Ato de Concentração Sumário nº 08700.005015/2016-54

:: SEI / CADE - 0225803 - Parecer :: PARECER Nº 186/2016/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.005015/2016-54 REQUERENTES: ABCDEFGHI Investimentos e Participações S.A. e CDN Participações S.A. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: ABCDEFGHI Investimentos e Participações S.A. e CDN Participações S.A. Setor econômico envolvido: relações públicas. Pedido de não conhecimento. Alegação de aquisição de participação societária realizada pelo controlador unitário. Empresa adquirente não detém o controle unitário da companhia objeto da operação. Art. 9º, inciso I, da Resolução CADE nº 02/2012. Conhecimento. Ausência de danos à concorrência. Art. 8º, inciso III, Resolução Cade nº 2, de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições. VERSÃO de PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. ABCDEFGHI Holding S/A ("ABC") ABC é uma empresa holding, integrante do Grupo Omnicom, com participação em diversas sociedades que atuam como prestadoras dos mais variados serviços nas áreas de publicidade e propaganda, incluindo elaboração de ações, campanhas e serviços de marketing, promoção de eventos, geração e comercialização de conteúdo, licenciamentos e patrocínios, comunicação e desenvolvimento de atividades no segmento de relações públicas, entre outros. O Grupo Omnicom oferece uma ampla gama de serviços de publicidade e propaganda, incluindo gestão de relacionamento com cliente, relações públicas, planejamento e compra de mídia e comunicações especializadas.

O grupo adquiriu recentemente 100% das ações de emissão da ABC - essa operação foi notificada a este Conselho no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.011316/2015-36, aprovado sem restrições em 09/12/2015. I.2. CDN Participações S.A. ("CDN") A CDN é uma holding não operacional que atua por meio de suas controladas no segmento de comunicação, em especial no desenvolvimento de atividades no segmento de relações públicas, por meio de serviços de: consultoria estratégica; gestão de crise; relações com a mídia; relações institucionais; comunicação com o setor público; realização de análises e pesquisas; comunicação digital; promoção de treinamentos; relações com investidores; comunicação interna; publicidade; design; publicações; realizações de eventos; desenvolvimento de projetos culturais; e produção de vídeos. Os acionistas da CDN são: 59,30% das ações são detidas pela ABC e as ações remanescentes são detidas por pessoas físicas [ACESSO RESTRITO]. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de aquisição, pela ABC, de 40,7% do capital social da CDN. Cabe reiterar que, atualmente, a ABC detém 59,3% do capital social da CDN e, após a operação, a ABC deterá a quase totalidade das ações da CDN (apenas 0,01% das ações permanecerá com o sr. Cláudio). III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida?

Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0217671) Data da notificação ou emenda 01/07/2016 Data da publicação do edital O Edital nº 202, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 12/06/2016 (0220775) III.1 Do conhecimento Inicialmente, as partes requereram o não conhecimento da presente operação por este Conselho, aduzindo que a aquisição de participação societária é realizada pelo controlador unitário, nos termos do art. 9º, parágrafo único, da Resolução CADE nº 02/2012. De acordo com as requerentes, a ABC (empresa ora adquirente) já exerce controle unitário sobre a CDN (empresa objeto), sendo, portanto, a controladora unitária da CDN. Antes de avaliar o atual controle societário exercido pela ABC na CDN, convém esclarecer que o Grupo Omnicom e o Grupo CDN (considerando apenas a CDN e suas subsidiárias) registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Desta forma, as requerentes cumprem os requisitos referentes aos faturamentos brutos dispostos na citada lei. No tocante à questão de não conhecimento suscitada pelas partes, cabe destacar que a notificação de operações de aquisição de participação societária foi estabelecida no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 e disciplinada na Resolução CADE nº 02/2012. Mais precisamente, as aquisições de ações realizadas pelo controlador foram reguladas pelo art. 9º, que assim dispõe: Art.

9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529 de 2011 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando: I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. Para se constatar se a ABC é controladora unitária da CDN, importa verificar, em linha com a decisão dos Atos de Concentração nº 08700.010317/2015-63 e 08700.000301/2015-42: (i) se a ABC já possui, independentemente da presença e dos votos dos demais acionistas da CDN, poderes para estabelecer as diretrizes dos negócios e dirigir as atividades sociais da empresa-objeto; e (ii) se a ABC, individualmente, orienta o funcionamento dos seus órgãos de gestão e de decisão, no que concerne às questões de cunho eminentemente concorrencial. As requerentes alegaram que ambas situações retromencionadas encontram-se presentes neste caso. Para fundamentar seu entendimento, as partes explicaram que o Acordo de Acionistas e o Estatuto Social da CDN estabelecem que:

(i) ABC é titular de direitos de sócio que lhe asseguram, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral [em especial o quórum deliberativo geral de maioria absoluta dos presentes], (ii) nenhum outro acionista ou grupo de acionistas, combinado, que não o ABC, tem o poder de aprovar qualquer matéria no âmbito da assembleia geral da companhia, (iii) ABC detém o poder de eleger o membro da administração da companhia cujo voto e assinatura são imprescindíveis e determinantes para a representação e a tomada das deliberações mais relevantes da companhia, e (iv) ABC utiliza efetivamente seu poder para gerir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Em relação à votação de matérias pela assembleia, além das deliberações tomadas por votos representativos da maioria do capital social votante, foi estabelecido ainda o quórum qualificado de 75% do capital social votante para aprovação de determinadas matérias, consideradas hipóteses excepcionais pelas requerentes, conforme consta na cláusula 5 do Acordo de Acionistas e art. 12 do Estatuto Social da CDN. Apesar desse quórum mais elevado, as partes entendem que toda e qualquer deliberação a ser tomada pelos acionistas da CDN depende, necessariamente, da aprovação da ABC, não podendo ser aprovada pelos demais acionistas sem que haja a aprovação do ABC. A exigência de quorum qualificado para deliberações dos acionistas nas sociedades anônimas foi disciplinada no art.

136 da Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), onde se fixou o quorum mínimo, assim como elencou o rol de questões societárias sujeitas ao referido quorum. Cita-se abaixo o que dispõe o aludido dispositivo legal. Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para deliberação sobre: I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes, sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos ou autorizados pelo estatuto; II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; III - redução do dividendo obrigatório; IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; V - participação em grupo de sociedades (art. 265); VI - mudança do objeto da companhia; VII - cessação do estado de liquidação da companhia; VIII - criação de partes beneficiárias; IX - cisão da companhia; X - dissolução da companhia.

Acerca dessa disposição legal, Carvalhosa[1] assevera que A relevância dada pela lei de 1976 a determinadas matérias, exigindo que para deliberação eficaz sobre as mesmas deva haver concordância de metade, pelo menos, das ações com direito a voto, fundamenta-se na teoria das bases essenciais (organizacionais) da companhia. A teoria das bases essenciais, de origem contratualista, explica que o acionista, ao ingressar na sociedade, está motivado pela existência de determinados fundamentos jurídicos-organizacionais, que constituem o pressuposto do seu consentimento para integrar a coletividade dos seus sócios. São, portanto, essas bases jurídico-organizacionais, não podendo ser modificados sem o seu consentimento. (...) Para a eficácia da deliberação, será necessário que, ao ser ela tomada, metade de todas as ações com direito a voto esteja legitimamente representada na assembleia geral. Trata-se de quorum mínimo para as companhias fechadas, na medida em que, pelo estatuto, poderá ser o mesmo aumentado. (...) O elenco de assuntos que a lei enumera, quando exige para a sua deliberação o quorum qualificado, é exaustivo e não enunciativo. Assim, não pode o estatuto incluir qualquer outra matéria nessa exigência. Se tal pudesse ocorrer, haveria uma subversão completa do princípio majoritário, que deve, como regra, traduzir-se por maioria absoluta (art. 129).

Por outro lado, a inclusão de outras questões suscetíveis de deliberação da assembleia geral no regime de quorum qualificado criaria um sério empecilho ao desenvolvimento dos negócios sociais. E ainda levaria a companhia a ser indiretamente controlada por uma minoria, na medida em que a abstenção desta nas assembleias trancaria a possibilidade de deliberação eficaz da assembleia geral. Dessa forma, somente as matérias que a lei reputa como constitutivas das bases essenciais organizativas da companhia é que podem merecer o quorum deliberativo qualificado. (grifo itálico no original e grifo negrito nosso) Assim, fica evidenciado que a relação de matérias passíveis de aprovação pelo quorum qualificado é bem reduzido. Tais matérias tratam sobre questões essenciais e relacionadas ao consentimento do acionista em manter-se na sociedade e não sobre qualquer assunto que diz respeito ao negócio da empresa. Além disso, o quorum estabelecido pela lei não é tão elevado, fixando apenas o quorum pela maioria absoluta. No presente caso, o rol de questões a serem deliberadas pela assembleia de acionistas da CDN é bastante abrangente, contendo matérias com os mais diversos assuntos (dispostos em mais de 30 subitens) e tratando de questões de fundamental relevância aos negócios da companhia, conforme convencionado na cláusula 5.2 do Acordo de Acionistas, abaixo transcrita.

[ACESSO RESTRITO] Verifica-se que o quorum qualificado foi elevado à 75% do capital social votante, destoando do quorum mínimo estipulado na lei. Porém, como visto acima, a elevação do quorum é permitido para companhias fechadas. Do ponto de vista material, com exceção das disposições comuns ao disposto no art. 136 da Lei das SAs, considera-se que, de forma geral, algumas das matérias passíveis de deliberação pelo quorum qualificado da CDN se referem a decisões quanto à condução e desenvolvimento do negócio pela companhia, excedendo-se aos ditames da lei de regência, sobretudo no tocante [ACESSO RESTRITO]. Convém esclarecer que o § 1º do art. 129 da referida lei estabeleceu que o estatuto da companhia fechada pode aumentar o quorum exigido para certas deliberações. Todavia, Carvalhosa explica que as deliberações passíveis de elevação de quorum são limitadas. Fica excluída, por exemplo, a possibilidade de quorum qualificado para [ACESSO RESTRITO], que se sujeita apenas ao quorum majoritário comum, pois se enquadra na regra constante do caput do art. 129 (i.e. deliberação tomada por maioria absoluta de votos). O mencionado autor[2] alerta que: O quórum qualificado pode apenas atingir determinadas matérias expressamente declaradas no próprio estatuto que o instituiu. Ao assim determinar, procurou a lei evitar o bloqueio absoluto da minoria sobre todos os assuntos de interesse social, o que levaria a um impasse na vida da companhia.

Entenda-se, pois, que essas matérias, objeto da deliberação por quorum qualificado, não podem ser aquelas próprias da assembleia geral ordinária (art. 132) [que prevê, dentre outras coisas a eleição dos administradores da companhia]. Nem podem atingir questões inerentes ao desenvolvimento normal da companhia, como aumentos do capital social por subscrição (art. 170). Somente poderão ter por objeto matérias que modifiquem a estrutura jurídica ou patrimonial da companhia, tais como incorporação, fusão, cisão e mesmo transformação da forma societária, se estatutariamente prevista (art. 221); ou, ainda, a liquidação da companhia ou sua integração em grupo de sociedades ou constituição de subsidiária integral. Isto posto, ao contrário da regra usual para as sociedades anônimas, [ACESSO RESTRITO] com quorum de 75%. O quorum elevado confirma a necessidade do voto do acionista minoritário ou grupo de minoritários para deliberação de matérias inerentes à condução dos negócios comuns da empresa e, inclusive, matérias de cunho eminentemente concorrencial [ACESSO RESTRITO]. Dessa forma, considera-se que a adquirente não é a controladora unitária, em particular em relação a um dos principais aspectos de condução da companhia, que é [ACESSO RESTRITO]. Ademais, as partes têm razão ao considerar que sem a ABC as matérias que dependam de aprovação de mais de 75% do capital social votante não são aprovadas.

Por outro lado, não se pode negar que sem os demais acionistas, ou parte deles, a ABC não possui poderes para aprovar sozinha tais matérias, que, como visto, abrangem matérias relevantes para condução dos negócios, inclusive no tocante a matérias de cunho eminentemente concorrencial, demonstrando-se, em verdade, que a ABC detém controle compartilhado sobre a CDN. Não obstante estar caracterizada a existência de controle compartilhado, vale registrar ainda que o poder da ABC de eleger um membro da administração não comprova que a ABC detém poder para, individualmente, dirigir as atividades sociais da CDN. As requerentes ressaltaram que a ABC tem o direito, a seu critério, de indicar e destituir o Diretor Financeiro da CDN e de suas subsidiárias, nos termos da Cláusula 3 do Acordo de Acionistas, e este diretor reporta-se funcionalmente à ABC e não ao Diretor Presidente da CDN. Todavia, a eleição de membros da Diretoria da CDN e suas subsidiárias se sujeita [ACESSO RESTRITO], como destacado acima, sendo que [ACESSO RESTRITO]. De toda forma, indica-se a seguir a atribuição do Diretor Financeiro, conforme fixado na Cláusula 4.2.3. do Acordo de Acionistas: [ACESSO RESTRITO] Numa análise preliminar do referido dispositivo contratual, não se destaca qualquer atribuição alheia ao que seria competência natural do referido diretor (i.e. limita-se a questões eminentemente financeiras), em razão das características exigidas pelo cargo. Ademais, o Estatuto Social da CDN (no art.

15) determina que [ACESSO RESTRITO]. O estatuto determina ainda que compete à Diretoria [ACESSO RESTRITO], com base no art. 15, § 2º. Assim, fica evidenciado que: (i) [ACESSO RESTRITO]; (ii) [ACESSO RESTRITO]; e (iii) [ACESSO RESTRITO], conforme apurado acima. Isso apenas reforça, portanto, o fato de que a ABC detém controle compartilhado da CDN, a despeito de sua elevada importância na gestão desta e, com a presente operação, a ABC adquire controle unitário. Por todo o exposto, conclui-se pela obrigatoriedade de notificação da presente operação, visto que a mesma se subsume à hipótese do art. 9º, inciso I, da Resolução CADE nº 10/2014. IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8.º, RESOLUÇÃO CADE Nº 2, DE 29 DE MAIO DE 2012) VI – Outros casos. v. Aspectos Formais da Operação Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Não Integração Vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical N/A Participações de mercado N/A Vi. Considerações sobre a Operação A presente operação não gera nova sobreposição horizontal ou integração vertical entre a ABC e CDN. Ressalta-se que as relações entre essas empresas e seus grupos foram avaliadas recentemente no Ato de Concentração nº 08700.008508/2013-01, onde se concluiu que a operação acarretou a entrada da empresa ABC e de seu grupo no segmento de relações públicas. Esse entendimento continua válido, pois a ABC somente atua no segmento de relações públicas por meio de sua participação na CDN.

Além disso, em recente operação, este Conselho avaliou a entrada do Grupo Omnicom no capital social da ABC, por ocasião do Ato de Concentração nº 08700.011316/2015, que gerou poucos impactos no mercado de serviços de publicidade e propaganda no Brasil. Neste último ato analisado, apurou-se que as partes deteriam menos de 20% do mercado brasileiro de publicidade e propaganda, em 2014, mesmo considerando o segmento de relações públicas dentro do mercado de publicidade e propaganda. Por todo o exposto, conclui-se a operação não gera efeitos anticompetitivos no Brasil. VIi. Cláusula de Não-Concorrência Sim. De acordo com as partes, a Cláusula 6 do Contrato de Compra e Vendas e Outras Avenças impõe aos vendedores e ao acionista remanescente obrigações de não-concorrência, contudo, os termos das referidas obrigações já haviam sido objeto de análise por este E. Conselho. A referida cláusula está em consonância com a jurisprudência deste Conselho. VIii. Recomendação Aprovação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Carvalhosa, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, 2º Volume: artigos 75 a 137. 2008. p. 860, 862 e 863. [2] Op. Cit. p. 755.