Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0224228 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 70/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001449/2015-02 (ref. Autos Restrito nº 08700.010553/2014-07) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (ref. Autos Restritos nº 08700.011098/2014-59) Requerente: Rubycon Corporation Advogados: Barbara Rosenberg e Amanda Barelli EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09. Suposto cartel no mercado internacional de capacitores, com efeitos no Brasil. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.001449/2015-02, (ref. Autos Restrito nº 08700.010553/2014-07) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (ref. Autos Restritos nº 08700.011098/2014-59), que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de capacitores, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/20111. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 13.02.2015, [ACESSO RESTRITO] . As condutas anticompetitivas no Processo Administrativo são descritas de maneira no Histórico da Conduta, às fls. 01/78, que faz parte do Acordo de Leniência.

O Histórico da Conduta contém a descrição detalhada dos fatos, do modo de funcionamento do suposto cartel e dos participantes, conforme relatado pelos Signatários. O Histórico da Conduta foi elaborado com base em informações prestadas pelos Signatários e em documentos localizados em seus computadores e arquivos, consistentes, até o presente momento, em 69 (sessenta e nove) anexos (fls.79/1121). Um capacitor, do inglês capacitor (também passível de tradução como "condensador") é um componente elétrico passivo composto por dois terminais para armazenar energia eletrostaticamente em um campo elétrico. Capacitores são amplamente usados como componentes de circuitos elétricos em vários dispositivos, como, por exemplo, fontes de energia para aparelhos de comunicação em geral, placas-mãe, computadores, tablets, videogames, dispositivos de áudio e vídeo, instrumentos musicais e sistema de navegação. De acordo com os Signatários, a princípio somente capacitores eletrolíticos e capacitores de filmes foram afetados pela conduta. Capacitores eletrolíticos podem ser categorizados em três tipos: (i) de polímeros; (ii) de alumínio; e (iii) EDLC. Capacitores de polímeros (i) possuem uma tecnologia relativamente nova e possuem uma série de qualidades que os tornam superiores aos outros capacitores eletrolíticos de forma geral, tais como uma vida útil mais longa, maior estabilidade e maior temperatura máxima de trabalho. São usados geralmente nos seguintes tipos de produtos:

placa-mãe de computadores, televisão de LCD, fontes de energia, tablets, notebooks, jogos e dispositivos de áudio e vídeo, produtos automotivos como ar condicionado, sistemas de navegação e air bag, entre outros produtos. Existem ao menos três tipos de capacitores de polímeros de acordo com o seu formato e composição: polímero de alumínio retangular, polímero de alumínio redondo e polímero de tântalo retangular Capacitores eletrolíticos de alumínio (ii) comuns são mais baratos do que os de polímero e possuem outros benefícios, como uma maior voltagem máxima. Tais capacitores são geralmente utilizados em produtos automotivos, dispositivos digitais de áudio e vídeo, equipamentos de informação e comunicação, e circuitos de alimentação, entre outros. Capacitores EDLC (iii) não são feitos de polímeros e não utilizam alumínio ou tântalo em sua composição. Possuem, todavia, material mais poroso tal como carbono ativado, que por sua vez é muito utilizado em backup de energia (por exemplo, para fornecer energia extra para o sistema de freio de um carro, caso haja falta de energia elétrica). Capacitores de filme são feitos de película de plástico isolante. Alguns destes capacitores não são customizados e são utilizados em uma ampla gama de produtos, incluindo aparelhos de iluminação, fornecimento de energia, áudio̸vídeo, telecomunicações, vídeo games e produtos automotivos. Capacitores de filme podem ser categorizados em dois tipos:

(i) para propósitos gerais e (ii) para veículos híbridos/elétrico HEV. Existem fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes na (i) combinação de preços em resposta a pedidos de cotação de clientes (bid rigging); (ii) compartilhamento de informações comerciais sensíveis; e (iii) discussões de preços e condições comerciais, com duração da conduta entre os anos 2003 e 2010, embora existam alguns relatos de trocas de informações bastante difusas que remontam a década de 1980. Passamos, então, a análise dos requisitos. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 15.12.2014, o Requerente Rubycon (doravante referido como “Proponente”) protocolou uma proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral nº 547/2015 de 14.05.2015 (0060696) determinou o início do período de negociações.

Em 08.07.2016, em face da conclusão das negociações, a Proponente confirmou o aceite à proposta de contribuição pecuniária considerada adequada pela Comissão de Negociação (0222863) cumprindo assim o prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis;

(ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1.

Contribuição Pecuniária – A Compromissária se obriga a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 489.588,60 (quatrocentos e oitenta e nove mil e quinhentos e oitenta e oito reais e sessenta centavos) pagos em parcela única e em 90 (noventa) dias da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. O detalhamento das contribuições atribuídas à Compromissária encontra-se no Anexo II, de acesso restrito ao CADE e à Compromissária. 3.1.1. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sexta da proposta: Cláusula Sexta – Do descumprimento do Termo de Compromisso 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pela Compromissária ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.010553/2014-07, em que será resguardado à Compromissária ou aos Funcionários supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n.º 08700.010056/2014-09, voltará a tramitar em face da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ de R$10.000,00 (dez mil reais). 6.4.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4 ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Compromissária ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), e aos Funcionários no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo.

Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Sexta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais), conforme estabelece a cláusula 6.6. As cláusulas 6.3 e 6.4 preveem que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias, não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 6.5. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, a Proponente reconhece sua participação nas condutas investigadas:

Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelas Compromissárias, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelas Compromissárias. 2.2. O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700010056/2014-09, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal. 2.3.

As Compromissárias e o CADE reconhecem que as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. Observa-se que a proponente reconhece sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração da proponente com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. 3.2. Colaboração – A Compromissária se obriga a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o japonês e do japonês para o português, se necessário para fins do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09, no que se refere à conduta investigada (se aplicável ao caso). Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186.

II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Proponente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. A requerente realizou investigação interna e apresentou documentos e informações relevantes, formalizados pela SG/CADE em documento intitulado “Histórico de Conduta”. Em linhas gerais, a requerente apresentou 29 documentos, entre relatos detalhados da dinâmica de comunicações bilaterais e registros de reuniões em que seus executivos tomaram parte. As reuniões descritas e documentadas confirmam os indícios constantes dos autos. A compromissária também pretende trazer elementos de prova que implicam outros 54 pessoas físicas não compromissários, dentre ex-funcionários dela própria e de rivais, circunstância que aumenta a solidez dos já robustos indícios constantes dos autos. Dessa forma, conclui-se que a requerente se desincumbiu do dever de colaboração previsto no art. 186 do RICADE.

II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação da Proponente nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pela proponente constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. No Histórico da Conduta, a proponente confirma e esclarece as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. Ademais, a proponente confere veracidade a documentos e fatos a ela atribuídos na nota técnica de instauração do processo. A colaboração é requisito para a celebração de TCCs quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, conforme está previsto nos artigos 186 e 187 do RICade: Art. 186. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual. Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art.

186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. A norma transcrita acima prevê que, na análise da colaboração, serão considerados os fatores da amplitude e da utilidade, bem como o do momento de apresentação da proposta. A fim de permitir maior previsibilidade sobre o modo de quantificação da colaboração para fins de definição do percentual de desconto aplicável o Guia para Termos de Compromisso de Cessação para casos de cartel do Cade, apresentou um método não exaustivo e não vinculativo destes parâmetros considerados pelo Cade nessa análise. Conforme o método proposto pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente.

Uma pontuação mínima corresponderia ao desconto percentual mínimo previsto no RICADE para posição de cada proponente segundo a ordem de chegada Desta forma, tendo sido a Proponente a primeira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 e, considerando cumpridos o elemento obrigatório da colaboração, parte de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS Rubycon Identificação dos participantes da infração Pontos conferidos Se indica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta informações sobre outros participantes ainda não identificados; ou 3 Apresentação de informações sobre a infração Relato semelhante ao da Leniência; 4 Apresentação de documentos que comprovam a infração Primeiro Documentos comprovam a infração e são mais amplos e úteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade; ou 8 Momento processual Primeiro TCC apresentado entre a instauração do PA e o término do prazo de defesa 2 Pontuação básica 30,00 Pontuação 17,00 Desconto total 47% Verifica-se então que sua colaboração atende de forma ampliada aos parâmetros relativos a: indicação de participantes, apresentação de informações e apresentação de documentos; e ainda que o Requerimento ocorreu após a instauração do Processo, mas antes de encerrado o prazo de defesa;

entende-se pois que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, faz jus à aplicação da redução percentual de 47% (quarenta e sete por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 489.588,60 (quatrocentos e oitenta e nove mil e quinhentos e oitenta e oito reais e sessenta centavos) pagos em parcela única e em 90 (noventa) dias da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência do Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: a) Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. b) Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. c) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição das Compromissárias Pessoas Jurídicas A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 489.588,60 (quatrocentos e oitenta e nove mil e quinhentos e oitenta e oito reais e sessenta centavos) pagos em parcela única e em 90 (noventa) dias da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: {[Base de Cálculo x Alíquota ] – Desconto TCC} + contribuição das pessoas físicas Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2015, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req.

nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão[1] (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo. ) Foram apresentadas as informações de faturamento nos últimos anos, documento SEI 0222809. Verifica-se uma drástica redução do faturamento da Proponente no ano anterior à instauração do PA (2013), no valor histórico de US$ 317.941, em contraste com seu faturamento nos anos da conduta (2003-2007), cuja média em valores seria US$ 1.741.202. Conforme o Guia sobre TCC do CADE, p. 25-26, e em homenagem ao princípio da proporcionalidade, admite-se o afastamento do critério do ano anterior da instauração do PA para evitar punições excessivas ou ínfimas.

No caso concreto, a não aplicação do princípio da proporcionalidade levaria a uma punição sem qualquer efeito dissuasório, uma vez que o faturamento da compromissária reduziu-se na ordem de cinco vezes entre o período da conduta e o ano anterior a instauração do processo. É, portanto, recomendável levar em consideração a média dos faturamentos durante o período da conduta, atualizados e corrigidos pela SELIC. Essa evidente desproporcionalidade entre o faturamento no ano anterior à instauração PA/IA e o faturamento obtido no período da conduta pode ter diversas explicações como o encerramento das atividades da empresa no mercado cartelizado, redução considerável do mercado, mudanças na pauta de importações brasileira ou mesmo inovações tecnológicas que alteram a utilização de determinados componentes eletrônicos. Em qualquer dos cenários que venham a explicar a grande oscilação de faturamento, temos que a Proponente permanece hígida no mercado e apresentou-se para a celebração de compromisso de cessação disposta a assumir a expectativa de multa de maneira proporcional ao faturamento da conduta. No presente caso, a base de cálculo utilizada corresponde ao valor médio dos anos em que houve faturamento no Brasil com o produto, objeto da investigação no período de referência para a duração da conduta, devidamente atualizado pela SELIC até o mês anterior ao do protocolo do Requerimento. Tal valor corresponde a [ACESSO RESTRITO].

Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20% No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO] , alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado já considera o acréscimo relativo à duração da conduta, estimado para o caso em [ACESSO RESTRITO] por ano de duração da conduta. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE. Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Proponente, tendo em vista a sua efetiva colaboração com o processo e o fato de que foi a primeira Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, faz jus a redução percentual no valor de 47% (quarenta e sete por cento).

Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.1 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Às pessoas físicas compromissárias foi dado o tratamento que seria dispensado em caso de uma adesão ao TCC, conforme descrito em item específico a seguir, com as vantagens de se anteciparem os efeitos da adesão, bem como do ganho de eficiência processual dada a desnecessidade de novo procedimento homologatório pela SG e pelo Tribunal. II.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: 5.1. Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para as Compromissárias, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, poderão aderir a este Termo de Compromisso respeitadas as seguintes condições: 5.1.1. A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1. (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento 08700.010553/2014-07e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido; 5.1.3.

Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09. 5.2. A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1. A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2. O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3. Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1. O cumprimento da obrigação prevista na cláusula 3.2.1. poderá dar-se por intermédio das Compromissárias. 5.4.

Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do Grupo da Compromissária, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), se após esse prazo; 5.4.2. Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), se após essa data; 5.4.3. Os valores deverão ser pagos em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.5.

A presente cláusula vigerá (i) pelo prazo de 01 (um) ano contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro. 5.6. O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7. A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.7.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Quinta não prejudicará o cumprimento pelas demais. 5.8.

As Compromissárias envidarão seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso se tais Funcionários e ex-Funcionários forem indicados pelo CADE como Representados desta investigação no prazo estabelecido na Cláusula 5.5 acima Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que: a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade para contribuições de pessoas físicas em sede TCC e dos cenários de multa aplicadas em processos recentes, observados os critérios de proporcionalidade e isonomia.

Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. a cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula de adesão são: o valor é pago por indivíduo, somente após sua efetiva adesão; impõe que, caso se instaure o Processo Administrativo contra aquele funcionário ou ex-funcionário identificado, após sua inclusão, poderá ser realizada a adesão; é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é (i) 01 (um) ano contado a partir da data de homologação do Termo ou (ii) até o término do prazo legal para a apresentação de defesa do Funcionário, caso este último prazo seja maior que o primeiro.

Assim, no presente caso a Cláusula de adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela proponente acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem.