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:: SEI / CADE - 0108282 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 18/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE Processo nº 08012.005335/2002-67 Tipo de Processo: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica Representantes: Editora Nova Atenas Ltda. e Ponto da Arte Editora Ltda. Advogados: Luiz de Alencar Araripe Jr. e outros. Representado: Ediouro Publicações S.A. Advogados: Caio Mario da Silva Pereira Neto, Schermann Christie e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de infração à ordem econômica consistente no impedimento da constituição e desenvolvimento de concorrentes no mercado de revistas de passatempo no Brasil. Abuso do direito de petição – sham litigation. Acordos judiciais de não-concorrência. Abuso de posição dominante mediante fraude. Tentativa de dificultar o acesso de concorrentes a meios de distribuição. Abusividade demonstrada. Enquadramento nos incisos III, IVe V do § 3º do art. 36, c/c inciso I do referido art. 36 da Lei nº 12.529/11, correspondentes aos artigos 21, incisos IV, V e VI c/c art. 20, inciso I, ambos da Lei 8.884/94. Recomendação de condenação. I.

RELATÓRIO Em 5.08.2002, em representação endereçada à Secretaria de Direito Econômico, a Editora Nova Atenas noticiou, em linhas gerais, que a Ediouro Publicações S.A., valendo-se de abuso do direito de petição, estaria buscando dificultar a constituição, o funcionamento ou desenvolvimento das empresas concorrentes na produção e comercialização de publicações no mercado de revistas de passatempos, no qual a Representada teria posição dominante. Ainda, noticiou que a Representada estaria se valendo de práticas intimidatórias para dificultar o acesso da Editora Nova Atenas aos meios de distribuição. Em especial, a Ediouro teria pressionado a Distribuidora Nacional de Publicações S.A. (“DINAP”), a romper contrato recém-firmado, à época, com a Representante, para a distribuição de suas revistas de passatempo. Por fim, noticiou que a Representada teria firmado acordos judiciais com concorrentes que continham cláusulas de caráter anticompetitivo (fls. 2/13). Diante da denúncia, instaurou-se, em 25.11.2002, Averiguação Preliminar a fim de apurar infração concorrencial passível de enquadramento nos artigos 20, incisos c/c art. 21, ambos da Lei 8.884/94 (fls. 294/305), por entender-se essencial o aprofundamento das investigações para apurar indícios de infração à ordem econômica. Notificada da instauração, a Representada manifestou-se (fls.

320/343, 427/430, 461/463, 480/482) no sentido de que todo o alegado seria improcedente, bem como que o exercício de poder de mercado seria improvável, dadas as características do mercado no qual as condutas denunciadas supostamente ocorreram. Em resumo, a Representada apresentou esclarecimentos no sentido de que: (i) não teria exercido nenhum tipo de pressão sobre a DINAP, inclusive porque não possuiria poder de mercado que a permitisse adotar tal estratégia; (ii) haveria diversas estratégias de distribuição para os produtos da Representante, incluindo distribuidoras com atuação regional; (iii) sua interpelação extrajudicial teria sido motivada por suspeitas de que ex-funcionário seu, conhecedor de seus segredos de negócio, estaria envolvido na nova publicação da Representante, tendo se revestido de caráter apenas preventivo; (iv) “os acordos firmados pela Ediouro tiveram como causa comum a proteção da ora Representada contra a concorrência desleal, nos termos da Lei de Propriedade Intelectual (Lei nº 9.279/96)”, não tendo havido, segundo a Representada, “qualquer repercussão negativa no âmbito da Lei Antitruste”; (v) que a Representada sofreria concorrência no mercado de palavras cruzadas, e; (vi) que teria tido sucesso em suas empreitadas judiciais. Posteriormente, em 19.02.2004, a Ponto da Arte Editora Ltda.

também protocolou representação em face da Representada, que foi juntada aos autos da Averiguação Preliminar em curso naquela oportunidade, tendo em vista a semelhança das alegações, além da conexão entre as matérias em discussão em ambas as representações (fls. 485/493). A Representada manifestou-se sobre tal representação às fls. 666/691, repisando os argumentos mencionados no parágrafo anterior. A primeira Representante, em petição de fls. 718 a 721, relatou a existência de gravação de diálogo ocorrido entre representantes da Editora Nova Atenas e da DINAP, que teria sido apresentada nos autos de Ação Ordinária então em tramitação na 7ª Vara Cível da Comarca de Osasco, e posteriormente acostada aos autos do presente Processo Administrativo, em compact disc anexo à petição de fl. 824. A gravação supostamente comprovaria a pressão da Ediouro sobre a DINAP S/A, principal canal de distribuição das revistas de passatempo da Editora Nova Atenas, para que resilisse o contrato de distribuição então vigente (fls. 754/769, 831/838 e 1091/1094). Finalizada a instrução, a SDE opinou, na Nota Técnica datada de 16.11.2005, pelo arquivamento da Averiguação Preliminar (fls. 969 a 1001), recorrendo ao CADE de ofício.

Entretanto, o Conselheiro Relator, Luiz Fernando Schuartz, votou, em 18.04.2007, pela rejeição da decisão de arquivamento do feito e pela instauração de Processo Administrativo com vistas a aprofundar investigações acerca da suposta adoção, pela Ediouro, de práticas tendentes à exclusão de rivais no mercado relevante que integra, com vistas à sua dominação (fls. 1618 a 1628). Foi entendimento do então Conselheiro Schuartz a existência de indícios suficientes a recomendar a instauração do processo administrativo, desta forma classificados: (i) indícios quanto aos propósitos de exclusão de rivais e domínio de mercado das condutas investigadas e (ii) indícios quanto à existência de condições objetivas para o sucesso de uma estratégia de domínio do mercado. Dessa forma, instaurou-se o presente Processo Administrativo, em 11.02.2008, no sentido de apurar se a Ediouro, no período a que se refere a investigação realizada no âmbito das averiguações ora examinadas, adotou, de fato, práticas tendentes à exclusão de rivais do mercado relevante que integra, com vistas a sua dominação. Notificada da instauração, a Representada apresentou defesa às fls. 1662/1698, protocolizando também petições complementares (por exemplo, fls. 1714/1721, fls. 1796/1803). Na defesa, manifestou-se no sentido de que as acusações contra a Ediouro seriam insubsistentes, com base nos seguintes argumentos principais:

i) haveria diversos concorrentes no mercado e as barreiras à entrada seriam pouco significativas, de forma a inviabilizar o exercício de poder de mercado pela Representada; ii) a Ediouro não teria exercido qualquer pressão sobre as distribuidoras para que rompessem relações comerciais com seus concorrentes; iii) as ações ajuizadas pela Ediouro teriam fundamento sólido, constituindo exercício regular de direito de petição; e iv) prova consistente de transcrição de gravação juntada aos autos seria nula, posto que supostamente ilegal, devendo ser desconsiderada e desentranhada dos autos. Na fase de instrução foram produzidos dois laudos periciais a pedido da SDE, em julho de 2010 (fls. 2181 a 2251 e fls. 2458 a 2689), bem como realizadas audiências para oitivas das seguintes testemunhas e informantes, entre abril e setembro de 2010: Sr, Ricardo Mota Monteiro (fls. 2303-2308), Sr. Laécio Anésio Ribeiro (fls. 2309-2315), Sr. Renato Pereira de Santana (fls. 2316-2320), Sr. José Eud Antunes (fls. 2321-2326), Sr. Luiz Fernando de Gusmão Lobo Pedroso (fls. 117-128, apartado confidencial) e Sr. Carlos Henrique Botelho Junior (fls. 2327-2333).

Em maio de 2013 a Superintendência-Geral solicitou documentos adicionais às requerentes, em especial acerca das ações judiciais promovidas pela Representada bem como procedeu à convolação do Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica, passando as normas da Lei 12.529 a ter aplicação imediata, por meio do Despacho nº 488, de 15.05.2013 (fl. 2895), publicado no DOU de 17 de maio de 2013 (fl. 2896). Instada, a Representada apresentou alegações finais em 08.09.2015. Em linhas gerais, a Representada retomou os argumentos esposados em sua defesa e nas demais petições apresentadas, argumentos esses que serão tratados na próxima seção desta Nota Técnica. Adicionalmente, alegou que a duração do processo é irrazoável, o que afrontaria os princípios e garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, eficiência administrativa e razoável duração do processo. Considerando não se tratar de questão de mérito, enfrentar-se-á o alegado preliminarmente, na seção II.1. Ressalte-se que o Processo Administrativo em referência foi convolado em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica por meio do Despacho nº 488, de 15 de maio de 2013. É o relatório. II.

ANÁLISE No presente caso, busca-se analisar as supostas práticas de abuso de direito de petição, do envio de notificações extrajudiciais como instrumento de pressão e de tentativa de dificultar o acesso de concorrentes a meios de distribuição, supostamente perpetradas pela Representada, com objetivos anticoncorrenciais[1]. II.1. Das Preliminares Suscitadas A Representada suscitou preliminar de nulidade da prova constituída por gravações ambientais com base nos argumentos de que a prova seria emprestada, que a Ediouro não participou de sua produção, que não haveria identidade entre as partes do processo no qual ela foi inicialmente utilizada, e que a gravação de conversa por um dos interlocutores seria antijurídica e imoral. Com base nesses argumentos, a Representada aduz que as gravações constituem prova trazida aos autos de forma ilegal, tendo requerido, caso a SDE decidisse por sua manutenção nos autos, a realização de perícia sobre o material de forma a atestar a idoneidade dos CDs e identificar as pessoas que participaram da conversa. Em Nota Técnica datada de 24.07.2009 (fls. 2021/2033), a SDE sugeriu o indeferimento da preliminar suscitada pela Representada quanto à imprestabilidade das gravações e transcrições juntadas aos autos do Processo, por falta de amparo legal. A referida Nota foi acolhida pela então Secretária de Direito Econômico substituta, por meio do despacho nº 432, de 30.07.2009, decidindo pelo indeferimento das preliminares arguidas pela Ediouro.

Tendo em vista o referido despacho, a Representada, às fls. 2057 a 2062, manifestou-se no sentido de que “a conclusão sobre as gravações juntadas aos autos pela Representante deveria ter sido pela sua inadmissibilidade, tendo em vista seu claro propósito acusatório”, pugnando pela necessidade de reconsideração da decisão. Em seguida, segundo determinação do Conselho do CADE, a SDE, por meio de despacho da Secretária de Direito Econômico publicado no DOU em 14.04.2009 (fl. 1794), determinou a realização de perícia sobre os CDs juntados aos autos pela Editora Nova Atenas, a fim de apurar a autenticidade das gravações e a correspondência entre seu conteúdo e o das transcrições trazidas aos autos pela Representante. Ademais, também por meio deste Despacho, foi facultada à Ediouro a oportunidade de formular quesitos e nomear assistente técnico para regular produção da prova pericial, nos termos legais previstos. Desta feita, foram produzidos dois laudos periciais (fls. 2181 a 2251 e fls. 2458 a 2689), a fim de apurar a autenticidade das gravações e a correspondência entre o seu conteúdo e o das transcrições trazidas aos autos pela Representante. Com as perícias ficou comprovado que não existem indícios de montagem ou edição à posteriori que pudesse alterar o conteúdo do material originalmente gravado. Portanto, não merece prosperar a tese da Representada acerca da ausência de exercício do contraditório.

Assim sendo, reiteram-se os termos da Nota Técnica supramencionada, acolhida pelo despacho 432, de 30.07.2009, sem necessidade de repisar todos os argumentos ali esposados, reafirmando-se a conclusão exposta na ocasião, afastando-se a preliminar suscitada. Ademais, em sede de alegações finais, a Representada sustentou que a duração do processo seria irrazoável, de forma que afrontaria os princípios e garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, e eficiência administrativa. Não se questiona a relevante preocupação dos Representados quanto à duração razoável do processo. Ainda antes da inclusão deste dispositivo na Carta Magna, a tutela do bem jurídico fundamental já era determinada pela obediência ao princípio da eficiência. No caso em tela, muito embora a instauração do processo tenha se dado em fevereiro de 2008, o processo vem sendo instruído pela Administração. De toda forma, esta eventual prorrogação temporal do feito em hipótese alguma pode servir de escusa para que as condutas em investigação não sejam esclarecidas. A Autoridade antitruste brasileira procede as suas diligências, no interesse da sociedade, e sempre com amparo da Lei, cabendo, dentro dos prazos legalmente estabelecidos, instruir e realizar os atos processuais necessários ao deslinde do caso. Indefere-se, portanto, a preliminar arguida. II.2.

Do Mercado Relevante O mercado relevante é determinado em termos (i) de produtos que o compõem e (ii) da área geográfica para qual a venda desses produtos é economicamente viável. Cumpre ressaltar que, conforme entendimento do CADE[2], a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[3]. A SDE/MJ, na nota técnica supramencionada, determinou que o “mercado relevante do produto a ser considerado é o de publicações do gênero passatempos, incluindo-se publicações com atividades tipo jogos, cruzadas, problemas de lógica e caça palavras”[4], e que “o mercado relevante geográfico a ser considerado na presente análise é o nacional”[5], tendo em vista que os concorrentes atuam em todo o território brasileiro. Seguiu na mesma linha a definição de mercado relevante utilizada no voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz. O mercado foi definido nos autos dessa forma, inicialmente, na Nota Técnica SDE s/n°de 16.11.2005. Essa definição do mercado relevante baseou-se em informações das Representantes, da Representada, bem como da Associação Nacional dos Editores de Revistas – ANER, que “informou que são consideradas revistas de passatempo toda e qualquer publicação com atividades do tipo jogos, cruzadas, problemas de lógica e caça palavras”[6].

Com relação à dimensão geográfica do mercado relevante, a SDE verificou que “no mercado relevante material definido, qual seja, de publicações do gênero passatempos, segundo as informações constantes nos autos, os concorrentes atuam em todo o território nacional, podendo utilizar estratégia de distribuição em nível nacional ou em nível regional”[7]. Assim, define-se o mercado relevante, na dimensão produto, como sendo o de publicação de revistas de passatempo, e na dimensão geográfica, como sendo nacional. II.3. Do Poder de Mercado Acerca da possibilidade de exercício de poder de mercado, a Representada afirma que esta não é factível, vez que, segundo sua avaliação, in verbis, havia diversos concorrentes no mercado e que as barreiras à entrada são pouco significativas, o que permite concluir que não são críveis acusações de exercício abusivo de poder de mercado pela Representada. [...] a Ediouro não detinha nem detém condições exercer poder econômico no mercado de passatempos.[8] Cabe considerar, em primeiro lugar, que uma conduta de abuso do direito de petição “bem-sucedida” pode surtir efeitos anticompetitivos mesmo quando o autor não detiver, a priori, grande participação de mercado: justamente por meio da ação abusiva o agente pode vir a excluir até mesmo um grande rival e alcançar grande e repentino poder de mercado, especialmente ao se tratar de questões de propriedade intelectual e industrial, que podem criar ou garantir direitos de exclusividade.

Basta para tal que o agente autor da conduta tenha capacidade financeira para suportar uma estratégia custosa, como a litigância judicial, capaz de aumentar os custos de seus rivais e eliminá-los, seja por meio da imposição de custos adicionais ou pela obtenção de uma decisão favorável que lhe conceda a exclusividade. Isso ocorre porque a conduta, em si, é capaz de aumentar o poder de mercado do agente que a utiliza. Também significa que a conduta, ao mesmo tempo, é uma que tende a não ter contrapartida de eficiências. Tais considerações deverão ser mantidas em mente durante a análise. Entretanto, tal não é o caso, uma vez que a instrução do presente processo demonstrou claramente que, à época da conduta, a Ediouro tinha significativo poder de mercado. Assim, a título ilustrativo, reproduz-se tabela apresentada no voto mencionado, que demonstra a participação no mercado de publicações do gênero passatempos para o ano de 2001, ano em que parte das práticas relatadas ocorreu. Tabela 1 – Participação no Mercado de Publicações do Gênero Passatempo - 2001 Empresa Volume de Vendas (exemplares) Valor de Vendas (preço de capa) Participação conforme Valor de Vendas (%) Ediouro 19.954.405 R$ 42.038.243,00 73,7% Editora Escala 1.877.008 R$ 3.478.703,30 6,1% Editora Liberato 776.488 R$ 2.920.256,75 5,1% Editora Central de Promoções 324.432 R$ 1.680.800,48 2,9% R.G.

Santoro Editores 414.493 R$ 1.413.149,65 2,5% A Recreativa 534.446 R$ 1.410.131,40 2,5% Owen Ranieri Mussolini e Filho 506.763 R$ 1.288.660,60 2,3% Editora Minuano 316.883 R$ 873.272,10 1,5% Editora Globo S/A - Maurício de Souza 157.648 R$ 551.768,00 1,0% Editora Nova Atenas 128.510 R$ 260.078,00 0,5% Outros 434.198 R$ 1.147.278,66 2,0% TOTAL: 25.425.274 R$ 57.062.341,94 100% Fonte: Voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz, datado de 18.04.2007 fl. 1624 dos autos. Dessa forma, já se vislumbra, de pronto, que as revistas editadas pela Ediouro detinham elevada participação de mercado (73,7%), muito superior à participação de qualquer de suas concorrentes. Ademais, é necessário considerar as informações constantes dos autos de que as Editoras Nova Atenas e R.G. Santoro Editores estariam fora do mercado desde 2002, e de que a Editora Escala, por ocasião de realização de acordo judicial com a Ediouro, estaria fora do mercado desde 2001. Desta forma, o share de mercado da Ediouro apresentado na tabela acima, de 73,7%, poderia estar subrepresentado. Em outro cenário considerado pelo Conselheiro Fernando Schuartz em seu voto, que considera apenas as revistas de palavras cruzadas diretas, e excluindo-se a participação das três editoras citadas acima, fora do mercado, a participação de mercado da Ediouro poderia chegar a 100%. Excluem-se, nesse cenário, publicações de passatempos infantis e de cruzadas clássicas.

Vale mencionar, ademais, que, em resposta a questões formuladas pela SDE acerca do mercado, protocolada em 20.01.2004, a Associação Nacional de Editores de Revistas (ANER) lista as revistas classificadas no gênero passatempo. De um total de 94 revistas listadas, apenas 25 são de outras editoras, o que demonstra a posição privilegiada da Ediouro no mercado. A própria requerida, na petição inicial de medida cautelar inominada nos autos do processo nº 1999.001.142849-2, em desfavor da Editora Escala Ltda. (fls. 344-371), afirma que se constituiu “num dos maiores expoentes do setor no Brasil” e que “a tradição da Requerente no mercado de palavras-cruzadas, caça-palavras e criptogramas, além de outros divertimentos que compõem as revistas da série “Coquetel”, lhe confere a supremacia no mercado nacional” (fl. 346). Assim, não merece prosperar o argumento da Representada de que o mercado conta com um grande número de concorrentes, e de que a Ediouro não deteria poder de mercado. Como visto, os concorrentes são poucos e de pequeno porte, e a participação de mercado da Ediouro, em qualquer cenário, é bastante expressiva. A respeito da suposta inexistência de barreiras à entrada significativas, pode-se ressaltar que esse argumento também não merece prosperar, uma vez que a própria litigância abusiva pode se constituir em uma barreira à entrada, do tipo comportamental.

Assim, independente de as barreiras financeiras ou técnicas à entrada não serem relevantes, a própria conduta, se bem-sucedida, pode impedir ou dificultar a entrada de concorrentes no mercado. Dessa forma, é possível refutar argumento da Representada, de que “a Ediouro não detém poder econômico suficiente para dominar o mercado relevante”[9]. Ainda que a existência de posição dominante não seja um requisito indispensável à análise do feito, foi possível comprovar que a Ediouro era líder inconteste desse mercado, como ela própria reconhecia. Ademais, seu comportamento litigante se constituía em uma barreira à entrada significativa, motivo pelo qual as condições eram favoráveis à adoção de condutas exclusionárias por parte da Representada. II.4. Dos fatos narrados O presente caso versa, em linhas gerais, sobre o exercício supostamente abusivo do direito de petição, o envio de notificações extrajudiciais com propósito intimidatório, além do abuso de sua posição dominante com o objetivo de obstar o acesso a canais de distribuição aos seus concorrentes, com o fito de barrar a entrada de novos concorrentes no mercado e excluir os rivais existentes. Segundo a Representante Nova Atenas, sua empresa fora constituída, em dezembro de 2000, com o objetivo de publicar e comercializar revistas de passatempos.

Entretanto, após sua tentativa inicial de entrar no mercado, a Ediouro teria iniciado política intimidatória, utilizando-se de notificação extrajudicial e ameaçando empreender medidas judiciais contra a Representante, já que, supostamente, as publicações que esta introduziria no mercado teriam conteúdo e características muito semelhantes àquelas das revistas de passatempo editadas pela Representada. Adicionalmente, a Ediouro ainda notificou a Editora Nova Atenas quanto à possível utilização de informações privilegiadas e confidenciais que deteriam ex-funcionários da Ediouro que passaram a trabalhar na Editora Atenas. Segundo a Representada, tais informações constituiriam segredos de negócio, e sua utilização corresponderia a crime de concorrência desleal, na forma do art. 195, XI da Lei nº 9.279/96. A Editora Nova Atenas manifestou-se, também, no sentido de que a Ediouro seria supostamente reincidente na tentativa intimidação de concorrentes com a utilização de medidas judiciais e extrajudiciais. Nesse sentido, relatou que a Representada, ao ajuizar ação contra as editoras Escala e Heavy Metal com base nos mesmos argumentos utilizados contra a Representante, ao supostamente ver suas chances de vitória diminuídas, teria celebrado acordo com tais empresas para pôr fim ao litígio, ressarcindo-as por despesas havidas na produção de suas revistas e, em troca, garantindo que tais participantes sairiam do mercado.

Ainda quanto a litígios judiciais, a Representante afirmou que a Ediouro teria respondido a uma queixa-crime ajuizada pela SR3 Editora, por veicular advertência acerca de registro de patente que não detinha. Posteriormente, a Ediouro teria firmado acordo com a SR3 (fls. 98/102), nos mesmos moldes daquele firmado anteriormente com as editoras Escala e Heavy Metal, garantindo à Ediouro a exclusividade na publicação e comercialização das revistas de divertimento, em troca do pagamento de indenização. A Representante aduziu, ainda, que a Ediouro teria pressionado a distribuidora DINAP S/A, principal canal de distribuição das revistas de passatempo da Editora Nova Atenas, para que parasse de distribuir as revistas de passatempo da Representante. Supostamente em decorrência dessa pressão, a DINAP teria rompido contrato recém firmado com a Representada. Sem meios para distribuir seus produtos, e com a imagem prejudicada no mercado, alega a Editora Nova Atenas que paralisou completamente suas atividades. Em suma, imputaram-se à Representada as seguintes condutas: (i) abuso no direito de ação, com a utilização de ações judiciais com fins anticompetitivos e mediante a realização de acordos judiciais de não-concorrência com outras empresas do mercado; (ii) utilização de notificações extrajudiciais para intimidar os concorrentes atuantes no mesmo mercado, com informações inverídicas acerca de questões marcárias;

(iii) utilização indevida de informação acerca de patente expirada e/ou inexistente; e (iv) utilização de meios intimidatórios para constranger a distribuidora DINAP a não distribuir as edições da Representante. Relatados os principais fatos narrados na representação e os principais argumentos da defesa, segue-se à análise de cada uma dessas condutas, de maneira individualizada. II.5. Das Condutas II.5.1. Observações Iniciais Primeiramente, faz-se necessário mencionar que grande parte do conjunto probatório levantado no exame do presente caso é constituída pelas ações judiciais e notificações extrajudiciais empreendidas pela Representada. Como já observado, a instauração do presente Processo Administrativo ocorreu na esteira de diversas notificações extrajudiciais e litígios judiciais empreendidos pela Representada, que se manifestou no sentido de que apenas se utilizou desses meios para proteger seu direito de propriedade intelectual, que estaria sendo supostamente violado. Embora seja inevitável que o histórico dos litígios judiciais travados no âmbito do Judiciário sirva de pano de fundo à análise que aqui se pretende realizar, cumpre atentar para as diferenças caracterizadoras dos institutos jurídicos aplicáveis aos fatos.

No caso em tela, coube à Justiça Comum, no curso de diversas ações, analisar se as empresas acionadas pela Ediouro naquelas ocasiões praticaram ou não atos caracterizadores de concorrência desleal e/ou contratação de marcas, ambos previsto na Lei de Propriedade Industrial. Em contrapartida, incumbe a esta Superintendência examinar se a prática da Ediouro de acionar judicialmente seus concorrentes e firmar acordos judiciais de não-concorrência merece reprimenda sob a ótica da Lei Antitruste. O que se verifica é que acordos judiciais podem, em situações específicas, esconder um efeito público negativo à concorrência, representando estratégia de dominação de mercado. Para entender como e por que se chegou a esta conclusão, no caso concreto, serão explicitadas, caso a caso, algumas discussões travadas em âmbito judicial envolvendo a Representada, bem como os acordos delas derivados. Nesse sentido, não será apresentada lista exaustiva das ações judiciais empreendidas pela Ediouro, seja pelo grande número de processos com pedidos semelhantes seja, ainda, pelo fato de que há ações às quais este CADE não teve acesso. Ao contrário, as principais ações, que servirão de embasamento à análise a ser efetuada nesta nota, serão apresentadas conforme a conduta em discussão, desta vez sob a perspectiva do direito concorrencial. II.5.2. Abuso de direito de petição com finalidade anticompetitiva II.5.2.1.

Introdução Trata a conduta sub oculis de suposto abuso de direito de petição com finalidade anticompetitiva, prática também conhecida pelo homônimo norte-americano - “sham litigation”. De acordo com o Conselheiro César Mattos, “sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial”[10]. Nos Estados Unidos, verificou-se a emergência da doutrina Noerr – Pennington, na qual as partes devem ter pleno acesso e direito de petição aos órgãos governamentais, não podendo – a princípio – haver punição Antitruste por petições com finalidades anticompetitivas. Tal doutrina é derivada de dois casos famosos, a saber, o Eastern R Presidents Conferece V. Noerr Motor Freight Inc. (Noerr) [11] e o caso United Mine Workers of America v. Pennington (“Pennington”)[12]. No caso Noerr, a Suprema Corte Norte-Americana compreendeu que a legislação antitruste não proíbe duas ou mais pessoas de associarem-se em uma tentativa de convencer o Legislativo e/ou o Executivo de tomarem medidas específicas no que diz respeito a uma lei que produz algum efeito concentracionista ou mesmo de diminuição do nível de competição. Isto ocorreria porque, em uma democracia representativa, os atos de governo em nome do povo e, em grande medida, todo o conceito de representação, dependem da capacidade do povo de fazer seus desejos conhecidos por seus representantes.

Sustentar que o governo mantém o poder de atuar nessa capacidade representativa e ainda esperar, ao mesmo tempo, que o povo não possa livremente informar o governo de seus desejos seria imputar ao Sherman Act finalidade de regular não a atividade empresarial, mas, sim, a atividade política, dando ao texto legislativo um propósito que não seria encontrado na vontade do legislador ou nos registros históricos de aprovação da referida lei. Não obstante esse aspecto, a Suprema Corte reconheceu que se a petição ou as campanhas feitas para influenciar o governo equivalessem à “mera simulação”, ou seja, “mere sham”, poderia existir alguma ação antitruste a ser intentada. Portanto, o caso Noerr já tinha previsto que o direito de petição não é absoluto e que pode, em determinados casos, gerar responsabilidade antitruste. No Brasil, da mesma forma que nos Estados Unidos, os direitos constitucionais de petição e de acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXIV e XXXV, da Constituição Federal, respectivamente) devem ser interpretados não de maneira isolada, mas em conjunto com o restante do ordenamento jurídico brasileiro. Os limites estabelecidos por leis ordinárias com relação ao direito de petição consagrado na Constituição Federal são de grande valia para este tipo de análise. Considera-se que os direitos não são absolutos, sendo-nos exigido constante esforço hermenêutico.

Afinal, é possível haver choque de princípios constitucionais (no caso em análise, compreende-se ser possível existir o choque entre o princípio que garante o Direito de Petição e aquele que assegura o Direito de Livre Concorrência, esculpido nos arts. 170 e 173, §3º, da Constituição Federal). Quanto a este possível embate e antinomia de princípios, tem-se que, “envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta.” (MS 24.832-7/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, Plenário, julgado em 18/03/2004, DJ de 18/08/2006). Certamente que a legislação brasileira impõe uma série de limitações ao Direito de Petição. No âmbito cível, por exemplo, tem-se o instituto processual denominado litigância de má-fé[13] (art. 16, caput, e arts. 17 e 18, todos do Código de Processo Civil), que possui a finalidade precípua de identificar o bem jurídico protegido (o direito de petição e de inafastabilidade do Poder Judiciário), bem como a de balizar a amplitude dessa norma (âmbito de proteção da norma). Assim, na esfera cível, compreende-se, pela leitura do art. 17, III do Código de Processo Civil, que não é permitido “usar do processo para conseguir objetivo ilegal”. Exemplo disto poderá ser apresentar ações com objetivo oposto à lei concorrencial brasileira.

Com efeito, a repressão ao improbus litigante, vale dizer, àquele que abusa do direito de demandar ou o usa de maneira temerária e ilegal, está presente no sistema jurídico processual brasileiro para que se interpretem ambos os direitos constitucionais de um modo especial, qual seja, dentro de certas condições às quais devem ser submetidos os litigantes. Isso demonstra que o direito de peticionar não é absoluto e que, quando abusado, aquele que o faz é passível de sofrer sanções. Em segundo lugar, com igual intuito, existe a Lei nº 9.784/99, a qual, por meio da regulamentação do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, impõe deveres do administrado ao tratar com a Administração (por exemplo, ao exercer seu direito de petição). A referida lei estabelece em seu art. 4° que, dentre os deveres dos administrados perante a Administração, encontram-se o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé, assim como o de não agir de modo temerário. Nesse passo, fica clara a obrigação imposta pelo legislador às partes litigantes para que observem os deveres de veracidade, lealdade e probidade quando buscam determinada tutela da Administração Pública. Observa-se, portanto, que os direitos de petição e de acesso ao Poder Judiciário e à Administração Pública não são ilimitados, sendo certo que não estão imunes à apreciação pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência aqueles atos (abusivos e carentes de embasamento) que ofendam os ditames concorrenciais.

De forma concreta, no Brasil, tanto a “sham litigation” norte-americana como o “abuso de direito de petição”, de forma genérica, já foram extensamente discutidos em âmbito administrativo como condutas que podem gerar algum dano anticompetitivo. Na análise da Averiguação Preliminar nº 08012.005610/2000-81, o CADE defrontou-se com a acusação de que a Representada teria manejado indevidamente procedimentos administrativos e judiciais a fim de prejudicar uma concorrente no mercado de transporte coletivo de ônibus na região de Governador Valadares. Apesar do parecer da SDE pelo arquivamento, o Plenário do CADE deu provimento ao recurso de ofício e determinou a instauração de processo para aprofundamento das investigações. De acordo com a compreensão do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo em seu voto-vista: (...) mesmo havendo direito indiscutível de petição assegurado à representada, seu uso indiscriminado e com fundamentos inconsistentes, como transparece em algumas passagens dos autos, pode configurar abuso de direito e infração à ordem econômica, se restar configurado ser seu propósito primeiro obstruir a concorrência. Outro caso importante neste aspecto foi o das “Baterias Moura”, em que se fez menção explícita à teoria da sham litigation norte americana. A Averiguação Preliminar de n° 08012.006076/2003-72 instaurada em setembro de 2007 foi oferecida pelo Grupo Moura.

No referido precedente, grandes empresas no mercado de baterias questionaram à Anatel se o Grupo Moura, entrante no mercado, estava vendendo produtos em conformidade com as normas técnicas. O CADE compreendeu que tal consulta à Anatel era lícita e não representava sham litigation. Por outro lado, o voto do ex-Conselheiro Cueva compreendeu que seria possível condenar práticas abusivas do direito de petição, levando em consideração alguns critérios, como a plausibilidade do direito invocado, a veracidade das informações, a adequação e a razoabilidade dos meios utilizados e a probabilidade de sucesso da postulação. No rol de precedentes do CADE, também consta a Averiguação Preliminar nº 08012.005727/2006-50[14], em que se discutiu a relação do Direito Patentário dos perfis de alumínio, sendo que, no referido caso, entendeu-se não haver sham litigation. De outro lado, no âmbito do Processo 08012.004484/2005-51, envolvendo as empresas Seva e Simens, houve uma intensa discussão a respeito se e em que medida seria possível condenar uma prática de abuso de direito de petição via legislação antitruste. O Conselheiro Furlan, no referido caso, não fez menção ao termo sham litigation, talvez com a preocupação de não importar um instituto estrangeiro sem as devidas adaptações ao ordenamento pátrio. De todo modo, compreendeu que: o recurso ao Judiciário pode ser empregado como instrumento para a realização de infração contra a ordem econômica.

Surge daí a necessidade de ação estatal voltada a evitar que o direito de acesso ao Judiciário seja empregado para a consecução de fim ilícito, capaz de prejudicar o mercado como um todo. Também surge daí a competência do CADE para a matéria. Não se sustenta a tese da representada de que o Poder Judiciário seria a instância responsável por apontar e punir ações judiciais que visassem a restringir ilicitamente a concorrência. Este argumento se sustenta em bases que disfarçam a real natureza do ilícito e a adequada análise de sua ocorrência. O ponto fulcral para a caracterização da conduta ilícita em questão pode ser entendido como a promoção de fim anticompetitivo espúrio com base em ação desnecessária para a proteção de direito legítimo da parte. Em precedente mais recente[15], a Superintendência-Geral exarou a Nota Técnica nº 241, de 19 de agosto de 2014, no Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91, recomendando a condenação das Representadas, Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company[16]. Na conclusão da referida Nota, a superintendência aduz que “as representadas abusaram de seus direitos de petição, utilizando-se de ardilosa engenharia processual, na busca de direitos que não lhes eram devidos, e com efeitos anticompetitivos severos”. Ou seja, é sim possível que a utilização abusiva do Poder Judiciário se configure em uma infração antitruste.

Uma vez explicado que o abuso do Direito de Petição pode configurar uma conduta anticompetitiva, caberia identificar quais são as condições em que uma conduta possa ser considerada sham litigation ou não. No Direito Norte-Americano, cuja raiz é a Common Law, o precedente (a jurisprudência) tem uma força vinculativa maior que no sistema Romano Germânico. Segundo Teresa Wambier, na Common Law, “a vinculatividade dos precedentes é justificada pela necessidade de igualdade e a igualdade é atingida através da seleção de aspectos do caso que deve ser julgado, que devem ser considerados relevantes, para que esse caso seja considerado semelhante a outro, e decidido da mesma forma”. [17] Para tanto, os juízes da Common Law estipulam “testes”, que possuem os mencionados “critérios de decisão”. Dito isto, no que diz respeito à conduta de sham litigation, o Judiciário norte-americano desenvolveu alguns testes para distinguir o que seria um litígio simulado (sham) de um litígio genuíno, conforme será explicitado a seguir. II.5.2.2. Teste PRE – uma única ação que esconde/simula intenção exclusionária No caso Professional Real Estate Investor (PRE), inc., et al. vs. Columbia Pictures Industries, inc., et al[18], a maioria da Suprema Corte norte-americana entendeu que se configura sham litigation (litígio simulado) quando:

i) do ponto de vista objetivo, forem intentadas no Poder Judiciário ações tão desprovidas de base que um litigante razoável não possa esperar, de forma realística, um provimento favorável (objective baseless claim, ou seja, uma ação desprovida de base objetiva ou que lhe falta uma causa provável).[19] ii) do ponto de vista subjetivo, houver a evidência de que tais ações, sem base objetiva, foram intentadas para influenciar no negócio de um concorrente do mercado A discussão de probable cause na Common Law, correspondente à discussão da existência de base objetiva, geralmente é tratada no âmbito penal, conforme Wheeler v. Nesbitt (1861), como avaliação se houve uma postura razoável do promotor, na persecução penal.[20] O referido conceito é trazido à esfera de responsabilidade civil em alguns precedentes, tais como; Stewart v. Sonneborn, (1879); Hubbard v. Beatty & Hyde, Inc., (1961); Wyatt v. Cole, 504 U.S. (1992). Veja-se que a falta de uma “causa provável” no âmbito do Direito norte-americano poderia, em alguma medida, ser comparável à falta de uma das condições da ação – embora não necessariamente idêntica, dado que, por exemplo, uma causa pode ser “improvável” (ou esconder um interesse ilícito, como se verá adiante, nos demais tipos de testes) mesmo diante de todas as condições da ação, em alguma medida. As condições da ação no Direito Brasileiro são (i) possibilidade jurídica do pedido;

(ii) de interesse de agir e (iii) legitimidade da parte.[21] Além de estabelecer a falta de interesse de agir/probable cause, na seara antitruste, é necessário estabelecer alguns efeitos anticompetitivos da conduta. Segundo COHEN e SHETH, mesmo nos Estados Unidos, tem sido difícil satisfazer o standard do que seja uma ação objetivamente desprovida de mérito, com efeitos anticompetitivos.[22] Por outro lado, a respeito da implementação do teste PRE é possível ter ao menos duas variantes, sem prejuízo de outras. Uma é a que diz respeito à falta de uma das condições da ação; à existência de uma omissão relevante no pleito judicial; ou a um comportamento contraditório, configurado como venire contra factum proprium. A segunda variante diz respeito ao desgaste da imagem da empresa acionada a respeito de uma causa sem mínima chance de sucesso. II.5.2.2.1. Teste PRE aplicado a casos em que há falta de condições da ação, omissões relevantes e ou posições contraditórias por parte dos querelantes. Sobre a primeira hipótese, a existência de argumentos/posições contraditórias e incompatíveis por parte dos autores, de omissões relevantes no relato da matéria questionada ou de aumento indevido de supostos direitos (ex: títulos patentários), são exemplos de ações que foram consideradas sem fundamento objetivo nos Estados Unidos.

Em todos os casos, o autor buscava aumentar indevidamente o escopo de seu título (no caso proteção de sua patente), tendo condições para saber que tal intenção de restrição à concorrência pleiteada judicialmente era indevida: MarcTec, LLC v. Johnson & Johnson, 664 F.3d 907, 918-19 (Fed.Cir. 2012): considerou-se que seria uma ação sem fundamento objetivo aquela em que o proprietário de uma patente sustenta na Autoridade de Propriedade Intelectual que sua invenção não diz respeito a stents[23], para ganhar a aprovação do USPTO (Autoridade norte-americana de Propriedade Intelectual). No momento seguinte, após obter a patente, seu proprietário entra com uma ação por infração de seu título contra produtores de stents, tendo assim uma postura contraditória; In re Wellbutrin SR Antitrust Litg., Nos. 04-5525, 04-5898, 05-396 (E.D.Pa. March 9, 2006): No referido caso, o Eastern District da Pensilvania compreendeu que o uso indevido da teoria dos equivalentes[24] por parte da empresa GlaxoSmithKline (GSK) faria com que a ação judicial impetrada fosse desprovida de base objetiva. Isto ocorreria porque a GSK restringiu, administrativamente, o escopo de sua patente no USPTO, apenas a uma patente de formulação de bupropiona com um excipiente específico: hidroxipropilmetilcelulose. Considerando a sua restrição, entendeu-se que não seria justificável, no momento seguinte, que a própria GSK buscasse, no Judiciário, a extensão exatamente daquilo que ela mesma se propôs a restringir:

não poderia assim solicitar que sua patente de formulação abrangesse todos os outros excipientes. Ao agir assim, a GSK estaria violando a legislação antitruste por meio da conduta de litígio simulado (sham litigation).[25] Tais ações não possuem necessariamente mentiras, mas representam interpretações jurídicas evidentemente equivocadas ou desarrazoadas por parte dos autores, ou que não possuem interesse de agir ou são partes ilegítimas para propor tais ações, já que os mesmos buscaram implementar títulos que sabiam, ou tinham condições de saber, não possuir a abrangência (validade ou eficácia) alegada em juízo. É nesse contexto que está inserido o princípio de nemo potest venire contra factum proprium, segundo o qual a ninguém é permitido voltar-se contra os próprios atos. A conduta indica, grosso modo, a contradição entre duas condutas do mesmo agente. Assim, “venire contra factum proprium postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”[26]. Ao lado do venire contra factum proprium há também a possibilidade de haver simulação anticoncorrencial no judiciário decorrente de omissões dolosas a respeito de fato que a parte conhece e sabe da sua relevância para compreensão de seu pleito, mas prefere não reportar tal fato ao Poder Judiciário.

Deste modo, ao contar várias meias verdades para um ou para vários juízes, é possível que o litigante retire do decisor a possibilidade de conhecer a extensão e as implicações concorrenciais de seu julgamento, podendo ser enganado pelas omissões relevantes do peticionário. Aliás, o desvalor das omissões é reconhecido em várias dimensões do direito. Por exemplo, no Código Civil, o art. 147 entende por inválidos contratos feitos quando uma das partes silencia de forma proposital a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado.[27] No mesmo sentido, o referido Código, em seu art. 186, compreende que aquele que por omissão voluntária violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito na esfera cível[28]. No Código de Processo Civil (CPC), em seu art. 17, considera-se litigante de má-fé não apenas aquele que altera a verdade dos fatos, mas o que age de forma temerária ou apresenta incidentes manifestamente infundados. Também, o juiz cível deve advertir as testemunhas, conforme artigo 415 do CPC, que se considera ilícito qualquer afirmação falsa feita no referido ato jurídico, bem como não lhe é permitido calar ou ocultar a verdade[29] (omitir). Inclusive, o art.

342 do Código Penal considera a referida omissão, feita por testemunha, perito, contador, tradutor ou interprete como um crime de falso testemunho, punível com pena de reclusão, de 2 a 4 anos, além de multa.[30] Na esfera penal, aliás, compreende-se que é possível haver crimes comissivos, omissivos próprios e omissivos impróprios, a saber: O crime comissivo consiste na realização de uma ação positiva visando a um resultado tipicamente ilícito, ou seja, no fazer o que a lei proíbe. A maioria dos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante é constituída pelos delitos de ação, isto é, pelos delitos comissivos. Já o crime omissivo próprio consiste no fato de o agente deixar de realizar determinada conduta, tendo a obrigação jurídica de fazê-lo; configura-se com a simples abstenção da conduta devida, quando podia e devia realizá-la, independentemente do resultado. A inatividade constitui, em si mesma, crime (omissão de socorro). No crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão, a omissão é o meio através do qual o agente produz um resultado. Nestes crimes, o agente responde não pela omissão simplesmente, mas pelo resultado decorrente desta, a que estava, juridicamente, obrigado a impedir (art. 13, § 2º, do CP)[31] De igual forma, como já referido anteriormente, simulações judiciais (sham litigations) com possíveis impactos mercadológicos, decorrentes de omissões, podem constituir ilícitos concorrenciais.

Frise-se, por outro lado, que nos Estados Unidos, se o resultado da ação for positivo para o autor, não há que se falar em sham litigation, por um critério/argumento de coerência segundo o teste PRE, já que, na hipótese, o Julgador necessariamente considerou haver proporcionalidade no pedido do autor, não o entendendo como causa frívola.[32] Também, mesmo que o autor não ganhe o litígio, tal fato não autoriza concluir, de imediato, que a ação ajuizada no Judiciário seja desprovida de base objetiva.[33] Veja que este argumento de coerência é próprio do sistema norte-americano, já que um mesmo Juiz julga, em um único ato e ao mesmo tempo, tanto a causa principal como a sua reconvenção de sham. Portanto, seria ilógico o juiz considerar a existência de uma simulação em uma causa que ele mesmo compreende ser legítima. Já no Brasil, esta avaliação é mais complexa, visto que, na jurisdição pátria, há várias dimensões da responsabilidade, podendo haver responsabilidade cível, administrativa e penal. Aliás, a potencial divergência de entendimentos entre as esferas de responsabilidade a respeito dos fatos e do direito, no Brasil, é plenamente aceitável, considerando que as esferas cível, penal e administrativa são independentes. Muitas vezes as ações que apuram as diferentes responsabilidades possuem escopos probatórios distintos e partes distintas.

Nem sempre o CADE é chamado para fazer parte do polo passivo ou ativo de ações que envolvam causas antitruste, mas tal fato, por si só, não lhe pode retirar a competência de falar sobre o mérito de infrações administrativas (até porque, caso contrário, o CADE estaria vinculado ao trânsito em julgado de ações que a Autarquia não fez parte, o que lhe retiraria sua liberdade de atuação sobre a matéria). Além disto, mesmo que o CADE entenda pela existência de sham litigation administrativa decorrente de abuso apresentado em processo cível, gerando responsabilidade administrativa, é o Judiciário quem, como revisor da esfera administrativa, atua em última instância no caso, podendo avaliar se a interpretação desta Autarquia está ou não em conformidade com o sistema jurídico. Assim, o argumento de coerência, utilizado nos Estados Unidos, não deve ser aplicável ao CADE na referida hipótese (primeira hipótese do teste PRE), até mesmo porque a existência de posições contraditórias (e até incompatíveis) ou eventuais omissões do autor de um expediente judicial podem ser desconhecidas pelo Judiciário brasileiro, quando do julgamento do mérito de tais ações (e, apenas em um segundo momento, serem trazidas ao escrutínio do CADE), levando a que o CADE descubra a falta de interesse de agir ou outras formas de abuso de direito de petição em um segundo momento.

Todavia, situação diferenciada ocorre quando o teste PRE é aplicado para mera alegação de danos colaterais de imagem da empresa e de custos processuais, a respeito de um caso que se alega ser fadado ao fracasso, conforme se verificará em seguida. Na referida hipótese, o argumento de coerência deve se impor. II.5.2.2.2. Teste PRE, em relação a desgaste da imagem empresarial e outros custos processuais de uma causa fadada ao fracasso Neste tipo de caso, o autor apenas “simula” que possui um direito para expor a imagem do concorrente ao ridículo ou causar-lhe aumento de custos processuais, porque sabe que vai – necessariamente – perder a causa quando houver uma análise exauriente de seu pedido. Ao contrário da hipótese anterior, em que há probabilidade de sucesso do intento judicial (em especial se a incompatibilidade de posições ou omissões não for considerada pelo Juiz da causa), na presente hipótese tem-se que a teoria que embasa a responsabilização antitruste diz respeito – apenas e tão somente – a danos colaterais (exposição de imagem) de uma ação judicial que é fadada ao fracasso. Como prova deste tipo de conduta ilícita é possível haver, por exemplo, uma evidência direta (como um e-mail ou uma gravação), em que o infrator afirma expressamente que sua intenção ao protocolizar o expediente judicial é tão somente um simulacro para causar danos à imagem de seu concorrente.

Na ausência de uma prova como tal, é possível que exista uma discussão sobre provas indiretas, analisando o interesse de agir específico. Por outro lado, e em que pese a discussão já apresentada sobre a independência das esferas de responsabilidade, a existência de provimento judicial favorável – nesta hipótese - significa dizer que o autor possui, sim, interesse de agir, já que sua causa não é – necessariamente – fadada ao insucesso. Seria – de forma análoga ao Direito Penal – considerar que o insucesso judicial é uma espécie de elemento do tipo, no caso, elemento da infração administrativa, caso esta seja a teoria que fundamenta a ilicitude e os efeitos nefastos da sham litigation. Também, a consideração sobre o que é sham litigation não deve se dar de forma a impedir um debate republicano a respeito de uma “tese” ou “interpretação jurídica”, prevalente em um precedente específico. Tais considerações fazem parte do debate democrático e do labor judicante dos Juízes e do exercício argumentativo dos advogados, não devendo dissabores normais serem considerados como causa de elevação de custos de rivais, em especial, porque é impossível haver “ação judicial fadada ao fracasso”, que teve provimento terminativo favorável, em qualquer instância. Ou mesmo, o insucesso de uma ação não significa, por si só, que esteja ausente o interesse de agir da parte (sendo seu único propósito causar danos colaterais a um rival). II.5.2.3.

Teste POSCO – diversas ações que escondem/simulam intenção exclusionária Além do teste PRE, que diz respeito à análise de uma única ação, a configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que ajuíza uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes. Ainda que em algumas das ações o autor venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos, pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. Essa foi a decisão no caso United States of America. U.S. Court of Appeals, Ninth Circuit. USS-POSCO Industries contra Costa Building & Construction Trade Council.[34] Ou seja, segundo o teste POSCO, busca-se avaliar se um conjunto de ações eleva, indevidamente, os custos dos rivais. Isto significa dizer que, em alguma medida, os testes PRE e POSCO possuem alguma intersecção (assim como o teste POSCO também pode possuir uma intersecção com a litigância fraudulenta), já que a configuração da litigância abusiva, no teste POSCO, também demanda que o conjunto de ações impetradas possua caráter fraudulento ou evidentemente improcedente.

Note-se, porém, que no caso do teste POSCO, na medida em que a estratégia anticompetitiva advém de uma ação orquestrada de medidas judiciais (ou administrativas), mesmo a eventual existência de algumas decisões favoráveis não necessariamente retira a ilicitude do conjunto da prática abusiva. Aliás, é possível que o ajuizamento de várias ações, ainda que razoáveis, mas em foros distintos e distantes um do outro, seja feito com o propósito precípuo de aumentar o custo de deslocamento e de gerenciamento dos litígios pelo concorrente. A este respeito, por exemplo, pode-se pensar em uma hipótese na qual um agente do mercado ao invés de fazer um único pedido contra seu concorrente, em uma única corte, situada próxima de seu rival, escolhe, deliberadamente, cindir o seu pedido em diversas partes, espalhando os seus pleitos judiciais em foros longínquos, de forma objetivamente injustificada, com o único propósito de aumentar custos de deslocamento do rival. II.5.2.4.

Litigância fraudulenta (fraud litigation) Pelos testes anteriores (PRE, e POSCO), o autor de um litígio simulado, entre outras possíveis práticas, pode (i) apresentar argumentos contraditórios entre si no Judiciário, buscando aumentar o escopo de títulos que o mesmo reconheceu serem restritos (ii) omitir informações relevantes ao Judiciário, agindo assim de forma negativa, induzindo o Judiciário a erro ou (iii) buscar causar danos colaterais (como elevação de custos processuais e de deslocamento) aos concorrentes até o momento em que irá, muito provavelmente, perder a causa (ou a maior parte do conjunto de causas), tendo em vista que sua interpretação da lei é tão objetivamente sem base que um litigante razoável não poderia esperar ter sucesso em tais litígios. Ao contrário dos casos anteriores, na litigância fraudulenta, o concorrente atua de forma positiva, informando ao Judiciário ou a órgãos administrativos fatos (e não apenas argumentos) sabidamente falsos para obter um monopólio ou para garantir algum grau de elevação de seu poder de mercado. Conforme entendido no caso California Motor Transport Co. vs. Trucking Unlimited[35], se no âmbito da política, é admissível que as partes se utilizem, em alguma medida, de estratégias antiéticas para obter resultados anticompetitivos, sendo tal atitude protegida pela liberdade de expressão e pela doutrina Noerr, o mesmo não acontece em todo e qualquer tipo de foro.

Quando se está no plano político, é natural que as partes tenham liberdade de expressão para defender, discricionariamente, qualquer posicionamento ideológico que poderá servir como direcionamento de políticas estatais. Todavia, outra questão diz respeito a atividades estatais vinculadas. Não pode uma empresa utilizar o escudo da doutrina Noerr para defender-se da responsabilidade antitruste, quando a mesma mente, deliberadamente, a uma autoridade administrativa ou ao Judiciário e acaba causando algum dano concorrencial. Veja-se que esta hipótese não se enquadra no teste PRE ou no teste POSCO, visto que aqui a empresa não precisa incorrer em venire contra factum proprium, em omissões, nem busca danos colaterais decorrentes da ação, mas a parte atua de forma positiva, para enganar o Judiciário em prol de um resultado anticompetitivo derivado, porque acredita que tem chance de ganhar a ação: ou seja, a empresa se utiliza de artimanhas ilícitas visando expressamente uma determinada decisão governamental induzida por premissas falsas. Assim, ações judiciais ou administrativas cujo objetivo (ou pedido principal) ou resultado potencial é ferir o ambiente competitivo, por argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations), devem ser tidas como ilícitas pela lei concorrencial.[36] No âmbito do caso “Walker Process”, julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1965, Walker Process Equipment, Inc. v.

Food Machinery and Chemical Corp, compreendeu-se que a obtenção de patente por meios fraudulentos e sua utilização equivocada para monopolizar mercados podem gerar responsabilização antitruste pelo Sherman Act.[37] Ainda sobre o tema de fraude, é relevante mencionar que esta atitude pode ocorrer, também, em relação a Agências Governamentais Administrativas e não apenas em relação ao Judiciário. Como exemplo, o FTC julgou o caso UNOCAL - Union Oil Co. of Cal. (Unocal), FTC Dkt. No. 9305, slip op. at 16 (2004).[38] Neste, o FTC ponderou que as informações que a empresa Unocal prestou à Autoridade Regulatória da Qualidade do Ar na Califórnia - California Air Resources Board (“CARB”) – eram informações erradas. Com base em tais informações equivocadas, a CARB acreditou na palavra da Unocal, de que a mesma não possuía nenhum direito patentário a respeito de um padrão tecnológico específico. Em razão disto, editou regulamentação ambiental que adotou o padrão tecnológico, mas, em razão da mentira da Unocal, deixou todos os demais produtores de combustíveis presos aos direitos patentários da referida empresa.[39] II.5.2.5.

Acordos judiciais e outras ações É possível haver dentro de um processo judicial, um acordo, entre partes que transacionam a respeito de informações concorrencialmente relevantes, de implementação de cláusulas de exclusividade e de não concorrência, de fixação de preços de revenda, de atos de concentração e/ou de condutas restritivas horizontais ou verticais de variadas naturezas que, embora permitidas pela legislação cível, não o são, necessariamente, aceitas na legislação antitruste, independentemente das características do acordo e do mercado. Para ilustrar este argumento, é possível mencionar acordos judiciais que foram considerados ilícitos pela Autoridade Antitruste norte-americana. No caso In the Matter of Bristol-Myers Squibb Company, FTC Docket No. C-4076, o FTC denunciou, dentre várias condutas, que a BMS teria agido de maneira ilícita ao entrar em acordos judiciais para restringir a comercialização de determinados medicamentos (buspirona e drogas à base de paclitaxel e Platinol nos Estados Unidos). Assim, o FTC entendeu que não seria justificável o acordo judicial em que a empresa de genéricos Schein Pharmaceuticals, Inc. ("Schein") concordou em abandonar a ação que questionava a patente da BMS, em troca de 72 milhões de dólares. Tal acordo foi considerado lesivo à concorrência, pelo referido órgão, no âmbito horizontal e do ponto de vista material. O FTC também denunciou outros casos semelhantes.

Por exemplo, as empresas Actavis (antiga Watson), Paddock e Par Pharmaceutical receberam indenizações milionárias da empresa Solvay para não entrar no mercado do medicamento urológico Androgel. A Solvay, por seu turno, que tinha apresentado ações judiciais contra estes eventuais entrantes, por infração patentária, desistiria dos referidos expedientes. O FTC entendeu que tal prática representava um pagamento reverso, em que a parte que foi supostamente lesada não exige indenização, mas paga ao infrator, sob a condição de que o mesmo saia do mercado. Entendeu o FTC que não haveria racionalidade na referida conduta, que não fosse o interesse anticompetitivo. O Décimo Primeiro Circuito, ao julgar este caso, compreendeu que, se estiver ausente uma simulação ou uma fraude, tais pagamentos reversos seriam imunes ao antitruste. Como não se estava a argumentar fraude ou simulação, o caso deveria ser encerrado (FTC v. Watson Pharm., Inc., 677 F. 3d 1298, 1312, 2012). Todavia, a Suprema Corte norte-americana, recentemente, em 2013, revisitou o entendimento do Décimo Primeiro Circuito (Federal Trade Commission v. Actavis, Inc. (“Actavis”), No. 12-416, 570 U.S., 2013), entendendo que este tipo de prática pode, sim, a depender do mercado, representar uma prática anticompetitiva, devendo-se recorrer à regra da razão. Portanto, há uma miríade de ações, atinentes a simulações, fraudes e outros expedientes judiciais que podem dar azo à responsabilidade antitruste. II.5.2.6.

Resumo dos testes Portanto, para fins de generalização, poder-se-ia citar os exemplos de litigância abusiva, por meio de uma lista não-exaustiva abaixo relacionada. Diz-se que se trata de um rol não-exaustivo porque, embora de algum modo abarcadas pelo conceito geral exposto em cada uma dessas teses, a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas anteriormente descritas, e resumidas a seguir, são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos. A - TESTE PRE - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1 - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário. A2 - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial.

B – TESTE POSCO -– Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado. C – LITÍGIOS FRAUDULENTOS - Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, neste ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma falsidade na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a agente administrativo. Por exemplo, entende-se como simulação: Quando a parte mente sobre fatos objetivamente determinados, incontroversos ou notórios, conseguindo, assim, no Poder Judiciário ou em foro administrativo, uma guarida jurídica capaz de lhe conferir poder de mercado. Tal conduta pode representar, ao mesmo tempo, infração ao art. 17, II, do CPC[40] e à Lei Concorrencial. Também, a própria constituição de um título jurídico patentário, por exemplo, pode estar eivada de vícios decorrentes de fatos falsos contados, por exemplo, a órgãos da administração, que, por acreditarem na parte, lhe conferem um título, um direito, uma patente ou qualquer outro benefício. A parte poderá ainda mentir sobre fatos que afetem a extensão de seu direito, sem prejuízo de outras formas de enganosidade ou má-fé.

Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável[41], havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva. D – ACORDO JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita. Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos. II.5.3.

Abuso do Direito de Petição no Caso Concreto – acordos judiciais de não-concorrência Conforme noticiado no início desta Nota Técnica, a Representada teria se utilizado de diversos expedientes com a finalidade de excluir concorrentes do mercado, valendo-se de acordos anticompetitivos, práticas intimidatorias e alegações supostamente falsas em relação a determinados direitos de propriedade intelectual. Partindo para o exame dos acordos judiciais firmados pela Representada e alguns de seus concorrentes, foram carreados aos autos dois acordos que puseram fim a litígios judiciais distintos, sendo o primeiro firmado com as editoras Escala e Heavy Metal e o segundo com a a SR3 Editora e Comunição Ltda. Em ambos os casos, tratavam-se de acordos de não-concorrência, resultando na saída de concorrentes do mercado. Os contextos nos quais isso ocorreu serão abordados a seguir. O primeiro acordo judicial firmado pela Ediouro pôs fim às ações cautelares e ordinárias movidas pelas Representadas contra as Editoras Escala e Heavy Metal (respectivamente 99.001.142849-2 e 99.001.147017-4). Tais ações versavam sobre suposta concorrência desleal empreendida por essas editoras devido à alegada semelhança entre seus produtos e aqueles editados pela Representada.

A ora Representada baseou o seu pedido, naquelas ações cautelares, na suposta ocorrência de concorrência desleal, com o fito de causar confusão no consumidor, bem como de suposta violação do dever de lealdade do administrador, já que ex-funcionário da Ediouro teria sido admitido pela Editora Escala, ocasião em que supostamente teria revelado segredos de negócio da primeira Editora. Nesse sentido, a Representada afirma que o formato do produto de ambas as concorrentes, seus números de página, gabarito e gênero de passatempos seria semelhante, em especial o gênero de palavras cruzadas diretas[42]. Os processos foram encerrados com a homologação de acordo judicial entre a Ediouro Publicações S. A., a Editora Escala Ltda., e a Heavy Metal Editora, Importadora e Exportadora Ltda. Tal acordo encerrou, além dos litígios mencionados, também duas queixas-crime: a primeira, oferecida pela Ediouro em face de Hercílio de Lourenzi perante o Juízo de Direito da 14ª Vara Criminal, e a segunda ajuizada pela Editora Escala contra Jorge Rodrigues Carneiro, Marco Antonio Carneiro, Irina Gertum Carneiro e Elisabete Carneiro Floris.

As referidas medidas cautelares, segundo consta da exordial dos autos de nº 99.001.147017-4 (Ediouro X Heavy Metal) Possuem idêntico objeto, qual seja, a obtenção de liminar para o fim de obstar a distribuição e, consequentemente, paralisar a comercialização de revistas de passatempo editadas pelo Grupo Editorial do qual pertencem os Requeridos, bem como impedir o Segundo Requerido de continuar a fornecer os mesmos segredos de fábrica e de negócio da Requerente[43]. A ora Representada baseou o seu pedido, naquela ação cautelar, na suposta ocorrência de concorrência desleal, com o fito de causar confusão no consumidor, bem como de suposta violação do dever de lealdade do administrador, já que ex-funcionário da Ediouro teria sido admitido pela Editora Escala, ocasião em que supostamente teria revelado segredos de negócio da primeira Editora. Nesse sentido, a Representada afirma que o formato do produto de ambas as concorrentes, seus números de página, gabarito e gênero de passatempos seria semelhante, em especial o gênero de palavras cruzadas diretas[44]. Ao narrar os fatos, a Ediouro estabelece o que entende por segredo de fábrica e negócio. Informa que o tipo de passatempo denominado palavras cruzadas diretas foi patenteado em 1970, patente essa expirada. A esse respeito, a Representada afirma que “extinta a patente, tudo isso se transformou nos segredos de fábrica, ou de indústria, e de negócio da própria Requerente, em suma, no aviamento da companhia”[45].

Ou seja, a Ediouro expressamente defende a tese de que, expirada uma patente, a invenção e os métodos objeto dela tornam-se segredos de negócio. Entretanto, mais adiante, a própria Ediouro se contradiz, ao afirmar o óbvio, ou seja, que o segredo de negócio deve ser sigiloso, ou seja, não previamente conhecido. Para que a informação seja caracterizada como sigilosa, ou reservada, ela deve proporcionar a seu titular a oportunidade de, utilizando-a, vir a obter uma vantagem sobre seus concorrentes. Em contrapartida, esta informação deve corresponder a detalhes técnicos de produção, administração ou comercialização que, a não ser pela conduta desleal de alguém – um ex-administrador, por exemplo – fossem impossíveis ao concorrente conhecer por outros métodos[46]. Ora, tal contradição cometida pela Requerida demonstra claramente o erro da tese por ela defendida, qual seja, de que expirada a patente seu conteúdo torna-se segredo de negócio. Isso porque, evidentemente, uma das características principais da Patente é a sua publicidade. Nesse sentido, enquanto o segredo de negócio é uma exclusividade de fato, a Patente é uma exclusividade de direito, vez que seu conteúdo é publicizado e, portanto, conhecido. É cediço que, após a extinção da patente, seu objeto passa a ser de domínio público, conforme preceitua o parágrafo único do art. 78 da Lei nº 9.279/96.

Portanto, não há que se falar que, após a expiração da patente, seu objeto se tornaria segredo de fábrica, indústria ou negócio, não podendo ser explorado por nenhuma outra empresa. Se essa tese fosse aceita, isso implicaria, na prática, situação semelhante a uma patente eterna, o que é claramente incompatível com o sistema jurídico pátrio. Tanto é assim que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XXIX, assegura aos autores de inventos industriais privilégio temporário[47] para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. O objetivo do dispositivo constitucional é garantir o estímulo à atividade inventiva, por meio da garantia de exclusividade temporária de produção para ressarcimento dos dispêndios em pesquisa e desenvolvimento e dos custos de aplicação industrial da sua inovação. Assim, é fundamental destacar o caráter temporário da patente. Desta feita, não prospera a afirmação da Representada de que a concorrência desleal se verificaria pela própria utilização dos processos de fabricação e comercialização, vez que, no caso de palavras cruzadas, tais processos já eram conhecidos, não constituindo qualquer tipo de segredo, e tampouco continuavam a ser protegidos por patente, posto que temporária e já expirada.

Baseando-se nessa tese, a Ediouro buscou não apenas impedir a comercialização de revistas que porventura se apropriassem de seus segredos ou usurpassem suas marcas. Ao contrário, buscou “impedir a veiculação das revistas de passatempo editadas pela Primeira Requerida”[48]. Desta feita, nota-se que o pedido é muito mais amplo do que o estritamente necessário para que fosse impedida uma eventual concorrência desleal já que geraria a própria saída da Requerida do mercado de passatempos, que não poderia distribuir suas revistas. Dessa forma, é possível que se discuta até que ponto se pode considerar que as ações cautelares mencionadas se enquadram nos quesitos abordados nesta Nota para o teste PRE, considerando que é possível alegar que carecem de base razoável (considerando a tese acima discutida) e que podem ser deduzidas pretensões exclusionárias do pedido formulado, o que implicaria em um resultado potencialmente anticompetitivo. Entretanto, ainda que se pudesse defender, ad argumentandum tantum, que as ações mencionadas não carecem de base razoável, é necessário que se avalie como se deu o deslinde dos litígios, analisando o teor do acordo firmado. Isso ocorre porque, no presente caso, é necessário a análise das ações das empresa de forma conjunta, para poder avaliar se houve, de fato, uma tentativa da Ediouro de obter, na prática, um direito de monopólio que a empresa não detém, tendo em vista a expiração de sua patente anos antes das condutas investigadas.

Nesse sentido, para pôr fim aos litígios mencionados, a Ediouro firmou acordo com as Editoras Escala e Heavy Metal, datado de 05 de abril de 2001. Tal acordo estabelece, nas principais cláusulas de interesse para esta análise, o que segue: 2. As revistas de divertimento, assim entendidas as publicações de palavras cruzadas, caça-palavras e criptogramas, inclusive as chamadas palavras cruzadas “diretas”, objeto da patente registrada no Instituto Nacional de Propriedade Intelectual – INPI pela EDIOURO em 3 de agosto de 1970, cujo relatório descritivo é anexo deste Instrumento (nº. 1),(...), que sejam atualmente produzidas pela ESCALA e HEAVY METAL, serão, a partir da data desta transação, produzidas e comercializadas, exclusivamente, pela EDIOURO. (...) 4. A EDIOURO pagará a ESCALA e HEAVY METAL, a título de reembolso pelas despesas por estas havidas até este momento com a produção de revistas de divertimento cuja publicação foi suspensa nos termos da decisão proferida pelo Juízo da 9ª Vara Cível, nos autos das Ações Cautelares referidas na Cláusula Primeira, item 1, supra, na proporção de metade para cada uma, as quantias abaixo indicadas: a. de abril até setembro de 2001: R$ 100.000,00 por mês b. de outubro de 2001 até junho de 2002: R$ 75.000,00 por mês; c. de julho de 2002 em diante: R$ 20.000,00 por mês, reajustados anualmente pelo IGPM. 5. (...) Parágrafo segundo:

Enquanto perdurarem os pagamentos mencionados no item 4c, supra, obrigam-se a ESCALA e a HEAVY METAL a não produzirem quaisquer tipos de revistas de passatempos contendo o tipo de jogo “Palavras Cruzadas Diretas”, conforme modelo descrito no Anexo 2. 6. A EDIOURO terá o direito, ademais, de veicular em pelo menos três revistas denominadas “Minha Revista”, “Conta Mais” e “TV Brasil”, todas cuja publicação é de responsabilidade de ESCALA, semanalmente, uma página de anúncio de suas revistas de divertimento. (...) Parágrafo segundo: o preço para veiculação da publicidade, acordam as CONTRATANTES, está abrangido pelos pagamentos previstos no item 4, desta Cláusula. Em relação à vigência da obrigação assumida acerca da não produção de revistas que contenham palavras cruzadas diretas, verifica-se, da redação da cláusula terceira, que seu prazo é indeterminado, verbis: 7. Os termos e condições desta transação vigorarão pela vigência do contrato, com exceção dos termos do item 5 da cláusula 2 que terá efeito permanente e por tempo indeterminado, salvo quando pela natureza de qualquer das obrigações aqui contidas esta for de prazo certo. Acerca dos pagamentos previstos nesse acordo, a Representada afirmou, em sede de defesa, que “tratava-se de retribuição pela prestação de serviços de publicidade”[49].

Entretanto, da leitura das cláusulas acima transcritas se nota, de pronto, que os pagamentos deveriam constituir reembolso pelas despesas que as Editoras Heavy Metal e Escala haviam tido com a produção de revistas de divertimento cuja publicação foi suspensa por ordem judicial, conforme disposição expressa do item 4. Assim, os valores mencionados no item 4 não correspondem ao pagamento pela publicidade. Ao contrário, como expressamente disposto no parágrafo único do item 6, o preço da publicidade está apenas inserido naquele valor, pago supostamente a título de reembolso. Ademais, é evidente que as cláusulas do instrumento não devem ser analisadas isoladamente. Nesse sentido, no parágrafo segundo do item 5 está determinado que as Editoras Escala e Heavy Metal se obrigam a não utilizarem passatempos do tipo palavras cruzadas diretas por todo o tempo que durarem os pagamentos mensais previstos no item 4c, pagamentos esses que, ressalte-se, não têm prazo para término, ou seja, podem perdurar indefinidamente. Assim, apesar de a Representada ter se oposto à possibilidade aventada pelo Conselheiro Schuartz de que os pagamentos constituiriam o preço de manutenção do monopólio, fica claro que os pagamentos representam a proibição das Editoras Escala e Heavy Metal de publicarem palavras cruzadas diretas, ou seja, os pagamentos têm como contrapartida a exclusividade da Ediouro neste nicho.

O próprio formato de pagamento acordado pelas partes denota, de maneira inequívoca, não se tratar de um reembolso ou contraprestação por despesas incorridas pelas Editoras Escala e Heavy Metal, mas sim de uma remuneração periódica para a manutenção de ambas fora do mercado. Se fosse o caso de uma indenização por conta de despesas passadas, os valores a pagar deveriam ter período de pagamento definido, de maneira a compensar uma despesa passada específica e mensurável. Não é esse o caso, notando-se claramente o intento anticompetitivo da Representada ao acordar uma perpetuidade com suas concorrentes, enquanto permanecerem fora do mercado. Portanto, considerando que a patente de invenção de palavras cruzadas diretas registrada pela Ediouro junto ao INPI em 1970 já estava expirada (informação essa, aliás, omitida pela Ediouro na Cláusula Segunda do Acordo quando se menciona a patente), não há como não entender que os pagamentos implicam na saída das Editoras Escala e Heavy Metal da edição de palavras cruzadas diretas. A esse respeito, a Ediouro afirma que “em nenhuma das transações assinadas foi vedada a continuidade de edição de passatempos, exceto aqueles cujas características poderiam configurar crime de concorrência desleal”[50].

Ora, se os pagamentos implicam na vedação da publicação de palavras cruzadas diretas, sob qualquer forma, pelas duas Editoras signatárias do acordo, cabe perguntar onde residiria o crime de concorrência desleal na publicação de passatempo utilizando-se de invenção cuja patente já estava há muito expirada. Certamente a tese não merece prosperar. Tanto é assim que, apesar da discordância da Ediouro, a própria Editora Escala manifestou-se no sentido de que comercializara revistas de passatempos por período inferior a 180 dias, e que “a empresa foi acionada judicialmente pela Ediouro, tendo referida empresa interposto medida cautelar e ordinária visando à paralisação da comercialização de palavras cruzadas pela Editora Escala. Houve conciliação entre as partes”[51] (grifo nosso). Ainda com relação a este ponto, deve-se ressaltar que a Representada conseguiu a chancela judicial da saída de concorrentes do mercado por meio de compensação específica prevista nos acordos firmados. Práticas semelhantes já foram denunciadas em outras jurisdições. Exemplo é o caso Federal Trade Comission v. Actavis, Inc. (“Actavis”)[52], no qual a Suprema Corte Norte-Americana entendeu que “pagamentos para permanecer fora do mercado mantêm preços a níveis de patente e dividem o benefício entre o possuidor da patente e aquele que a questiona, enquanto o consumidor perde”[53].

Assim, afirma-se que há casos em que tais pagamentos reversos são injustificáveis, não estando imunes de uma investigação antitruste, sob a regra da razão. Veja-se que, no caso em tela, a situação é ainda mais grave, tendo em vista que a patente das palavras cruzadas diretas estava notadamente expirada. Outro exemplo de tais acordos levados à apreciação antitruste é o caso In The Matter of Bristol-Myers Squibb Company, Docket No. C-4076, do FTC, em que a Bristol-Myers Squibb (BMS) realizou acordo judicial para pôr fim a litígio acerca de patente, propondo ao suposto infrator de sua patente milhões de dólares. Trata-se de um caso de pay-for-delay, em que a BMS buscou, através do pagamento realizado, impedir a entrada de um medicamento genérico, que competiria com seu medicamento de referência, por determinado período de tempo. Ainda que neste caso específico o FTC tenha entendido que o acordo seria razoável em relação à posição das partes no litígio, já que não possibilitaria que a BMS repartisse lucros anticompetitivos com o laboratório signatário do acordo, que poderia comercializar seu produto após a expiração do período de exclusividade, o mesmo não acontece no caso em análise. Na conduta sub oculis há previsões cujo prazo é indeterminado, especialmente a proibição de que os concorrentes signatários dos acordos publiquem palavras cruzadas diretas, o que configura prática anticompetitiva, impedindo os concorrentes de atuar no mercado por tempo indeterminado.

Além disso, como já afirmado, a patente já havia sido extinta. Assim, analisando os fatos narrados e o conjunto probatório trazido aos autos, verifica-se que a Representada, tendo ajuizado ações cautelares e ordinárias cujo fundamento é, no mínimo, discutível, pôde obter através do acordo firmado uma exclusividade à qual não tinha direito, excluindo concorrentes do mercado. A conduta perpetrada pela Representada, portanto, foi capaz de gerar resultados notadamente deletérios ao mercado. Em suma, a Representada: i) ajuizou ações cautelares e ordinárias com fundamento discutível contra as editoras concorrentes Escala e Heavy Metal; ii) transacionou com tais concorrentes sua saída do mercado, mediante compensação financeira, pondo fim à lide; iii) obteve resultados anticoncorrenciais, excluindo as editoras concorrentes do mercado de revistas de passatempos, perpetuando seu poder de monopólio do mercado de passatempos de palavras cruzadas. Já o segundo acordo noticiado foi firmado no âmbito do Processo nº 003.00.02156-0, perante a Primeira Vara Criminal do Foro Regional III de São Paulo. Trata-se de Queixa-Crime e Busca e Apreensão em que a SR3 Editora e Comunicação Ltda denunciou que a Ediouro Publicações S.A. aporia avisos, em suas revistas, de que certos passatempos seriam protegidos por patente, apesar de a patente das palavras cruzadas diretas já ter expirado e dos passatempos caça-palavra e cata-palavra não terem registro de patente.

Tais passatempos seriam, portanto, de domínio público, conforme laudo pericial exarado naqueles autos, reproduzido no presente processo administrativo às fls. 601-625. O laudo pericial concluiu, nesse sentido, que o procedimento analisado é característico de falsidade ideológica e de concorrência desleal. Em seguida, para pôr fim ao referido litígio e prevenir novas ações de parte a parte, Ediouro e SR3 firmaram instrumento particular de transação[54] segundo o qual As revistas de divertimento, assim entendidas as publicações de palavras cruzadas, caça-palavras e criptogramas, inclusive as chamadas palavras cruzadas “diretas”, objeto da patente registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI pela Ediouro em 3 de agosto de 1970, cujo relatório descritivo é anexo deste Instrumento (nº. 1), que sejam atualmente produzidas pela SR3, em especial a publicação denominada “Millenium”, a partir da data desta transação, serão publicadas e comercializadas, exclusivamente, pela EDIOURO. As revistas do mesmo gênero, aludidas no item 2 desta cláusula cuja publicação e/ou comercialização possam ser, no futuro, contratadas pela SR3 com terceiros, inclusive sociedades controladas ou coligadas, ou das quais constem como sócios as pessoas fisicas e/ou jurídicas sócias desta ultima da mesma forma, serão publicadas e comercializadas, com exclusividade, pela EDIOURO.

Já o parágrafo segundo da cláusula segunda determina que Enquanto este contrato estiver em vigor, obriga-se a SR3 a não produzir quaisquer tipos de revistas de passatempos contendo o tipo de jogo “Palavras Cruzadas Diretas”, conforme modelo descrito no Anexo 2. Quanto ao prazo, o contrato estipula que “os termos e condições desta transação vigorarão pela vigência do contrato”. Entretanto, não há prazo definido no instrumento, que vigora, portanto, por prazo indeterminado, “salvo quando pela natureza de qualquer das obrigações [...] contidas esta for de prazo certo”. A questão pecuniária do acordo é tratada na Cláusula 6, segundo a qual A Ediouro se obriga a comprar à SR3 todo o estoque das revistas de passatempo “Millenium” já editadas, pelo preço unitário de R$ 0,40 (quarenta centavos) para as revistas de formato grande (20cm x 27,5cm) e R$ 0,25 (vinte e cinco centavos) para as de formato pequeno (13,5cm x 20,5cm). O valor máximo a ser pago pela totalidade do referido estoque é de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), pagável em três parcelas iguais, mensais e sucessivas, vencida a primeira sessenta dias após o recebimento de tais revistas na sede da EDIOURO. Ora, o que se verifica nesses autos é que a SR3 Editora parece ter denunciado uma prática efetivamente perpetrada pela Ediouro, confirmada, inclusive, por perícia judicial, no sentido de tentar causar danos à imagem da SR3, utilizando-se da alegação (falsa) de que alguns de seus passatempos seriam protegidos por patente.

Entretanto, antes de prolação da sentença, as partes decidiram transacionar, para pôr fim ao litígio. Na prática, o que o acordo estabeleceu foi a saída da parte lesada do mercado de revistas de passatempos, em especial palavras cruzadas, caça-pala e criptogramas, mediante pagamento. Apesar disso, a Ediouro afirma que “os litígios e acordos apenas e tão somente visaram a proteger direitos legítimos da Ediouro contra condutas claramente oportunistas de terceiros”[55]. Ora, como visto, não é o que parece ocorrer no caso em tela, em que perícia judicial confirmou que a Representada apunha aviso fraudulento acerca de patente já expirada. Acerca deste ponto, a Representada afirma ainda que “em nenhuma das transações firmadas pela Ediouro foi vedada a continuidade de edição de passatempos, exceto aquelas cujas características poderiam configurar crime de concorrência desleal”. Essa alegação, entretanto, não merece prosperar, seja porque a patente de palavras cruzadas diretas citada no acordo já estava, na época, há muito expirada, seja porque os indícios naqueles autos demonstram que a concorrência desleal, ao apor avisos falsos, partiu da própria Ediouro, seja ainda porque o texto é claro ao vedar à SR3 a produção de quaisquer tipos de revistas de passatempos contendo o tipo de jogo ‘Palavras Cruzadas Diretas’ ”[56]. Ainda sobre os acordos firmados, a Representada alegou, em petição de fls.

1714-1721, que os requisitos capazes de configurar o ilícito antitruste de sham litigation estariam ausentes no presente caso. Como embasamento para tal asserção, defendeu que as ações judiciais da Representada são fundadas em sólidas pretensões, tanto é que venceu diversas disputas (...). Por outro lado, os acordos homologados em juízo não tiveram objetivo de cercear a concorrência e consistiam de transações legítimas destinadas a resolver pendências entre litigantes. Em qualquer caso, a utilização dessas duas estratégias para falsear a concorrência não seria racional, visto que não há barreiras que permitissem à Ediouro colher os supostos benefícios de preços supra-competitivos[57]. Em primeiro lugar, com relação à inexistência de barreiras à entrada, repisa-se o argumento desenvolvido no parágrafo 34 supra, de que a própria conduta de sham litigation pode se constituir em uma barreira à entrada comportamental, impedindo ou dificultando a entrada de concorrentes no mercado. Ademais, como já se discorreu no item II.3 supra, acerca do poder de mercado da Representada, a depender do cenário e da segmentação adotados, a participação da Ediouro vai de 73,7% a 100%, no período em que ocorreram as condutas sub oculis.

Assim, o próprio share elevado da Ediouro, muito superior ao de qualquer outro concorrente do mercado, e a existência de poucos – ou nenhum – concorrentes já são indicativos de que a própria estrutura do mercado é um fator que impõe dificuldades para que novos entrantes possam competir efetivamente no mercado. Portanto, não prospera o argumento da Representada, de que inexistiriam barreiras à entrada no mercado de revistas de passatempos. Com relação ao argumento de que a Ediouro venceu parte das ações, o que corroboraria o argumento de que tais ações não seriam infundadas, é necessário ressaltar que embora seja inevitável que o histórico dos litígios judiciais travados no âmbito do Judiciário sirva de pano de fundo à análise que aqui se pretende realizar, cumpre atentar para as diferenças caracterizadoras dos institutos jurídicos aplicáveis aos fatos. No caso em tela, coube à Justiça Comum, no curso de diversas ações, analisar se as empresas acionadas pela Ediouro naquelas ocasiões praticaram ou não atos caracterizadores de concorrência desleal e/ou contrafação de marcas, ambos previsto na Lei de Propriedade Industrial. Em contrapartida, incumbe a esta Superintendência examinar se a prática da Ediouro de acionar judicialmente seus concorrentes, firmando acordos com efeitos anticompetitivos, merece reprimenda sob a ótica da Lei Antitruste (muito embora seja certo que a legitimidade legal dos pleitos da empresa seja fator de análise relevante).

Em relação aos acordos judiciais realizados, sua mera homologação pelo Juízo não exclui a possibilidade de que tais acordos sejam anticompetitivos, em ofensa à Lei nº 12.529/11. Isso ocorre porque, para que um acordo seja homologado, devem ser observados os pressupostos gerais de validade dos negócios jurídicos, bem como os requisitos específicos da transação. No primeiro quesito, deve-se observar: (i) capacidade das partes; (ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; (iii) forma prescrita ou não defesa em Lei (art. 104, CC). Já os requisitos específicos da transação, são: (i) acordo de vontade entre interessados; (ii) extinção ou a prevenção de litígios; (iii) reciprocidade das concessões; (iv) incerteza quanto ao direito dos interessados. Dessa forma, o Juiz cível analisa os fatos narrados e busca a conciliação, analisando eventual acordo proposto, com vistas à sua homologação, do ponto de vista do direito civil e da relação entre as partes. Não cabe ao Juízo, necessariamente, analisar a possibilidade de que tal acordo envolva danos à livre concorrência, aos consumidores e ao bem-estar da sociedade e da economia em geral, sem que haja racionalidade para tanto. Em outras palavras, em uma ação privada que culmine com um acordo judicial, não é papel do juiz verificar se o acordo é concorrencialmente nocivo ou ilegal do ponto de vista da Lei nº 12.529/2011. Ou seja, a homologação de um acordo pelo Juízo não afasta ilegalidades a serem dirimidas pelo Cade.

O que se vê, portanto, é que a Ediouro, acusada de concorrência desleal, põe fim ao litígio mediante acordo judicial em que paga para a concorrente, supostamente vítima de concorrência desleal, para que este saísse do mercado que a Representada dominava. Tal ação concentra ainda mais um mercado que a Representada já dominava, diminuindo a concorrência e as opções disponíveis ao consumidor, podendo acarretar menor oferta e aumento de preços. No que concerne ao teste PRE, verifica-se que a Ediouro, através de ações judiciais, buscou aumentar indevidamente seus supostos direitos marcários, bem como estender direitos patentários expirados, demonstrando pretensão anticompetitiva ao buscar excluir concorrentes do mercado. Desta forma, a Ediouro defendeu posições jurídicas evidentemente equivocadas, ao tentar ampliar a abrangência de seu título judicialmente, de maneira a impedir que concorrentes publicassem palavras cruzadas diretas. Assim, nota-se um padrão no comportamento da Representada, que, a partir de fundamentos no mínimo questionáveis, promovia litígios contra seus concorrentes. Das referidas ações derivaram acordos judiciais de não-concorrência que chancelavam a saída de concorrentes do mercado, mediante pagamento.

Tendo em vista não haver racionalidade na conduta referida, ficando patente o objetivo de que os concorrentes deixassem de contestar o domínio da Ediouro em um mercado no qual sua participação já era muito elevada, considera-se presente o interesse anticompetitivo da Representada. Nesse sentido, a Representada utilizou-se de acordos judiciais para obter fins ilícitos do ponto de vista concorrencial, posto que em dissonância com a Lei 12.529/2011. II.5.4. Abuso de posição dominante mediante fraude – notificações extrajudiciais e atestação falsa de patente Como já observado, foi noticiado nestes autos que a Ediouro estaria manejando notificações extrajudiciais com o fito de intimidar os concorrentes por meio de ameaças de medidas judiciais, já que estes estariam, supostamente, desrespeitando seus direitos de propriedade intelectual e/ou industrial. Segundo informações da Ediouro, esta teria enviado, no período de 1999 a agosto de 2009, um total de 16 (dezesseis) notificações extrajudiciais. Entretanto, a Representada afirma que esse número “deve ser colocado em perspectiva”[58], porque algumas notificações “reportam-se à discussão sobre eventual violação dos mesmos direitos de propriedade intelectual”, tendo sido encaminhadas a editoras e distribuidoras.

Como motivação do envio de tais notificações, a Representada afirma que “consciente de que detém não apenas direitos, mas também responsabilidades, Ediouro costuma fazer uso de comunicações e notificações escritas, com objetivo de ressalvar a proteção de seus direitos de maneira formal, e dar notícia a terceiros sobre a possível existência de violação”[59]. Foram notificadas as seguintes Editoras: Heavy Metal Editora Importadora e Exportadora Ltda., Editora Escala Ltda., DIPRESS – Distribuidora de Imprensa Nacional e Internacional, Editora Nova Atenas, Ponto da Arte Editora Ltda., Iuri Blanco dos Santos ME, Editora Tryo Ltda., Nova Sampa Diretriz Editora Ltda., Digerarti Comunicação Tecnologia Ltda., HH Editora Ltda., Minuano Comunicações e Produções Editoriais Ltda., e Merfer Editora Ltda. Portanto, das 16 notificações expedidas, 12 (doze) foram enviadas a diferentes Editoras. Grosso modo, as notificações diziam respeito a uma ou ambas das seguintes condutas, supostamente cometidas pelas Editoras e/ou distribuidoras notificadas: (i) utilização ou distribuição de marcas idênticas ou similares àquelas utilizadas pela Ediouro; e (ii) concorrência desleal decorrente de utilização do mesmo layout e/ou características editorais utilizadas pela ora Representada.

Considerando a desnecessidade de transcrever todas as notificações extrajudiciais expedidas para caracterizar a suposta conduta, bem como a informação da Representada de que, devido ao fato de se tratar de documentação antiga, não foi possível localizar cópia de todas as notificações, serão transcritos apenas trechos de uma das notificações extrajudiciais expedidas pela Ediouro, à Editora Nova Atenas Ltda, datada de 14 de agosto de 2001, acostada aos autos às fls. 15-17, que ilustra o tipo de asserção feita nas notificações. Assevera a referida notificação: Nossa constituinte é legítima titular dos registros nº 814299202, 821564250, 006127983, 821126482, 818907681, 814299229, 81250062, 814050352, 821564242, 821564234, 818216131, 821126490, relativos à marca “COQUETEL”, na antiga classe 11, sub-item 10, (atual classe 16), na qual estão agrupados “jornais, revistas e publicações periódicas em geral”, como atestam as cópias dos certificados de registro anexo. Além desses registros, nossa referida cliente também é titular das marcas registradas “CRIPTO”, “CAÇA PALAVRA”, “PEGA”, “SUPER DESAFIO”, “PASSATEMPOS EVANGÉLICOS”, “SUPER FÁCIL”, “GRANDE TITÔ, “PICOLÉ CRUZADINHA”, “OURO DÓLAR”, “TV SUCESSO”, dentre outras.

Esses registros asseguram a nossa cliente o direito de propriedade e uso exclusivo das referidas marcas, em todo o território nacional, nos segmentos de mercado abrangidos pela antiga classe 11, sub-item 10, (atual classe 16), tal como estabelece a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXIX e, do mesmo modo, o art. 129 da Lei de Propriedade Industrial, Lei 9.279 de 14 de maio de 1996, motivo pelo qual terceiros, não autorizados, estão impedidos de usar ou registrar marca que reproduza ou imite aquelas de nossa mandante. (...) Assim sendo, com a finalidade de solucionar eventual impasse, de forma amigável, vimos notificá-los para que não utilizem qualquer marca idêntica e/ou similar as de nossa cliente, e tampouco editem revistas contendo formato, logotipo, lay-out, combinação de cores e/ou características de capa ou conteúdo em qualquer publicação que se assemelhe àquelas confeccionadas por nossa cliente[60]. Em suma, a ora Representada buscava, com a referida notificação extrajudicial, coibir a publicação de revistas que se pareçam “seja no formato, conteúdo, marca, desenho, combinação de cores” com suas publicações, ou que “sejam inspiradas nas referidas publicações”[61].

Portanto, a Representada afirmou que seria titular dos registros “nº 814299202, 821564250, 006127983, 821126482, 818907681, 814299229, 81250062, 814050352, 821564242, 821564234, 818216131, 821126490, relativos à marca “COQUETEL”, bem como das “marcas registradas “CRIPTO”, “CAÇA PALAVRA”, “PEGA”, “SUPER DESAFIO”, “PASSATEMPOS EVANGÉLICOS”, “SUPER FÁCIL”, “GRANDE TITÔ, “PICOLÉ CRUZADINHA”, “OURO DÓLAR”, “TV SUCESSO”, dentre outras”. Entretanto, ao se verificar no sítio do INPI os registros e marcas acima referidos, foram verificadas as seguintes inconsistências[62] em relação ao afirmado pela Representada na referida notificação, datada de 14 de agosto de 2001: (i) O pedido de registro 821564250 (coquetel criptocruzada) foi depositado em 19/04/1999, mas o registro foi concedido apenas em 29/10/2002, sendo esse o início de sua vigência, ou seja, o registro ainda não estava vigente à época da notificação; (ii) O registro 006127983 (coquetel de prata) foi extinto em 29/12/1998, em data anterior, portanto, à da emissão da notificação, datada de 14/08/2001; (iii) O pedido de registro 821126482 (coquetel difícil) foi publicado em 29/12/1998, mas o registro foi concedido apenas em 26/12/2001, ou seja, o registro ainda não estava vigente quando da emissão da notificação; (iv) O pedido de registro 818907681 (coquetel español) foi arquivado com base no parágrafo único do art. 162 em 22/06/1999, anteriormente, portanto, à notificação;

(v) O registro de número 81250062 não foi localizado na base de dados do INPI; (vi) O pedido de registro 821564242 foi publicado em 22/06/1999, mas o registro foi concedido apenas em 29/10/2002, sendo esse o início de sua vigência, ou seja, o registro ainda não estava vigente à época da notificação; (vii) O pedido de registro 821564234 (coquetel problemas de lógica) foi publicado em 22/06/1999, mas o registro foi concedido apenas em 29/10/2002, sendo esse o início de sua vigência, ou seja, o registro ainda não estava vigente à época da notificação; (viii) O pedido de registro 821126490 (coquetel super difícil) foi publicado em 29/12/1998, mas o registro foi concedido apenas em 26/12/2001, sendo esse o início de sua vigência, ou seja, o registro ainda não estava vigente à época da notificação; (ix) Não foi localizado registro de marca, nem pedido de registro, de titularidade da Ediouro para a marca PEGA na base de dados do INPI; (x) Há dois pedidos de registro da marca SUPER DESAFIO, o primeiro depositado apenas em 05/04/2002 e o segundo em 11/02/2009, ou seja, o depósito foi posterior ao envio da notificação; (xi) O pedido de registro da marca SUPER FÁCIL foi depositado apenas em 05/04/2002, ou seja, o depósito foi posterior ao envio da notificação;

(xii) O pedido de registro da marca GRANDE TITÃ foi publicado em 11/01/2000, mas o registro foi concedido apenas em 08/06/2004, sendo esse o início de sua vigência, ou seja, o registro ainda não estava vigente à época da notificação; (xiii) O pedido de registro da marca PICOLÉ CRUZADINHA foi publicado em 11/01/2000, mas o registro foi concedido apenas em 08/09/2004, sendo esse o início de sua vigência, ou seja, o registro ainda não estava vigente à época da notificação; (xiv) O pedido de registro da marca OURO DÓLAR foi depositado apenas em 05/04/2002, posteriormente, portanto, ao envio da notificação; (xv) O pedido de registro da marca TV SUCESSO foi indeferido em 12/05/1998, e arquivado em 22/06/1999, bem antes, portanto, do envio da notificação. Um segundo pedido de registro foi depositado em 16/05/2002, posteriormente, portanto, ao envio da notificação. Do exposto nos itens do parágrafo 164 supra, se verifica que a Representada tentou garantir suposta exclusividade do direito de uso de marcas cujo pedido havia sido arquivado ou ainda não havia sido concedido, em alguns casos nem mesmo depositado. Assim sendo, buscou afirmar um direito para além do que seria legítima possuidora.

Ao enviar notificações extrajudiciais a concorrentes, ameaçando-os de “adotar as competentes medidas judiciais” caso os concorrentes violassem direitos de propriedade industrial (marcas) cujo registro não detinha, e ao afirmar categoricamente, em tais notificações, que “as marcas acima mencionadas estão todas elas devida e regularmente registradas por nossa constituinte, estando a elas garantidos os direitos de propriedade e uso exclusivo, em todo o território nacional”, a Representada utiliza-se de informação inverídica para tentar garantir exclusividade à qual deveria ser sabedora de que não tinha direito. Como consequencia, a fraude empreendida pela Ediouro acaba por coagir os concorrentes a não utilizarem marcas ou termos sobre os quais a Representada alega indevidamente ter exclusividade, impondo-os prejuízo. Relevante mencionar, também, como já relatado na subseção dedicada à conduta de sham litigation, que a Representada de fato acionou judicialmente alguns dos concorrentes aos quais ameaçou, chegando a realizar, com dois deles (Heavy Metal e Escala), acordos judiciais anticompetitivos, que estabeleciam a saída de concorrentes do mercado mediante pagamento. Além de informação fraudulenta contida nas notificações extrajudiciais promovidas pela Representada, denunciou-se também que a Ediouro estaria se valendo da utilização indevida de informação acerca de patente expirada.

Especificamente, a Representada estaria apondo, em suas revistas, avisos de que certos passatempos seriam protegidos por patentes apesar de a patente das palavras cruzadas diretas já ter expirado e dos passatempos caça-palavra e cata-palavra não terem registro de patente, sendo os três, portanto, de domínio público. Essa conduta tem como condão inibir que concorrentes editem ou comercializem revistas de passatempo contendo palavras cruzadas diretas, caça-palavras e cata-palavras, uma vez que faz acreditar que, se o fizerem, estariam cometendo crime de concorrência desleal, uma vez que estariam infringindo patente e potencialmente criando confusão no consumidor entre as publicações disponíveis no mercado. Entretanto, há que se notar que, ao apor aviso falso de que deteria patente ou já expirada ou jamais depositada, quem comete crime de concorrência desleal é a própria Ediouro, de acordo com o art. 195, inc. XIII da Lei nº 9.279/96. Vejamos: Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: (...) XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;

Embora o Cade não seja competente para punir empresas por práticas de concorrência desleal prevista na LPI (não é isso que está aqui a se discutir), é certo que o Cade é competente para avaliar e punir ações fraudulentas relacionadas a direitos de propriedade intelectual que possam gerar efeitos anticompetitivos difusos, como a exclusão de concorrentes de um mercado com efeitos potenciais deletérios sobre os consumidores. Essa conduta originou também ação judicial, impetrada pela SR3 Edtora e Comunicação Ltda[63]. O laudo pericial exarado naqueles autos em epígrafe conclui, in verbis, que: Diante do apurado, até o presente momento, (...), os Peritos Judiciais inferem que, em tese, até prova em contrário, temos a existência de uma conduta comissiva, com atestação não verdadeira, em ato formalmente verdadeiro, através de aviso, vez que a patente, juntada às fls. 13/17 dos autos, demonstra se achar com o prazo de validade vencido. E, em assim sendo, o procedimento, em destaque, é característico daqueles praticados nos delitos denominados falsidade ideológica. Também devemos ressaltar, que o AVISO, constante nos já citados exemplares, sob a responsabilidade da Querelada, inibe qualquer empresa outra concorrente a comercializar os conhecidos passatempos, trazendo prejuízos. Tal ocorrência é característica da concorrência desleal.

Além de inibir os concorrentes, tal conduta também confude os consumidores, vez que os fazem crer que qualquer outra Editora que publique palavras cruzadas diretas ou caça-palavras estaria contrariando a lei. Considerando a posição dominante detida pela Ediouro no mercado de revistas de passatempo, como já visto nesta Nota, tal conduta é ainda mais prejudicial, uma vez que impede que os concorrentes possam contestar sua posição, o que gera menos opções disponíveis no mercado aos consumidores, podendo provocar elevação de preços e redução da qualidade. Ademais, ao eliminar concorrentes do mercado, essa conduta tem o condão de possibilitar à Ediouro aferir lucros de um monopólio de fato, sem justificativa jurídica ou racionalidade econômica para tanto. Assim sendo, conclui-se que a Representada perpetrou abuso de posição dominante ao se utilizar de informações falsas acerca de direitos de propriedade industrial, seja apondo avisos fraudulentos acerca de patentes que não detinha em suas revistas, seja lançando mão de informações falsas acerca de registros de marca que tampouco detinha, em notificações extrajudiciais, que tiveram como objeto e efeito, real ou potencial, impedir a entrada e o desenvolvimento de concorrentes no mercado em questão. II.5.5.

Tentativa de dificultar o acesso de concorrentes aos meios de distribuição Foi denunciado pela Representante que a Ediouro teria pressionado a distribuidora DINAP S/A, principal canal de distribuição das revistas de passatempo da Editora Nova Atenas, para que não distribuísse as revistas da concorrente. Supostamente em decorrência dessa pressão, a DINAP teria rompido contrato recém-firmado com a Representante. Sem meios para distribuir seus produtos, e com a imagem prejudicada no mercado, alega a Editora Nova Atenas que paralisou completamente suas atividades. Como prova do expediente supostamente adotado pela Ediouro no intuito de eliminar concorrentes do mercado, foi juntada gravação ambiental de diálogo ocorrido entre um dos sócios da Editora Nova Atenas (Sr. Laécio Ribeiro) e o Gerente Comercial da DINAP (Sr. José Eud), realizada em 14 de setembro de 2001. O diálogo em questão trata do motivo do rompimento do contrato de distribuição entre a DINAP e a Representante Nova Atenas. Em seu voto, o Conselheiro Relator Luis Fernando Schuartz, em sede de averiguação preliminar nestes autos, transcreve alguns dos trechos mais relevantes do referido diálogo, que revelariam indícios de que a Ediouro, de fato, teria empreendido ações com a finalidade de precipitar a rescisão unilateral do contrato firmado entre a DINAP e a Editora Nova Atenas: Sr. Eud (DINAP) ao Sr. Ribeiro (Nova Atenas):

Eu vim como amigo teu, não vim como diretor da DINAP, e exatamente contar, tentar contar o que aconteceu. Não no sentido de justificar ou dizer, mais para você saber que existem coisas nos bastidores que você não pode contar ou controlar (...) (cf. fl.726 dos autos). A conversa segue com o Sr. Eud explicando que recebeu pedidos de funcionários da Ediouro para que a DINAP suspendesse o contrato de distribuição com a Editora Nova Atenas. Acrescenta o Sr. Eud: (...) não é que eles [Ediouro] pediram, ele sugeriram que a gente interrompesse este contrato, eu disse que não, eu tenho um contrato com esta empresa [Nova Atenas] assinado e vou ter que manter até o final. Logo em seguida ele mandaram uma notificação para DINAP (cf. fl. 727 dos Autos Públicos)[64]. Prossegue o Sr. Eud descrevendo os eventos subsequentes, em que a discussão a respeito da distribuição dos produtos da Nova Atenas pela DINAP teria passado a ser decidida em esfera superior, sendo-lhe comunicada a decisão de interromper a mencionada distribuição. Segue a transcrição do referido trecho: (...) as coisas estavam sendo encaminhadas para cima, o Jorge [Jorge Carneiro – presidente da Ediouro] queria chegar até o Dr. Roberto Civita [presidente da Abril], se fosse preciso, e digo mais, ele ficou muito contrariado, muito chateado com a DINAP, por estar cumprindo o contrato.

(...) E nós não tivemos saída, eu queria que você se colocasse só um minuto do nosso lado, se a gente não fizesse isso, viria uma ordem de cima mesmo, como veio realmente uma orientação de cima mesmo (cf. Fl. 727, dos Autos Públicos). Em sua defesa (fls. 1662-1699), a Representada alega que o encontro gravado se trata de conversa informal e que o funcionário mencionado da DINAP não deteria poderes estatutários para falar em nome da empresa. Afirma, também, que a Representada não exerceu qualquer tipo de pressão para que a DINAP decidisse pela rescisão contratual com a Nova Atenas, que teria sido motivada por faculdade contratual. Ainda quanto à distribuição, afirma que haveria canais de distribuição alternativos, de alcance regional. Por fim, sobre a questão dos incentivos das empresas distribuidoras no que se refere à decisão de distribuir uma determinada revista de passatempos, afirmou que neste caso os interesses se direcionariam no sentido de distribuir o maior número possível de publicações concorrentes da Ediouro. Vale mencionar, ademais, que a Representada volta a sustentar, em diversos pontos dos autos, mesmo após o saneamento, a alegada nulidade da prova constituída pela gravação ambiental acima descrita. Considerando que esse ponto levantado pela Representada foi satisfatoriamente enfrentado na Nota de Saneamento (de fls.

2021-2033), e considerando ainda que a perícia dos CDs carreados aos autos concluiu que não houve montagem que pudesse alterar seu conteúdo, bem como que as vozes presentes no trecho transcrito acima são de fato de Laécio Anésio Ribeiro e José Eud Antunes, é desnecessário abordar novamente os mesmos pontos, ficando reiterados os argumentos esposados naquela Nota. Nesse sentido, não há qualquer impedimento que a prova seja apreciada e utilizada para a conclusão acerca da existência ou não de ilícitos anticoncorrenciais. Conforme o conjunto probatório presente dos autos, o que se verifica, in casu, é que a Representante e a DINAP firmaram Contrato de Venda e Compra em consignação em 01.07.2001, tendo se iniciado a comercialização das revistas da Nova Atenas em 15.08.2001[65]. Entretanto, em 05.09.2001, passados apenas 21 (vinte e um) dias do início da comercialização, a DINAP enviou à Editora Nova Atenas Instrumento Particular de Rescisão de Contrato, dando conta de que o contrato seria rescindido imotivadamente, com efeito a partir de 04.11.2001, já que o contrato exigia um pré-aviso de 60 (sessenta) dias. A respeito da rescisão, a DINAP informou que o rompimento se deu em função do mau resultado das vendas.

Tendo em vista que a Dinap recebia como retribuição pela distribuição em todo o Brasil uma porcentagem das vendas realizadas, teria se visto impedida de continuar a distribuição das revistas da Nova Atenas, já que alegadamente os valores que recebia não eram suficientes para arcar com seus custos. Sobre este ponto, é necessário notar, de plano, que o período decorrido do início da distribuição até a decisão da Dinap de rescindir o contrato foi demasiadamente curto, de menos de um mês. É improvável que, em um período tão curto, fosse possível aferir a lucratividade do contrato, em se tratando de um produto novo. Ademais, o trecho da gravação ambiental transcrito acima, ocorrida apenas 9 dias após a notificação enviada pela DINAP à Nova Atenas, claramente, afirma que a Ediouro sugeriu a rescisão contratual do instrumento firmado entre a DINAP e a Nova Atenas. Ademais, é afirmado que orientações superiores indicaram que o contrato deveria ser rescindido. Desta forma, ainda que durante a oitiva o Sr. José Eud tenha se manifestado no sentido de que o contrato entre a DINAP e a Nova Atenas foi rescindido porque os resultados apresentados eram fracos[66], não há como ignorar as categóricas afirmações constantes das gravações. Ademais, durante a oitiva o Sr.

Eud também afirmou que “o que houve da Ediouro é apenas uma colocação no sentido de que estava preocupada e que ex-funcionários dela estavam montando uma editora que supostamente poderia estar usando de informações internas da editora”[67]. Ou seja, há a menção, também na oitiva, de que o tema foi levado pela Ediouro à DINAP, o que corrobora o mencionado na gravação. A esse respeito, é de se notar, ademais, que foram encaminhadas notificações também para as distribuidoras Dinap e Fernando Chinaglia, noticiando a suposta violação de seus direitos de propriedade industrial e intelectual, ou informando da suposição de que eles viriam a ser violados. É importante, nesse sentido, notar que as opções de distribuição em âmbito nacional se limitavam a essas duas distribuidoras. Desta forma, independente das barreiras à entrada presentes no mercado, o acesso a tais distribuidoras e ao mercado nacional é uma condição importante para uma entrada competitiva no mercado de revistas de passatempo. Vale ressaltar, também, que em uma segunda gravação ambiental, também periciada, o funcionário da Fernando Chinaglia, Senhor Carlos Henrique Botelho Junior, menciona não poder distribuir os produtos da Nova Atenas em função do “fechamento de um negócio mais rentável”. Não fica claro, entretanto, qual seria o negócio mais rentável.

De toda forma, ainda que tal gravação não seja conclusiva, o que se percebe é que o próprio envio de uma notificação extrajudicial pode ser, em casos específicos, um instrumento de intimidação, dependendo de seu teor, do contexto e da forma como seja manejada. Sobre este ponto, a Representada alega que o faturamento com a distribuição de suas revistas representava percentual pequeno do faturamento total das distribuidoras Dinap e Fernando Chinaglia (respectivamente 5,5% e 2,56%), o que faria com que não fosse racional, do ponto de vista das distribuidoras, deixar de distribuir concorrentes da Ediouro, de forma que o incentivo das distribuidoras seria “distribuir o maior número e volume possível de publicações desejadas pelos leitores a fim de melhor atender os pontos de venda e aumentar a sua lucratividade”[68]. Entretanto, tal tese não merece prosperar, ao se analisar as condições de mercado, especialmente os shares da Ediouro e da Nova Atenas. No ano de 2001, enquanto a Editora Nova Atenas tinha participação de 0,6% no mercado de passatempos do tipo palavras cruzadas diretas, a participação da Ediouro era de 89,1%[69].

Considerando que a Ediouro dominava largamente o mercado à época da conduta, não seria racional colocar em risco a distribuição das revistas da Ediouro para distribuir revistas dos concorrentes, já que a participação da Ediouro faria com que o ganho com os concorrentes não pudesse superar as perdas caso a Ediouro viesse a deixar de contratar com tais Editoras. Ou seja, a ameaça de retaliação por parte da Ediouro era crível, e potencialmente danosa às distribuidoras em caso de encerramento do contrato. Outra informação que se coaduna com essa conclusão diz respeito ao fato de que, apesar de o faturamento com a distribuição das revistas de passatempo da Ediouro ser baixo em comparação com o faturamento total da Dinap e da Fernando Chinaglia, este faturamento passa a ser bastante significativo se comparado com o faturamento destas distribuidoras com revistas de passatempo (30% no caso da Dinap e 68% no caso da Fernando Chinaglia). Desta forma, estavam presentes as condições objetivas para que a Ediouro pudesse obter resultados anticompetitivos com a conduta de tentar impedir o acesso de seus concorrentes aos meios de distribuição. Tais resultados dizem respeito aos propósitos de exclusão de rivais impedindo a entrada e o crescimento dos concorrentes, cerceando o acesso desses a uma estrutura de distribuição essencial para o desenvolvimento do negócio.

Ou seja, analisando o conjunto de evidências, nota-se que houve, de fato, um prejuízo a um concorrente, que teve seu contrato rescindido após pressão por parte da Ediouro. Diante da disparidade no porte da Ediouro em comparação com a Nova Atenas, a conduta era crível, sendo racional, por parte da DINAP, privilegiar a Representada em caso de uma situação de pressão como a ocorrida. Por fim, é importante mencionar que foi possível constatar o dolo, por parte da Ediouro, na consecução da conduta. A Representada agiu consciente e com o único propósito de impedir o acesso de seu concorrente a uma rede de distribuição, utilizando-se de seu poder de mercado para fazer valer sua intenção anticompetitiva. Trata-se de uma conduta que possui grande potencial lesivo à concorrência, impedindo o surgimento e o desenvolvimento de novos concorrentes no mercado. Vale ressaltar, principalmente, que essa conduta não deve ser entendida de forma isolada, como uma questão negocial de pressão entre agentes contratantes, mas deve ser compreendida em conjunto com as demais práticas da Ediouro relatadas nos tópicos anteriores, que demonstram uma estratégia coordenada em várias frentes de ação, para excluir rivais e dominar o mercado.

Assim, tendo em vista todas as demais estratégias e evidências da Representada até aqui relatadas, não há como não reconhecer que esse ato se soma a todos os demais, em uma concatenação cujo todo é maior que as partes individualmente consideradas, no sentido de se utilizar de expedientes judiciais, fraudes e mecanismos de pressão com o fim de, em conjunto, obter um monopólio de fato ao qual a Ediouro não tem direito. Desta feita, considera-se configurada a tentativa empreendida pela Ediouro de dificultar o acesso da Editora Nova Atenas aos meios de distribuição[70]. II.6. Resumo das Condutas Pelo exposto nesta Nota, tem-se assim que a Representada incorreu nas seguintes práticas anticoncorrenciais: Acordos judiciais de não-concorrência - Ao abusar de seu direito de petição, buscou, em consonância com os incisos IV e V do art. 21 da Lei 8.884/94[71], limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado e criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços.

Foram carreadas aos autos provas desta conduta consistentes em acordos judiciais com propósito e resultado anticompetitivos manejados pela Representada, nos quais, com base em análise baseada na regra da razão, verificou-se que a Ediouro buscava evitar a competição, especialmente no nicho de palavras cruzadas diretas, com base em argumentos injurídicos e acordos de não-concorrência, tentando assegurar exclusividade a que não mais teria direito, dada a expiração de sua patente; Abuso de posição dominante mediante fraude – Ao enviar notificações extrajudiciais com informações inverídicas acerca da detenção de patentes e registros de marcas, e ao apor avisos também inverídicos sobre a detenção de patentes em suas revistas, a Representada também incorreu nos incisos IV e V do art. 21 da Lei 8.884/94[72], buscando limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado e criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços. Verificou-se, nesse sentido, que a Representada utilizou-se de meios fraudulentos para pressionar concorrentes e distribuidores, buscando obter, de fato, uma exclusividade à qual não tinha direito, através de informações inverídicas sobre seus supostos direitos de propriedade industrial;

e Dificultar o acesso de concorrentes a meios de distribuição - Ao pressionar distribuidoras para que não distribuíssem produtos de concorrentes, sob alegação de suposta violação de direitos de propriedade intelectual, a Representada, especialmente considerando o conjunto das demais condutas mencionadas, incorreu no art. 21, VI da Lei 8.884/94[73], buscando impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição. III. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, conclui-se que a Representada incorreu nos artigos 21, incisos IV, V e VI c/c art. 20, inciso I, ambos da Lei 8.884/94, correspondentes aos incisos III, IV e V do art. 36, §3º c/c art. 36, I, todos da Lei 12.529/2011. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação da Ediouro Publicações S.A. Estas são as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] A Representação da Ponto da Arte Editora Ltda. está embasada em argumentos semelhantes àqueles aduzidos pela Editora Nova Atenas. Em linhas gerais, é relatado pela Ponto da Arte que a Ediouro estaria: (i) manejando notificações extrajudiciais como prática intimidatória a concorrentes; (ii) abusando de seus direitos de propriedade intelectual (alegando deter patente já expirada);

(iii) tentando dificultar o acesso de concorrentes aos meios de distribuição (intervindo junto aos principais distribuidores do país, Dinap e Fernando Chinaglia); e abusando de seu direito de petição, ajuizando ações para prejudicar concorrentes, algumas das quais derivaram acordos de não-concorrência, chancelados judicialmente. Nota-se, portanto, que as alegações feitas na Representação da Editora Ponto da Arte são bastante semelhantes aquelas formuladas pela Editora Nova Atenas. Tanto é assim que a própria Editora Ponto da Arte, em sua representação, requer, verbis, “seja instaurado processo administrativo para apuração detalhada dos fatos ora noticiados, nos mesmos moldes da representação proposta pela Editora Nova Atenas Ltda.” (fl. 491). Com relação ao conjunto probatório apresentado pela Ponto da Arte, ele também não traz fatos novos àqueles denunciados pela Editora Nova Atenas. Dessa forma, a instrução do presente Processo Administrativo foi feita com base nas denúncias apresentadas pela Editora Nova Atenas, em tudo semelhantes às condutas narradas pela Ponto da Arte. [2] Por exemplo, Processo Administrativo 08012.007602/2003-11 e Processo Administrativo 08012.008024/1998-49. [3] Nesse sentido, transcrevem-se trechos de voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer:

“Em hipóteses de infração à ordem econômica, o melhor método se baseia no exame de atos passados e nos efeitos já experimentados pelo segmento mercadológico, ao passo que, em fusões e aquisições, a boa técnica indica um método direcionado para possíveis e potenciais efeitos no futuro. (...) Saliente-se, inclusive, a existência de corrente doutrinária que defende a tese de que a análise do mercado relevante representa, em hipóteses de conduta, elemento meramente acessório à necessidade de se manter a política colimada pela Lei Antitruste. Há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise de mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá. A esse respeito, confira os ensinamentos de HARRY FIRST:‘Ao determinar se a estrutura da indústria ou o comportamento unilateral afasta a concorrência, as definições de mercado devem ser úteis na organização da análise para que esta seja prática, significante, economicamente sensata e administrável em um contexto de processo judicial.

No entanto, a análise de mercado é subserviente à questão qualitativa mais ampla que é se a política estabelecida pela lei foi violada, e ocasionalmente, a análise de mercado deve ser dispensada quando o nível de comportamento predatório é obviamente destrutivo ao processo competitivo. A persistência de domínio em uma área significante da atividade econômica pode também garantir a conclusão através do bom senso, de que o poder está presente de uma forma inconsistente com o ideal competitivo, e o interesse público requer que ele seja restringido ou eliminado onde a persistência desse domínio é provável e sua erosão através do mercado improvável, mesmo que alguns argumentos teóricos sobre o conceito metafísico de mercado possam ser elaborados para se escapar dessa responsabilidade. Em outro lugar, as definições de mercado devem ser entendidas de maneira análoga à função de análise da regra da razão em casos da Seção 1.

Onde não é aparente que a estrutura da indústria ou o comportamento é consistente ou inconsistente com o ideal competitivo, a análise de mercado serve como mecanismo para determinar se é justo, adequado, pratico e economicamente razoável isolar ou fragmentar uma área da atividade econômica como a área onde os objetivos da política antitruste podem atuar, fazendo julgamentos, a luz de todos os fatos e circunstâncias da indústria, sobre se eles estão realmente atuando’.Assim, a definição dos mercados relevantes em condutas que infringem a ordem econômica deve levar em consideração o exame dos seus efeitos no segmento economicamente relevante, bem como dos atos já praticados pelos agentes econômicos envolvidos” (Voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo 08012.008024/1998-49, com destaques do original). [4] Nota técnica de 16.11.2005, parágrafo 77, fl. 994. [5] Nota técnica de 16.11.2005, parágrafo 80, fl. 994. [6] Nota Técnica SDE s/nº, de 16.11.2005, fl. 994 dos autos. [7] Ibidem. [8] Fl. 1670 do autos. [9] Defesa, fl. 1697 dos autos. [10] P.A. 08012.004484/2005-51. [11] Eastern R. R. Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, inc., 365 U.S. 127, 81 S.Ct 523, 5 L.Ed.2d 464 (1961). [12] United Mine Workers of America VS. Pennington, 381 U.S. 657, 85 S.Ct. 1585, 14 L.Ed.2d 626 (1965). [13] Art. 16 “Responde por perdas e danos, aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente”. Art.

17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que: (...) III – usar do processo para conseguir objeto ilegal; (...)VI – provocar incidentes manifestamente infundados (...)”. Art. 18 “O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a 1% sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou (...)”. [14] A averiguação preliminar foi promovida em face de Alcoa Alumínio S.A. [15] Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos; e Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company). Nesses autos, foram analisadas as seguintes condutas: (i) alterando o escopo de seu pedido de patente de processo para uma patente de produto, a Eli Lilly buscou patentear o princípio ativo “gencitabina”, mesmo sabendo que tal princípio ativo estava em domínio público; (ii) A Eli Lilly buscou modificar o escopo original de seu pedido de patente, aumentando-o após o depósito inicial; (iii) a Eli Lilly obteve o monopólio sobre a exploração da gencitabina para câncer de mama, paralisando o INPI por meio de pedido a um juízo e obtendo monopólio provisório do produto junto a outro juízo, sob o argumento de paralisia do INPI, causada por ela própria;

(iv) manipulando o Judiciário (confundindo-o fazendo crer que câncer de mama constava da patente e tratando indicações na bula como se fossem indicações da patente), a Eli Lilly, indevidamente, obteve o monopólio do uso da gencitabina para câncer de mama; e (iv) a parte representada entrou com duas ações judiciais com o mesmo pedido anticompetitivo para juízes diferentes, ignorando as decisões judiciais que lhe foram desfavoráveis. Com base nas condutas analisadas, e nos testes aplicáveis a casos de sham litigation reproduzidos nestes autos, concluiu-se que as Representadas incorreram nos incisos IV, V, X e XVI do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei 8.884/94, motivo pelo qual os autos foram remetidos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das Representadas. [16] Recomendação que foi seguida pelo Tribunal do CADE em julgamento realizado em 24 de junho de 2015, em que a referida empresa foi condenada pela conduta de sham litigation. [17] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do Direito: Civil Law e Common Law. De acordo com http://xa.yimg.com/kq/groups/21854371/86142167/name/Teresa+Wambier+-+S%C3%BAmula+Vinculante.PDF, verificado em 5 de agosto de 2014. [18] Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries. Inc., 508 U.S. 49, 113 S.Ct. 1920, 123 L.Ed.2d 611 (1993). [19] Nos Estados Unidos “probable cause” (ou causa provável) é uma espécie de condição da ação.

Entende-se como causa provável o fato de um querelante ter, de boa fé, uma crença razoável de que possui chances de seu pleito judicial ser deferido no Poder Judiciário. [20] “Probable cause is the existence of such facts and circumstances as would excite the belief in a reasonable mind, acting on the facts within the knowledge of the prosecutor, that the person charged was guilty of the crime for which he was prosecuted.” [21] Quanto à possibilidade jurídica do pedido, Marcus Correia explica que “caso haja vedação ao pedido no ordenamento jurídico, inclusive pela ausência de sua previsão legal, o juiz deve dar pela carência da ação por impossibilidade jurídica. Essa condição da ação deve ser entendida à luz da ausência de vedação a que se deduza em juízo determinado provimento. No entanto, de forma mais abrangente Arruda Alvim diz que “por possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, entende-se que ninguém pode intentar uma ação sem que peça providência que esteja, em tese, prevista, ou que a ela óbice não haja, no ordenamento jurídico”(CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria geral do processo / Marcus Orione Gonçalves Correia. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva, 2009). Quanto ao interesse de agir por parte do querelante em âmbito judicial, Amendoeira explica que:

“O interesse de agir significa que, apesar de o Estado ter interesse direto na prestação da atividade jurisdicional, esse interesse só se manifesta se daí for extraído algum resultado útil em termos de pacificação social. A prestação jurisdicional, portanto, ao ser pedida, deve revelar-se adequada e necessária (e esse exame deve ser feito, necessariamente, à luz do direito material). A necessidade repousa no fato de que a tutela não pode ser obtida sem a interferência estatal (não há necessidade de se mover ação de cobrança sem o vencimento da dívida), ou porque o réu se recusa a fazê-lo, ou porque a lei exige que tal direito não possa ser cumprido espontaneamente (ações constitutivas necessárias). A adequação traduz-se no fato de que deve haver um nexo causal, uma relação entre a situação lamentada e o provimento solicitado (o provimento dever ser adequado e suficiente para debelar o mal de que o autor se queixa). Assim, a parte possui um direito substancial que entende lesado e se vale de outro direito, o de ação, para, por meio do processo, obter uma tutela jurisdicional que afaste a lesão a esse direito. Portanto, claro está que existem dois interesses, um de ordem substancial e outro de ordem processual. O direito de agir corresponde à última categoria. Muito bem.

Vezes há que a parte entende possuir um direito substancial lesado, mas, ao se valer do processo para protegê-lo, não elege a via adequada ou deixa de requerer a tutela efetiva para sua proteção, de modo que, independentemente do fato de se estabelecer se a parte possui ou não razão, o juiz, de antemão, sabe que o provimento requerido de nada adiantará a essa parte para que ela venha a satisfazer a seu direito substancial. Verificada tal hipótese, estará caracterizada a ausência de interesse em determinada ação. Em outros casos, apesar de a via eleita e a tutela requerida serem aparentemente adequadas, fatos existem que comprovam que a parte não necessita do Poder Judiciário para obter a tutela, seja por ela já ter sido entregue, seja por ser infundado o receio de dano justificador do pedido de tutela. Dessa forma, para que esteja presente essa condição da ação, a tutela requerida deve ser não só adequada como também necessária” (AMENDOEIRA Jr., Sidnei Manual de direito processual civil, volume 1 : teoria geral do processo e fase de conhecimento em primeiro grau de jurisdição / Sidnei Amendoira Jr. 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. P. 140). Marcus Gonçalves, no mesmo sentido, menciona que o interesse de agir “é constituído pelo binômio necessidade e adequação. Para que se tenha interesse é preciso que o provimento jurisdicional seja útil a quem o postula. A propositura da ação será necessária quando indispensável para que o sujeito obtenha o bem desejado.

Se o puder sem recorrer ao Judiciário, não terá interesse de agir. É o caso daquele que propõe ação de despejo, embora o inquilino proceda à desocupação voluntária do imóvel, ou do que cobra dívida que nem sequer estava vencida. A adequação refere-se à escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado útil. Por exemplo, o portador de título executivo não tem interesse em um processo de conhecimento. A escolha inadequada da via processual torna inútil o provimento e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito.” (GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Novo curso de direito processual civil, volume 1 : teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte) /Marcus Vinicius Rios Gonçalves. – 9. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012. P.79). Quanto à legitimidade das partes, Correia, também, refere que “para que determinada ação possa prosperar, ao menos no sentido de que possa ser analisada no seu mérito, é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito material”. (CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Op.Cit.). De forma exemplificativa, uma parte que solicita proteção patentária, sem título patentário (ou com título inválido ou ineficaz), é, portanto, parte ilegítima para solicitar tal proteção em âmbito judicial. [22] COHEN, Joel M.; SHETH, Manisha M.

Recent Developments in the Application of the Noerr Doctrine, conforme site http://apps.americanbar.org/antitrust/at-committees/at-exemc/pdf/noerr.pdf, verificado em 27/09/2013. [23] “Stent cardíaco é uma endoprótese expansível, em formato de tubo, normalmente fabricada com metal (especialmente nitinol, aço e ligas de cromo e cobalto), perfurado, que é colocado no interior de uma artéria para prevenir ou evitar a obstrução do fluxo no local por entupimento desses vasos. Existem também os chamados stents farmacológicos, revestidos com fármacos, que são lentamente e gradativamente liberados na artéria.” Segundo o site http://www.infoescola.com/medicina/stent-cardiaco/, verificado em 04/12/2013. [24] Teoria segundo a qual se busca aumentar o escopo patentário para além da literalidade das reivindicações existentes na carta patente. [25] Ver também os seguintes casos: Eon-Net LP v. Flagstar Bancorp, 653 F.3d 1314, 1326 (Fed.Cir.2011): o autor possuía uma patente a respeito de uma tecnologia que escaneava e extraía dados de documentos impressos, mas buscou, segundo entendimento do tribunal norte-americano, sem base objetiva, estender sua patente para extração de dados de documentos eletrônicos; In re Buspirone Patent Litigation, 185 F.Supp.2d 363, 376 (S.D.N.Y.2002): a Bristol-Myers sabia que já havia expirado a patente do medicamento à base de buspirona. Ou seja, o princípio ativo “buspirona” estava em domínio público.

Todavia, apresentou uma patente secundária, de número 365, que se referia a um metabolito que o corpo humano produz, naturalmente, em reação à buspirona.[25] Embora sua patente tenha sido para um metabolito específico, segundo o Judiciário norte-americano, a Bristol-Myers teria se posicionado no sentido de que poderia reivindicar novamente o monopólio da buspirona, em que pese ter expirado a patente primária deste princípio ativo. Por outro lado, a Corte Distrital de Nova Iorque compreendeu que “ é evidente que após a expiração de uma patente o monopólio por ela criado deixa de existir, e o direito de fazer o que antes era protegido pela patente torna-se propriedade pública Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 152, 109 S.Ct. 971, 103 L.Ed.2d 118 (1989) (citando com aprovação Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co., 163 U.S. 169, 185, 16 S.Ct. 1002, 41 L.Ed. 118 (1896)) (aspas omitida). (…) assim, o argumento de Bristol-Myers ignora a lei e tenta justificar a retirada de propriedade que pertence ao domínio público). Nestas circunstâncias, a conduta da Bristol-Myers, de listar a patente 365 e de apresentar ações judiciais subsequentes teria sido sem base objetiva”” [26] CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. 2. ed. Coimbra: Almedina,2001. p. 745. [27] “Art. 147.

Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado”. [28] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. [29] Art. 415. Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e Ihe for perguntado. Parágrafo único. O juiz advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz a afirmação falsa, cala ou oculta a verdade. [30] Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. [31] BITENCOURT, Cesár Roberto. Tratado de direito penal:parte geral, 1, 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 20. p312. [32] Vale ressalvar desde logo, contudo, que a depender da situação, segundo se verá, por exemplo, quando da explanação da doutrina do teste POSCO, que será vista na sub-seção seguinte, quando ocorre o ajuizamento de vários ações com intuito abusivo, em certos casos mesmo a existência de algumas decisões favoráveis ao autor não excluem a configuração da conduta de sham litigation.

[33]“A winning lawsuit is by definition a reasonable effort at petitioning for redress and therefore not a sham. On the other hand, when the antitrust defendant has lost the underlying litigation, a court must “resist the understandable temptation to engage in post hoc reasoning by concluding” that an ultimately unsuccessful “action must have been unreasonable or without foundation.” Christiansburg Garment Co. v. EEOC, 434 U. S. 412, 421–422 (1978). Accord, Hughes v. Rowe, 449 U. S. 5, 14–15 (1980) (per curiam). The court must remember that “[e]ven when the law or the facts appear questionable or unfavorable at the outset, a party may have an entirely reasonable ground for bringing suit.” Christiansburg, supra, at 422”.Citação do caso PRE. [34] Voto César Mattos – Caso Siemens/Seva – PA 08012.004484/2005-51 [35] California Motor Transport Co. vs. Trucking Unlimited, 404 U.S. 508, 92 S.Ct. 609, 30 L.Ed.2d 642 (1972). [36] http://www.ftc.gov/reports/P013518enfperspectNoerr-Penningtondoctrine.pdf. [37] Alem de tudo, dentre as possíveis misrepresentations, é possível ainda, entre outras, existir aquelas que digam respeito a segredos de negócio (como se verifica no caso CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F.2d 842, 851 - 1st Cir. 1985). [38] http://www.ftc.gov/os/adjpro/d9305/040706commissionopinion.pdf. [39] Tal hipótese de fraude é conhecida como emboscada patentária. [40] Conforme Código de Processo Civil, Art. 17 “Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. [41] Sem contrariar texto expresso em lei ou, quando contrariar, fazer a ressalva que sua interpretação é contralegem. [42] Inicial dos autos de nº 99.0001.147017-4, medida cautelar inominada promovida pela Ediouro contra Heavy Metal Editora, Importadora e Exportadora Ltda. e Wilson Benvenutti, fls. 10-11, disponível no CD juntado pela Representada a fl. 2946 dos autos do presente Processo Administrativo. [43] Inicial dos autos de nº 99.0001.147017-4, medida cautelar inominada promovida pela Ediouro contra Heavy Metal Editora, Importadora e Exportadora Ltda. e Wilson Benvenutti, fl. 3, disponível no CD juntado pela Representada a fl. 2946 dos autos do presente Processo Administrativo. [44] Inicial dos autos de nº 99.0001.147017-4, medida cautelar inominada promovida pela Ediouro contra Heavy Metal Editora, Importadora e Exportadora Ltda. e Wilson Benvenutti, fls. 10-11, disponível no CD juntado pela Representada a fl. 2946 dos autos do presente Processo Administrativo. [45] Idem, fls. 6 e 7. [46] Idem, fls. 19 e 20. [47] Grifo nosso. [48] Idem, fl. 20.

[49] Defesa apresentada pela Representada, fl. 1689. [50] Defesa, fl. 1690 dos autos. [51] Resposta da Editora Escala ao Ofício nº 3068/2009, fl. 1966. [52] Federal Trade Comission v. Actavis, Inc. (“Actavis”), No. 12-416, 570 U.S. [53] Tradução livre. No original: “Payment for staying out of the market keeps prices at patentee-set levels and divides the benefit between the patentee and the challenger, while the consumer loses”. [54] Instrumento Particular de Transação firmado por Ediouro e SR3, fls. 98/102 dos autos. [55] Manifestação da Ediouro, fl. 2350. [56] Em consonância com o Parágrafo 2º do item 4 da Cláusula Segunda. Nesse sentido, impende observar que o item 5 da Cláusula Terceira estabelece que “os termos e condições desta transação vigorarão pela vigência do contrato, com exceção dos termos do item 4 da clausula 2 que terá (sic) efeito permanente e prazo indeterminado (...)”. [57] Defesa, fl. 1697 dos autos. [58] Petição da Representante, protocolizada em 17 de agosto de 2009, fl. 2089. [59] Petição da Representante, protocolizada em 17 de agosto de 2009, fl. 2089. [60] Notificação extrajudicial acostada aos autos às fls. 15-17. [61] Ibidem. [62] Conforme consulta ao site do INPI em 22.05.2015. [63] Sobre a qual já se discorreu na seção sobre abuso do direito de petição com finalidades anticompetitivas, que abordou os acordos judiciais realizados pela Representada. [64] Voto do Conselheiro Luis Fernando Schwartz, parágrafo 11, fl. 1622. [65] Fl. 1614 dos autos.

[66] Oitiva de testemunha, fl. 2324 dos autos. [67] Ibidem. [68] Petição da Representada protocolizada em 18.06.2013, fl. 2911 dos autos. [69] Já no mercado de revistas de passatempo em geral, nesse mesmo ano, enquanto a Ediouro detinha share de 73,7%, a participação da Nova Atenas era de apenas 0,5%. [70] As provas juntadas aos autos permitem concluir sobre essa conduta apenas em relação à primeira Representada, Editora Nova Atenas, não sendo possível afirmar que tenha ocorrido em relação à segunda Representante ou aos demais concorrentes. [71] Correspondentes aos incisos III e IV do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11. [73] Correspondente ao inciso V do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11.