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:: SEI / CADE - 0226336 - Voto :: Requerimento nº 08700.003082/2016-34 Requerente: Ediouro Publicações S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Schermann Chrystie Miranda e Silva e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira EMENTA: Termo de compromisso de cessação. Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67. Suposta prática de infração à ordem econômica consistente no impedimento da constituição e desenvolvimento de concorrentes no mercado de revistas de passatempo no Brasil. Abuso do direito de petição – sham litigation. Acordos judiciais de não-concorrência. Tentativa de dificultar o acesso de concorrentes aos meios de distribuição. Artigo 21, incisos IV, V e VI c/c art. 20, inciso I, ambos da Lei 8.884/94, correspondentes aos incisos III, IV e V do art. 36, §3º c/c art. 36, I, todos da Lei 12.529/2011. TCC proposto no Tribunal. Negociação confidencial. Homologação do TCC. Palavras-chave: TCC. Conduta unilateral. Mercado de revistas de passatempo. VOTO Sumário 1. Requerimento 2. Instauração e instrução do Processo Administrativo 3. Análise 3.1. Natureza e possível teor anticompetitivo das condutas investigadas 3.1.1. Alegação de abuso de direito de petição (ou sham litigation) 3.1.2. Alegação de conclusão de Acordos de não concorrência 3.1.3. Alegação de obstrução do acesso de concorrentes aos meios de distribuição 3.2. Mercado relevante e poder de mercado da Ediouro 3.3. Barreiras à entrada ao mercado 4. Análise da proposta de TCC 5.

Dispositivo 1. Requerimento Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), autuada enquanto Requerimento nº 08700.003082/2016-34, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67, apresentado pela Ediouro Publicações Ltda. (antiga Ediouro Publicações S.A. ou simplesmente “Ediouro”), nos termos do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e art. 179 do Regimento Interno do CADE (RICADE). A Requerente que integra o polo passivo do Processo Administrativo em questão é a única sociedade empresarial limitada cujo objetivo é a edição de livros e revistas científicas, técnicas, culturais e artísticas. O Processo Administrativo em questão apura a ocorrência de infração à ordem econômica consistente no impedimento da constituição e desenvolvimento de concorrentes no mercado de revistas de passatempo no Brasil. Tal conduta teria se concretizado pela prática de (i) abuso do direito de petição (sham litigation), (ii) celebração de acordos judiciais de não-concorrência, e (iii) tentativa de dificultar o acesso de concorrentes aos meios de distribuição. De forma resumida, o Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67 foi instaurado pela Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), em 11.02.2008 (fls. 1652), após determinação do então Conselheiro-Relator Luiz Fernando Schuartz, cujo voto (fls. 1618-1628) foi seguido por unanimidade pelos demais Conselheiros integrantes do Tribunal na época do julgamento (fls. 1634).

Em 13.04.2016, a Ediouro protocolou requerimento de TCC (SEI nº 0188628), solicitando que ao mesmo fosse conferido tratamento confidencial. Cabe ressaltar que, nesta ocasião, o processo já se encontrava distribuído a minha relatoria, com pareceres da SG e da Procade pela condenação. Por meio do despacho nº 3 (SEI nº 0189759), determinei a abertura do período de negociação, instaurando a Comissão de Negociação correspondente. Este despacho foi homologado pelo Tribunal Administrativo do CADE no dia 11.05.2016. O TCC foi negociado nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e do art. 182 do Regimento Interno do CADE – RICADE. O período de negociações encerrou-se no dia 02.06.2016. Nessa ocasião, a Requerente solicitou a prorrogação do prazo de negociação por mais 30 dias. Tendo em vista o andamento frutífero das negociações concedi a prorrogação do prazo, com base no artigo 182, § 1º, do RICADE. Este último terminou no dia 04.07.2016. A Requerente apresentou a proposta final do acordo no dia 14.07.2016. Nos termos do §3º do art. 179 do RICADE, foi conferido tratamento confidencial à apresentação do requerimento, a seus termos, ao andamento processual e ao processo de negociação. Os termos do TCC proposto foram, no entanto, tornados públicos na data deste julgamento, em razão da obrigação de transparência que pesa sob a Administração Pública. 2.

Instauração e instrução do Processo Administrativo O Processo Administrativo em apreço tem origem em Representação apresentada em 05.08.2002 pela Nova Atenas. Segundo a Representante, a Ediouro, valendo-se de abuso do direito de petição, estaria dificultando a constituição, o funcionamento ou desenvolvimento das empresas concorrentes na produção e comercialização de publicações no mercado de revistas de passatempos, no qual a Representada teria posição dominante. A Representada estaria ainda se valendo de práticas intimidatórias para dificultar o acesso da Nova Atenas aos meios de distribuição. Em especial, a Ediouro teria pressionado a Distribuidora Nacional de Publicações S.A. (“DINAP”) a romper contrato recém-firmado à época, com a Representante, para a distribuição de suas revistas de passatempo. Por fim, noticiou que a Representada teria firmado acordos com fins exclusionários com demais concorrentes do mercado. Em 25.11.2002, a SDE instaurou Averiguação Preliminar a fim de apurar infração concorrencial passível de enquadramento nos artigos 21, incisos IV, V e VI c/c art. 20, inciso I, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes aos incisos III, IV e V do art. 36, §3º c/c art. 36, I, todos da Lei nº 12.529/2011 (fls. 294 a 305). Notificada da instauração, a Representada refutou todas as alegações e ressaltou a impossibilidade do exercício do poder de mercado devido à ausência das condições objetivas para a realização do ilícito.

Em especial, alegou a existência de meios alternativos de distribuição, que as demandas judiciais por ela ajuizadas tinham fundamentos objetivos e constituíam exercício regular do direito de petição e que os supostos “acordos de não concorrência” foram firmados em estrita observância às leis, com ausência de qualquer repercussão negativa no âmbito da Lei Antitruste. Em 19.02.2004, a Ponto da Arte Editora Ltda. (“Ponto da Arte”) também protocolou representação em face da Ediouro, com alegações semelhantes às da Representada. Diante da conexão entre as alegações, estas foram juntadas nos presentes autos (fls. 1033-1037 e 1044-1047 respectivamente). Finalizada a instrução, a SDE opinou, na Nota Técnica datada de 16.11.2005, pelo arquivamento da Averiguação Preliminar, recorrendo ao CADE de ofício, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.884/94. O parecer da SDE foi seguido pelos pareceres da Procuradoria Federal especializada junto ao CADE e do Ministério Público Federal, que, igualmente, se manifestaram pelo arquivamento da Averiguação Preliminar. Entretanto, em 18.04.2007, o então Conselheiro-Relator Luiz Fernando Schuartz impugnou o arquivamento do feito, determinando à SDE que instaurasse o Processo Administrativo para aprofundar investigações acerca da suposta adoção, pela Ediouro, de práticas tendentes à exclusão de rivais do mercado relevante que integra, com vistas à sua dominação (fls. 1618-1628).

O despacho de instauração do Processo Administrativo foi exarado em 11.02.2008 (fls. 1652). Instaurado o presente Processo Administrativo e notificadas às partes, a Representada apresentou defesa alegando que as acusações contra si seriam insubsistentes. Nesse sentido, reafirmou as razões de defesa invocadas em sede de Averiguação Preliminar acrescentando que o mercado em questão contava com um número expressivo de concorrentes e que as barreiras à entrada eram pouco significativas. Ademais, afirmou que a gravação juntada aos autos seria nula, posto que supostamente ilegal, devendo ser desconsiderada e desentranhada dos autos. Ao longo do Processo Administrativo, houve farta produção de provas com a juntada de documentos, laudos e cópias das decisões judiciais de litígios travados entre a Representada e seus concorrentes, no qual figurava na maioria das vezes no polo ativo. Além disso, foram produzidos dois laudos periciais e realizadas audiências para oitiva dos interlocutores das gravações, juntadas aos autos, bem como de testemunhas e informantes. Em 15.05.2013, por meio do despacho nº 488 (fl. 2895), publicado no DOU de 17.05.2016, a SG converteu o Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica, passando às normas da Lei nº 12.529/11 a terem aplicação imediata.

Em 08.09.2015, a Representada apresentou alegações finais retomando, em linhas gerais, os argumentos esposados em sua defesa e nas demais petições apresentadas. Adicionalmente, alegou que a duração do processo é irrazoável, o que afrontaria os princípios e garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, eficiência administrativa e razoável duração do processo. Em 23.09.2015, a SG proferiu a nota técnica nº 18 (SEI nº 0108282) recomendando a condenação da Representada pela prática de acordos judiciais de não-concorrência, por abuso de posição dominante mediante fraude e por dificultar o acesso de concorrentes a meios de distribuição. Essas práticas caracterizariam violação ao art. 20, inciso I, c/c art. 21, incisos IV, V e VI, todos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, inciso I, c/c art. 36 § 3º, incisos III, IV e V da Lei nº 12.529/11. Instada a se manifestar novamente, a Procuradoria Federal especializada junto ao CADE exarou, em 04.03.2016, parecer jurídico nº 7 (SEI nº 0171875) sugerindo a condenação da Representada. O Ministério Público exarou parecer em 27.04.16 (SEI nº 0173927) sugerindo a condenação da Representada pelo envio de notificações extrajudiciais com caráter anticoncorrencial e por dificultar o acesso de concorrentes aos meios de distribuição.

No que tange o abuso do direito de petição, o MPF sugeriu que sejam feitas diligências para esclarecer “sobre a relação da SR3 e da Ediouro para afastar a incidência de informações fraudulentas no acordo homologado no judiciário e a possibilidade de configuração de sham litigation”. Sobre a análise das demais ações, o MPF entendeu não restar caracterizada a prática de sham litigation, sugerindo o arquivamento do processo no que concerne essa conduta. 3. Análise 3.1. Natureza e possível teor anticompetitivo das condutas investigadas A Representada é acusada de abusar do direito de petição através do ajuizamento de ações judiciais e o envio de notificações extrajudiciais com o único intuito de prejudicar os concorrentes, de firmar acordos de não-concorrência, e de dificultar o acesso de concorrentes aos distribuidores. Convém destacar que esta é a primeira vez que o CADE analisa uma proposta de Cessação de Conduta em um caso envolvendo suspeita de sham litigation. Em razão das particularidades das condutas investigadas e visando uma melhor compreensão do contexto em que se deu a negociação do presente acordo, faz-se necessário esclarecer alguns pontos sobre a natureza das condutas em geral e de seu possível teor anticompetitivo, bem como sobre as características do mercado em que a suposta conduta foi praticada.

Isso porque, embora a celebração do acordo implique a suspensão do Processo Administrativo que lhe deu origem e consequente abstenção de análise de mérito, esses elementos foram por mim levados em conta no delineamento das condições e diretrizes do acordo bem como na fixação dos parâmetros da contribuição pecuniária do caso concreto. 3.1.1. Alegação de abuso de direito de petição (ou sham litigation) A caracterização do sham litigation como conduta contrária à concorrência se deu primeiramente nos EUA, como uma exceção à doutrina Noerr-Pennigton, que concedia imunidade antitruste ao exercício do direito de petição. Como a linha que separa o abuso do direito de petição de seu exercício legitimo é tênue, tanto a jurisprudência quanto a doutrina, nacional e estrangeira, se esforçaram para estabelecer critérios para aferir a caracterização da conduta. Nos Estados Unidos, esses critérios foram estabelecidos pela Suprema corte americana após análise dos casos Professional Real Estate (PRE) Investors v. Columbia Pictures Industries e USS POSCO Industries v. Constructions Trades Council. Os critérios obtidos pela análise desses casos deram origem aos chamados teste PRE e teste POSCO. De acordo com o teste PRE, a caracterização do sham litigation depende da presença de dois critérios: um objetivo e outro subjetivo. O critério objetivo seria a ausência de fundamento objetivo da ação (objective baseless claim).

Em outras palavras, quando a ação for impetrada com base em tese tão absurda que um litigante razoável não pode esperar o provimento do mérito. O critério subjetivo diz respeito à intenção de usar o processo para um fim anticoncorrencial pela interferência direta na atividade do concorrente. No teste POSCO, o critério do fundamento objetivo da ação é substituído pelo da razoabilidade. A substituição permitiria à Corte avaliar melhor casos em que o autor ajuíza uma série de ações de maneira sistemática e reiterada com o único objetivo de criar obstáculos ao funcionamento do concorrente. Passa-se assim, em casos de ações múltiplas, da análise da plausibilidade da ação de forma isolada, para a análise da necessidade do ajuizamento das várias ações. O foco da análise passa a ser a estratégia por trás do conjunto de ações ajuizadas. A existência de decisões favoráveis em algumas das ações impetradas não obsta o reconhecimento por parte da autoridade da concorrência da ilicitude da conduta. No Brasil, como foi avançado, o sham litigation é analisada sob o prisma do abuso do direito de petição, que por sua vez é definida como “litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos”[1]. Embora o “abuso de petição” seja uma noção mais larga que seu corolário americano, as expressões são utilizadas como sinônimas.

Segundo a jurisprudência da casa, a caracterização do abuso do direito de petição deve levar em conta a plausibilidade das ações, a veracidade das informações prestadas (inexistência e omissões que possam levar o judiciário a erro) e a proporcionalidade dos meios utilizados.[2] Além disso, o abuso do direito resta caracterizado pelo uso irregular dos direitos conferidos pelo ordenamento, com finalidade diversa daquela para a qual foi reconhecido em desrespeito ao seu fim econômico e social, à boa-fé e aos bons costumes, conforme art. 187 do Código Civil. Finalmente, convém ressaltar que a caracterização da conduta independe do resultado obtido junto ao Poder Judiciário.[3] O sham litigation ou abuso do direito de petição é especialmente invocado em casos envolvendo agentes com algum título de propriedade industrial ou intelectual. Apesar da complementariedade entre as duas matérias[4], o direito de propriedade intelectual é propício a abusos que tocam sobretudo o direito da concorrência. Não é raro que agentes econômicos busquem registrar patentes com contornos mal definidos para que possam, em seguida, iniciar guerras judiciais com seus concorrentes, prática conhecida como patent throlls. Diante disto, importante fazer algumas considerações sobre a intersecção desses dois campos e a competência do CADE para analisar a matéria.

A jurisprudência estrangeira traz julgados interessantes em que é examinada a intersecção entre esses dois campos, a exemplo dos casos Walker Process Equipment v. Food Machinery & Chemical Corp e o caso Dippin’ Dots v. Thomas R. Mosey julgados nos EUA, e o AstraZeneca julgado pela Comissão Europeia. A jurisprudência pátria também é rica em ensinamentos sobre a questão, que foi tratada nos Processos Administrativos nº 08012.011508/2007-91 (Eli Lilly), nº 08012.004283/2000-40 (Box 3 Vídeo), e nº 08012.007189/2008-08 (Dystar). A utilização da propriedade intelectual para fins anticompetitivos configura um abuso no exercício do direito, que pode se dar tanto pela forma de obtenção do monopólio de comercialização (fraude) quanto pela forma do seu exercício (exploração inadequada e mesmo não exploração). Convém destacar que o exercício do direito de propriedade intelectual não é sancionado pelo direito concorrencial. O problema surge quando este direito é ilegalmente adquirido, mantido ou ampliado.[5] Daí que o abuso do exercício do direito de propriedade intelectual pode se manifestar sob a forma de abuso de petição. A jurisprudência do CADE é uníssona em afirmar sua competência para analisar a existência de abuso no exercício de direitos com potenciais lesivos para a concorrência. Competência essa válida tanto em casos envolvendo abuso de petição quanto em casos envolvendo abuso de direito de propriedade intelectual.

O abuso de direito pode ser investigado por este Tribunal independente de constatação de abusividade no processo judicial de origem, conforme jurisprudência desta casa.[6] Também convém destacar que o abuso de petição não se restringe às demandas judiciais, podendo alcançar também instâncias administrativas. Elucidações sobre esse ponto podem ser encontradas nos votos exarados nos Processos Administrativos n° 08012.004283/2000-40[7] e nº 08012.004484/2005-51[8]. Embora a competência sobre a concessão de patentes e marcas seja do Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI), é competência do CADE investigar e sancionar o abuso do direito de propriedade intelectual. A competência deste Tribunal, além de clara, é imprescindível na análise de casos de sham litigation em que a estratégia utilizada é o ajuizamento de não uma, mas várias ações. Isso porque, nesses casos, a estratégia anticompetitiva do autor jamais poderia ser inferida pelo exame da razoabilidade das ações individuais. De forma resumida, a Representada é acusada de enviar notificações extrajudiciais aos concorrentes informando sobre possíveis violações de seus direitos marcários. Essas notificações continham informações questionáveis, já que afirmavam o direito de comercialização exclusiva pela Ediouro de palavras e expressões meramente descritivas e de uso comum. Além disso, tais notificações eram percebidas pela Representante como uma ameaça pela entrada no mercado de revistas de passatempos.

Ademais, a Representada é acusada de ajuizar diversas ações judiciais contra seus concorrentes em instituições públicas diversas e foros diferentes, visando a obtenção de direito exclusivo de comercialização de produtos com determinadas características. Para a Representante, o ajuizamento dessas ações teria como único intuito a exclusão da concorrência do mercado de passatempo e a manutenção artificial de um monopólio na comercialização desses produtos. Assim, verifica-se que a acusação de sham litigation compreende tanto as ações judiciais impetradas pela Representada quanto as notificações extrajudiciais enviadas aos concorrentes e distribuidores. Isso porque as notificações extrajudiciais enquanto instrumento de aviso utilizado previamente ao ajuizamento da ação, pode surtir o mesmo efeito desta última. Principalmente se a empresa notificante constrói uma imagem junto ao mercado de litigante agressiva. 3.1.2. Alegação de conclusão de Acordos de não concorrência Segunda a Representante, a Ediouro seria reincidente em firmar acordos com seus concorrentes, para que estes saiam do mercado de edição e publicação de revistas de passatempo. Como elemento de prova, traz os acordos firmados pela Ediouro com as editoras Escala e Heavy Metal em 15.04.2001 e com a Editora SR3 em 06.04.2001. A Representada alega em manifestação de fls.

320-343 que “os acordos firmados pela Ediouro, referidos na Representação, tiveram como causa comum a proteção da ora Representada contra a concorrência desleal nos termos da Lei de Propriedade Intelectual (Lei 9.219/96). Ademais, alega que o CADE não seria competente para analisar acordos homologados no Judiciário. Sem se ater as questões específicas do caso concreto, parece-me importante afirmar a competência do CADE para analisar a licitude ou ilicitude de acordos judiciais de não concorrência. O fato do acordo ser homologado pelo juiz não impede a apreciação de sua legalidade no âmbito concorrencial. Isso por duas razões: primeiro porque a resolução do mérito pela homologação do acordo prevista no art. 269, inciso III do CPC (art. 487, inciso III, alínea b do novo CPC)[9] não implica apreciação ou julgamento do mérito pelo juiz. Em verdade, esse dispositivo indica que o mérito da lide foi resolvido pelas próprias partes nos termos do acordo apresentado para pôr fim ao litígio – assim considerado como uma pretensão resistida. Em segundo lugar, convém ressaltar que o juiz, ao analisar a licitude do objeto de uma transação judicial, não se atém necessariamente aos efeitos do acordo para a concorrência. Seu objetivo é verificar se estão presente os pressupostos de validade do acordo de um ponto de vista civil e processual.

Nesse sentido é o ensinamento de José dos Santos Carvalho Filho para quem a homologação “constitui manifestação vinculada, ou seja, praticado o ato, o agente por ela responsável não tem qualquer margem de avaliação quanto à conveniência e oportunidade da conduta. Ou bem procede à homologação, se tiver havido legalidade, ou não o faz em caso contrário”[10]. A homologação é um ato de confirmação no qual o juiz verifica a vontade das partes de transigirem. A jurisprudência do CADE inclusive já corroborou tal entendimento conforme se verifica pela transcrição do voto do conselheiro Furlan no Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51: “[A] investigação de práticas ocorridas em procedimentos judiciais não implica qualquer limitação ao direito de acesso ao judiciário. Se, por exemplo, o autor e réu convencionaram um acordo judicial que permite elidir do fisco renda tributável, é evidente a possibilidade de intervenção pela autoridade fiscal, se um autor emprega ação judicial para ilegitimamente afastar a concorrência no mercado, o SBDC deve ser instado a agir. O uso de atos processuais para perpetrar ilícitos não atribui ao agente imunidade em face da lei”[12]. Sobre a ilicitude da conduta, convém também esclarecer que a exclusão de concorrentes mediante acordo judicial pode caracterizar uma pratica ilícita, independente de ela estar ou não associada a outras condutas.

A licitude ou ilicitude dos “acordos de não concorrência” dependerá dos termos do contrato e do contexto judicial no qual os mesmos foram firmados. O contexto de conclusão desses acordos poderia, caso a análise de mérito fosse empreendida, evidenciar uma possível estratégia da Representada junto ao Judiciário de dificultar o funcionamento dos rivais ou impedir o acesso de novos agentes no mercado de revistas de passatempo. Nesse sentido, a jurisprudência americana já condenou acordos judiciais por considerá-los lesivos à concorrência. No caso In the matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket n. C 4076, 135 FTC 444, O FTC denunciou a BMS por uma série de atos anticoncorrenciais dentre os quais se destacam os acordos judiciais firmados para retardar a entrada de genéricos que competissem com os medicamentos BuSpar, Taxol e Platinol, cuja venda conjunta correspondiam a uma receita anual de 2 bilhões de dólares. Segundo o FTC, não seria justificável acordo judicial em que concorrentes da BMS (no caso a Schein Pharmaceutical Inc. e a Danbury Pharmacal Inc.) aceitam, mediante pagamento de 72,5 milhões de dólares, abandonar ação que questionava a patente da BMS de determinados medicamentos e com isso retardar a entrada de genéricos no mercado até a sua expiração.[13] Esse tipo de acordo caracterizaria, na verdade, um pagamento reverso no qual “a parte supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado”[14].

Tal conduta não poderia ter outra racionalidade senão a exclusão de concorrentes. Ao analisar o caso, a Suprema Corte americana entendeu que a prática poderia configurar uma infração antitruste e que os casos deveriam ser analisados pela regra da razão. Embora constem nos autos apenas dois dos acordos firmados pela Ediouro com seus concorrentes, pode-se verificar, pelas informações coletadas, a conclusão de no mínimo 4 acordos que poderiam ter um potencial lesivo à concorrência, conforme ilustrado pela tabela abaixo. No entanto, a racionalidade anticoncorrencial da conduta somente poderia ser auferida após a análise do contexto no qual esses acordos foram celebrados. 3.1.3. Alegação de obstrução do acesso de concorrentes aos meios de distribuição A Representante também alega que a Ediouro teria exercido pressão junto aos distribuidores para que estes terminassem o contrato de distribuição com a Nova Atenas. Ela argumenta que após seis meses de negociação e com apenas dois meses de vigência do contrato e 21 dias de distribuição de seus produtos junto às bancas, a Dinap decidiu unilateralmente pôr fim ao contrato de distribuição, o que culminou com a paralisação das atividades da Nova Atenas. Nesse interregno, a Ediouro haveria enviado uma notificação extrajudicial para as duas únicas distribuidoras nacionais do produto à época dos fatos – Dinap e Fernando Chinaglia – afirmando suposta ou eminente violação de direitos de propriedade intelectual.

Como prova do alegado, a Representante juntou aos autos as notificações enviadas pela Ediouro às distribuidoras e duas gravações ambientais: a primeira, realizada no dia 14.09.2001, traz o diálogo mantido entre um dos sócios da Editora Nova Atenas, Sr. Laécio Ribeiro, e o gerente comercial da DINAP, Sr. José Eud. A segunda, realizada no dia 05.10.2001, traz o diálogo mantido entre Carlos Henrique, diretor comercial da Fernando Chinaglia e os sócios da Editora Nova Atenas – Laécio Ribeiro, Ricardo Mota e Renato Santana. A Representada em sua defesa alegou resumidamente que o funcionário da Dinap não teria poderes estatutários para falar em nome da empresa; que, ao contrário do que foi dito pelo funcionário, jamais exerceu qualquer pressão junto aos distribuidores; que as distribuidoras não teriam os incentivos para rescindir o contrato com outras Editoras. Nesse sentido, a Dinap haveria informado nos autos que a rescisão foi motivada por razões comerciais. Por fim, alega a existência de canais alternativos de distribuição aberto aos concorrentes, como as distribuidoras regionais e os serviços de distribuição ligados a jornais nacionais como Folha de São Paulo e Estadão. É importante ressaltar que, caso caracterizada, a conduta implicaria em clara violação ao art. 36, §3, V, da Lei nº 12.529/2011. 3.2.

Mercado relevante e poder de mercado da Ediouro Em sua defesa, a Representada alega a impossibilidade fática de realização das condutas a ela imputadas em razão das características do mercado de revistas de passatempo, o qual seria altamente pulverizado, com baixas barreiras à entrada e possibilidade de contestação real e tempestiva por novos entrantes. Ademais, embora a Representada não negue deter poder de mercado, ela afirma que seu exercício seria impossível. Nas suas palavras, “qualquer disputa pontual com uma ou outra editora violadora de direitos de propriedade intelectual é simplesmente incapaz de afetar a competição num mercado com essas características e com esse número de competidores” ( SEI nº 0135302, § 277). Sobre esse ponto, convém esclarecer que o potencial lesivo das condutas investigadas independente do poder de mercado da Representada. Como bem ressaltado pela SG, “uma conduta de abuso do direito de petição ‘bem-sucedida’ pode surtir efeitos anticompetitivos mesmo quando o autor não detiver, a priori, grande participação do mercado”. O abuso do direito de petição pode, inclusive, ser utilizado como estratégia para alcançar poder de mercado, sobretudo quando seu uso é associado às questões de propriedade intelectual e industrial que garantem um monopólio artificial pela exclusividade de comercialização garantida.

O sham litigation seria uma forma de aumentar por si só o market share de um agente, conforme entendimento consolidado na jurisprudência deste Tribunal: “Importante ressaltar que a configuração de sham litigation, como aduziu a Superintendência Geral, dispensa a avaliação do market share da representada. No Direito Concorrencial brasileiro, compreende-se que a existência de um propósito ou estratégia racional ou plausível para atingir determinada posição de mercado já implica o risco de produção de efeitos e vice-versa. Assim, a capacidade econômica ou posição dominante do agente que incorre em abuso do direito de petição não é um instrumento determinante quando se investiga esse tipo de conduta, uma vez que o impacto sobre o mercado será condicionado pela eficiência da estratégia adotada...”[15] Se o poder de mercado é irrelevante para a potencialidade lesiva da conduta investigada no caso concreto, podemos dizer o mesmo da possibilidade do seu exercício. Além disso, cabe ressaltar que o sham litigation ou o abuso do direito de petição pode ser utilizado como barreira à entrada de novos entrantes no mercado. Diante disto, verifica-se nos autos a presença de condições objetivas para o possível sucesso de uma estratégia de domínio de mercado, conforme sugerido no voto do Conselheiro Schuartz. As razões abaixo corroboram esse entendimento.

A SG, em seu parecer, determinou que o mercado relevante do produto ora em análise é o de publicações do gênero passatempo, o que inclui toda e qualquer publicação com atividades do tipo jogos, cruzadas, problemas de lógica e caça palavras. Com relação à dimensão geográfica, considerou como sendo nacional, vez que as concorrentes atuam em todo o território brasileiro. Não obstante, a Ediouro, em manifestação acostada aos autos (SEI nº 0135302), defendeu a adoção de uma delimitação mais ampla de mercado relevante de produto, utilizando, para isso, uma análise de acordo com a substituibilidade pelo lado da oferta. Segundo a Representada, as características de produção e distribuição são comuns a todos os tipos de revistas vendidas em bancas de jornal. Assim, qualquer editora presente no mercado pode facilmente entrar na atividade de publicação de passatempos. Nesse sentido, defendeu que publicações de outros gêneros devem ser consideradas como concorrentes potenciais neste mercado. Já para as Representantes, o mercado relevante de revistas de passatempo seria dividido em três mercados distintos: o de palavras cruzadas diretas, o de palavras cruzadas clássicas e o de passatempos infantis. Estes mercados não seriam substitutos entre si por parte da demanda por terem público alvo diferente. Não nos parece razoável adotar uma posição mais ampla do mercado relevante do produto apenas pelo fato de as características de produção e distribuição serem comuns.

O mercado relevante deve ser definido com base no produto e sua aceitação, percepção e eventual substituição por parte do consumidor. Embora uma parcela de consumidores possa adquirir diferentes revistas de entretenimento nas bancas de revistas, não me parece que todas possam ser consideradas como substitutas entre si. Nesse sentido, não imagino que o público alvo das revistas de passatempo seja o mesmo de revistas de saúde, como a “Boa Forma” ou de revistas de “fofoca”, como a “Contigo”. Também não me parece apropriado afirmar que o consumidor de jornais ou revistas que eventualmente tragam dentro de sua publicação uma página de palavras cruzadas seja o mesmo público alvo do consumidor de revistas voltadas para o segmento de passatempo. Dessa forma, define-se o mercado relevante na dimensão produto como sendo o de publicação de revistas do gênero passatempos – tais como palavras cruzadas, jogos, problemas de lógica e similares –, e na dimensão geográfica, como sendo nacional, em consonância com o posicionamento da SG e do Conselheiro Schuartz. Nesse mercado, a Representada detinha, na época dos fatos, incontestável posição dominante, já que a participação de mercado conforme o valor de vendas ultrapassava a margem de 70% conforme dados coletados pela SG.

Ademais, a definição do mercado relevante tem sido apontada pela jurisprudência recente desse Tribunal como uma “técnica instrumental imperfeita de mensuração da realidade do mercado” que pode ser superada quando o poder de mercado dos agentes e o potencial de lesividade da conduta se encontram “esclarecidas pelas provas da materialidade e pela especificidade da própria conduta”[16] . 3.3. Barreiras à entrada ao mercado Para reforçar o argumento de impossibilidade da conduta, a Representada alega que a pulverização do mercado e a inexistência de barreiras à entrada significativas inviabilizariam a realização da conduta investigada. Essas características do mercado permitiriam uma contestação real e tempestiva por novos agentes, caso a Ediouro resolvesse adotar uma estratégia abusiva. De pronto cabe ressaltar que o abuso do direito de petição pode ser utilizado como barreira artificial à entrada de novos entrantes. Essa hipótese foi desde cedo reconhecida pela autoridade antitruste americana no julgamento do caso California Motor Transport Co. vs Trucking Unlimited. Nesse caso, a Suprema corte americana entendeu se tratar de sham litigation pois as ações impetradas pelas empresas estabelecidas, junto ao judiciário e aos órgãos administrativos, teriam por único objetivo limitar ou retardar o ingresso de concorrentes no mercado de fretes interestaduais. Seria assim uma barreira à entrada do tipo comportamental.

Assim, independente da análise do caso concreto, faz-se mister ressaltar que uma conduta agressiva voltada à proteção de marcas e patentes pode criar barreiras indevidas à entrada e à permanência de concorrentes no mercado. O fato de em alguns casos, as patentes serem revistas, anuladas ou contestadas reforçam esse entendimento. 4. Análise da proposta de TCC Em 14.07.2016, a Requerente apresentou sua proposta final de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), nos termos do art. 182, §4º, do Regimento Interno do CADE. Dessa forma, resta analisar se a proposta apresentada atende os requisitos legais para a celebração do TCC, bem como se a sua celebração é conveniente e oportuna para a Administração Pública. Convém destacar que, uma vez apresentada a proposta final pelo Requerente, o plenário do CADE poderá aceitá-la ou rejeitá-la na íntegra, sendo, portanto, vedada a realização de contraproposta, nos termos do art. 183, §1º do RICADE. Os termos da proposta foram analisados levando-se em consideração as preocupações anticoncorrenciais levantadas no parecer da SG e da Procade, às quais as Requerentes tiveram amplo acesso e oportunidade para se manifestar tanto nas reuniões realizadas em meu gabinete quanto nas manifestações por escrito. No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de TCCs, o artigo 85 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que necessariamente devem existir: (i) obrigação de cessar a prática;

e (ii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas. Em relação às principais obrigações assumidas, o TCC prevê que: Cláusula Terceira – Das Obrigações da Compromissária 3.1. Contribuição Pecuniária - A Compromissária se obriga a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 1.696.469,94 (um milhão, seiscentos e noventa e seis mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e noventa e quatro centavos), em 8 (oito) prestações trimestrais, sendo a primeira a ser cumprida em 3 (três) meses a contar da data de assinatura do presente Termo de Compromisso, e as demais em 7 parcelas trimestrais, conforme cronograma de pagamento estabelecido no Anexo II. (...) 3.2. Conduta Futura – A Compromissária, de forma irretratável e irrevogável, se obriga a cessar a prática das condutas investigadas, nos termos das cláusulas seguintes. 3.2.1. Acordos de não-concorrência (i) Abster-se de celebrar, com quaisquer de seus concorrentes, acordos judiciais ou extrajudiciais para encerrar possíveis litígios sobre violação de direitos de propriedade intelectual da EDIOURO (industrial ou autoral) em que constem cláusulas de não-concorrência vedando de forma genérica a publicação de revistas de passatempo por parte de seus concorrentes, com ou sem pagamento de qualquer tipo de indenização, remuneração ou benefício, direto ou indireto. 3.2.2.

Suposto abuso de direito de petição (i) Abster-se de buscar obstar ou questionar, mediante notificações extrajudiciais, processos administrativos, ações judiciais ou instrumentos similares, o pedido de registro, registro ou utilização, por concorrentes, das palavras e expressões previstas no Anexo I deste TCC. (....) 3.2.3. Suposto fechamento de mercado de distribuição (i) Abster-se de interferir, sob qualquer forma, de fato ou direito, junto aos distribuidores e/ou revendedores das revistas publicadas por quaisquer de seus concorrentes, visando obstar a sua distribuição e comercialização, salvo quando em infração dos direitos de propriedade intelectual (industrial ou autoral) da EDIOURO não abrangidos pelo compromisso assumido na Cláusula 3.2.2. e Anexo I. A título de esclarecimento, a cláusula relativa à cessação da conduta futura significa, inclusive, que a Ediouro não poderá: i) ajuizar ações por violação da patente nº 83.672 e 7.508.595, já extintas; ii) ajuizar ações por concorrência desleal pela imitação de marcas registradas, cujos termos não são de sua comercialização exclusiva; iii) firmar acordos com concorrentes prevendo a saída dos mesmos do mercado mediante pagamento de indenização, ou qualquer tipo de benefício; iv) pressionar qualquer distribuidora, ou agente que possa efetivamente exercer tal atividade, a não distribuir os produtos dos concorrentes.

No que tange o ajuizamento de ações judiciais, de forma a dar concretude à obrigação de não fazer e facilitar o monitoramento do cumprimento do TCC, a Ediouro abriu mão da comercialização exclusiva de 32 palavras e expressões cujo pedido de marca já havia sido concedido ou depositado no INPI, nos termos do Anexo I do TCC. A continuação das práticas acima descritas priva o presente TCC de efeito, podendo o CADE tomar todas as providências legais cabíveis ao descumprimento do acordo. Cabe ressaltar que conforme se depreende da leitura do art. 85, §§ 1º e 2º, da Lei nº 12.529/2011, a contribuição pecuniária não é obrigatória em termos de compromisso de cessação de prática - TCCs firmados em casos de conduta unilateral. Nesses casos, a contribuição é facultativa, sendo sua exigibilidade condicionada ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. No acordo em tela, a inclusão da contribuição pecuniária foi motivada pelo caráter dissuasório da mesma. Em relação ao valor a ser recolhido ao FDD, o TCC estabelece o cronograma para pagamento, no total de 8 (oito) parcelas, dentro do período de 24 (vinte e quarto) meses, nos termos do Anexo II do TCC O valor da contribuição foi fixado levando-se em conta: (i) o histórico de multas e alíquotas aplicadas pelo CADE em casos de condutas unilaterais, (ii) a aplicação de descontos inerentes à opção pela solução negociada e a economia de custos dela decorrente;

(iii) a situação econômico financeira da Compromissária, devidamente declarada nos autos; e (iv) o momento processual de propositura do acordo. Essa contribuição pecuniária foi fixada conforme os elementos da tabela abaixo: Receita da Ediouro em 2007 no ramo de atividade R$ 150.811.000,00 Receita atualizada pela SELIC (86,22%) R$ 280.840.244,20 Alíquota 0,7% Valor da contribuição sem desconto R$ 1.965.881,71 Desconto TCC 13,7% Valor final da contribuição R$ 1.696.469,94 O cálculo da contribuição foi feito a partir do faturamento bruto líquido da Compromissária no exercício de 2007, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Este valor, após a atualização da taxa SELIC, corresponde a R$ 280.840.244,20 (duzentos e oitenta milhões, oitocentos e quarenta mil, duzentos e quarenta e quatro reais e vinte centavos). A alíquota negociada não foi fixada no percentual mínimo, conforme pleiteava a Compromissária, em razão do tempo da conduta, da abrangência territorial dos possíveis efeitos anticoncorrenciais da suposta conduta, bem como dos efeitos negativos e o número de potenciais lesados pela conduta investigada. No que tange a duração da conduta, cabe esclarecer que existem indícios nos autos que sugerem tratar-se de prática continuada contra concorrentes diferentes, em todo o território nacional. Como se sabe, a elevada duração da conduta implica em maior gravidade e maior vantagem auferida além de reforçar o grau de lesão e os efeitos produzidos no mercado.

Embora não seja o caso de realizar uma análise detida sobre os efeitos da conduta investigada e do número de lesados pela mesma, consta nos autos que a Ediouro está diretamente envolvida com a saída de, pelo menos, três concorrentes do mercado de revistas de passatempo. Esse fator também foi levado em consideração na negociação da alíquota. Cabe ressaltar que os elementos aqui utilizados para aferição da alíquota atendem os critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, além de já terem sido utilizados em outros requerimentos de TCC analisados por este Tribunal.[17] Do mesmo modo, não foi concedido o desconto máximo pleiteado na presente negociação em razão do momento tardio em que a proposta de TCC foi apresentada. Ressalte-se que a Compromissária formalizou a intenção de firmar o TCC apenas após a juntada de dois pareceres pela sua condenação, o da SG e o da ProCade. Cumpre-se ainda destacar que o cálculo do valor da multa a ser recolhido ao FDD deve levar em conta o cenário de eventual condenação, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado além dos seguintes parâmetros: i) necessidade de uma sanção proporcional à conduta investigada; ii) necessidade de contribuição num valor que se mostre suficientemente dissuasório perante os administrados; A cláusula sexta dispõe sobre as penalidades de descumprimento total ou parcial do TCC, bem como a forma de comprovação de adimplemento das obrigações.

Tendo em vista que as obrigações assumidas endereçam as preocupações concorrenciais suscitadas na análise do Processo Administrativo 08012.005335/2002-67, eventual descumprimento deverá observar as informações ali colhidas bem como a instrução realizada. Sobre a duração do presente TCC, ficou convencionado que o mesmo terá vigência de 24 (vinte e quatro) meses, com exceção para as obrigações previstas na Cláusula 3.2 e seus subitens, que refletem compromissos assumidos pela EDIOURO em caráter irrevogável e irretratável. Feitas estas considerações, entende-se que a proposta apresentada cumpre os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo plenário do CADE. No que tange a questão da conveniência e oportunidade, a adoção de uma medida negociada que vislumbre, por um lado, a cessação de práticas contrárias à concorrência no mercado de revistas de passatempo e, por outro, a política de defesa da concorrência mostra-se como uma solução satisfatória. Isso porque encerra um Processo Administrativo que, por abarcar tema controverso, poderia ter sua decisão judicializada, o que implicaria no aumento de custos e esforços para a Administração Pública. 5. Dispositivo Por todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC é oportuna e conveniente, razão pela qual voto pela sua homologação. É o voto. Brasília 27 de julho de 2016 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] Voto do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho (relator) no P.A.

08012.004283/2000-40 (caso Box 3), fl. 1856. [2] Voto da Conselheira Ana Frazão (relatora) no P.A. nº 08012.011508/2007-91 (caso Eli Lilly). [3] Voto de aditamento do Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan no P.A. 08012.004484/2005-51: “a alegada recepção das teses da representante pelo judiciário não implica, per se, legitimidade de conduta da parte. Este é um ponto importante em meu entendimento: a averiguação da licitude concorrencial de uma conduta que tenha se realizado total ou parcialmente por vias judiciais não está subordinada à decisão judicial final acerca do mérito ou do procedimento da causa. Um litigante pode buscar defender direito legítimo por métodos abusivos, ou buscar defender interesse espúrio de forma processualmente adequada. A decisão judicial sobre a adequação do procedimento ou do mérito da demanda não pode constituir fator prejudicial para a análise dos efeitos, ainda que potenciais, da ação sobre o mercado” (fl. 3821). [4] Voto da Conselheira Ana Frazão (relatora) no P.A. 08012.0115082007-91 (caso Eli Lilly): “Ao passo que a propriedade industrial incentiva a inovação tecnológica por meio da garantia da exploração exclusiva de determinado produto ou processo por seu inventor, o direito antitruste garante que tecnologias, produtos e serviços possam transitar em um ambiente competitivo, por meio da coibição de práticas lesivas aos mercados. Por mais que exista um conflito aparente nessas definições, elas são complementares, e não contraditórias:

o direito antitruste garante uma concorrência saudável, enquanto a propriedade intelectual protege o direito de fruição dos proventos da atividade inventiva, o que representa um incentivo à concorrência e à inovação, na medida em que evita o free rider”. [5] RIBAS, Guilherme Favaro Corvo. Direito antitruste e propriedade intelectual: uma abordagem sob a ótica das vendas casadas. São Paulo: Editora Singular, 2011, página 36. [6] Voto-vista da Conselheira Ana Frazão (relatora) no P.A. 08012.007189/2008-08 (caso Dystar): “É pacífico, portanto, na jurisprudência deste Conselho, que o direito de petição não é absoluto e não está imune à avaliação da autarquia. Isso significa que o CADE reconhece a sua competência para averiguar se, no caso concreto, houve ou não alguma razoabilidade no exercício desse direito, ainda que a abusividade não tenha sido constatada no processo judicial ou administrativo de origem” (fl. 6765). [7] Voto do Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho: “parece ser algo muito tranquilo e pacífico que as partes não podem se proteger da sua responsabilidade concorrencial, utilizando como justificativa o seu direito de Petição, visto que este não é absoluto nem mesmo imune à avaliação desta Autarquia” (fls. 1897). [8] Voto do Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan “conclui-se, assim, que o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica.

Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do CADE para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e adequada análise de sua ocorrência” (fl. 3203). E voto-vista do Conselheiro Olavo Chinaglia “... O uso fraudulento do direito de ação por uma empresa dominante constitui instrumento capaz de afetar de diferentes formas a operação de um agente no mercado, podendo impactar, por consequência, a ordem concorrencial no setor” (fls. 3693). [9] CPC/1973, Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: III - quando as partes transigirem; CPC/2015, Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: III - homologar: b) a transação. [10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito administrativo. 21. ed. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2009, página 142. [11] Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51. [12] Voto do Conselheiro Furlan no P.A. nº 08012.004484/2005-51 (Seva/Siemens), fl. 3205. O Conselheiro Furlan posteriormente retificado seu voto, mas entendeu que a análise desse ponto não foi prejudicada. [13] Bristol-Myers Squibb Company, FTC, caso 0110046.

Docket number C-4076. [14] Conforme parecer da SG no caso em análise (nº SEI 0108282). [15] Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.011508/2007-91 (caso Eli Lilly). [16] Voto-vista da Conselheira Ana Frazão no P.A. 08012.007189/2008-08 (fl. 6761). [17] P.A. 08012.005255/2010-11. Investigação de possível cartel internacional com efeitos no Brasil, no mercado de Memória Dinâmica de Acesso Aleatório (DRAM).