representada encaminhou Memorando à Comissão de Negociação do Tribunal do CADE com proposta de cálculo de vantagem auferida, conforme transcrito abaixo: [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] De fato, há poucos elementos nos autos capazes de permitir cálculo preciso da vantagem auferida.

A contribuição pecuniária negociada com base no faturamento bruto no ramo de atividade (SEI 1052451) foi de R$ 56.484.942,79, superando a estimativa de vantagem auferida apresentada pela Requerente e, simultaneamente, mostrando-se proporcional. Para a Pessoa Física que à época dos fatos investigados trabalhava para a SJM (“Funcionários”), foi conferida a possibilidade de aderir ao TCC, respeitadas as condições presentes na Cláusula 5. Para os funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do Grupo SJM, na época dos fatos investigado, e decidiram aderir ao Termo de Compromisso, a obrigação assumida foi de pagar uma contribuição pecuniária ao FDD, em até 6 (seis) meses após a homologação do TCC, no valor de R$ 564.849,43 (quinhentos e sessenta e quatro mil oitocentos e quarenta e nove reais e quarenta e três centavos), equivalente à aplicação da alíquota de 1% sobre o valor da contribuição aplicada à SJM. Caso o pedido de adesão for proposto pela Pessoa Física após 6 (seis) meses de homologação do Termo de Cessação, adotará-se a alíquota de 1,5% da contribuição total para a SJM, totalizando o valor de R$ 847.274,14 (oitocentos e quarenta e sete mil duzentos e setenta e quatro reais e catorze centavos). Para outros funcionários, a contribuição será estabelecida no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), caso o pedido de adesão seja proposto em até 6 (seis) meses após a homologação do Termo de Cessação.

Caso o pedido de adesão seja feito após esse prazo, será estabelecida em R$ 75.000,00 (setenta e cinco mil reais). O compromisso de cessação ora submetido ao CADE poderá resultar na cessação do litígio. Note-se, por outro lado, que a base de cálculo (faturamento bruto no ramo de atividade) e alíquota da contribuição pecuniária (correspondente a cartel hard core) estão dentro das faixas consolidadas na jurisprudência do CADE em casos de cartel. Portanto, julgo que o compromisso de cessação ora em julgamento atende às finalidades estabelecidas pela Lei 12.529/2011. DisposiTIVO Ante o exposto, entendo que a presente proposta de TCC cumpre todos os requisitos de legalidade e, no mérito, se apresenta como oportuna e conveniente, motivos pelos quais voto pela sua homologação. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Memória de cálculo da contribuição pecuniária da Compromissária [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] Fonte: SEI 1050329 Memória de cálculo da contribuição pecuniária de funcionários [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE] Fonte: SEI 1050329