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:: SEI / CADE - 0232995 - Voto :: Embargos de Declaração no Requerimento nº 08700.003082/2016-34 Requerente: Ediouro Publicações S.A. Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto, Schermann Chrystie Miranda e Silva e outros. Embargantes: Editora Nova Atenas Ltda., e outros. Advogados: André Maurício Marques Martins e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Requerimento de Termo de Cessação de Compromisso. Suposta ausência de requisitos formais para conclusão do TCC. Suposta violação ao princípio da publicidade e do devido processo legal. Suposta insuficiência da contribuição pecuniária recolhida. Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Palavras-chave: embargos de declaração, TCC, rejeição. 1. Embargos de Declaração. 2. Pressupostos de Admissibilidade. 2.1. Tempestividade. 2.2. Legitimidade e interesse recursal. 3. Razões dos Embargos de Declaração. 4. Mérito. 4.1. Suposta ausência de requisitos formais para celebração do TCC. 4.2. Suposta violação ao princípio da publicidade e do devido processo legal. 4.3. Suposta insuficiência da contribuição pecuniária recolhida. 4.4. Suposta omissão sobre as condutas investigadas no Procedimento Preparatório nº 08700.000692/2016-86. 5. Dispositivo. 1. Embargos de Declaração Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela empresa DJ&AS Comunicação e Editora Ltda. (DJ&AS) e pela Editora Nova Atenas Ltda.

(Nova Atenas) em face do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo do CADE na 89ª Sessão de Julgamento, realizada em 27 de julho de 2016. (SEI nº 0230124 e nº 0230129). O referido Acordão homologou o Termo de Compromisso de Cessação (TCC) proposto nos autos do Requerimento nº 08700.003082/2016-34. 2. Pressupostos de Admissibilidade 2.1. Tempestividade A publicação da ata de julgamento do acórdão embargado ocorreu em 02.08.2016 (SEI nº 0227843 e 0227921). Logo, nos termos dos arts. 63, inciso IV, e 218 do Regimento Interno do CADE (RICADE) e do art. 66, §2º, da Lei 9.784/99, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 03.08.2016, quarta-feira, e encerrou-se em 08.082016. Os Embargos foram opostos em 08.06.2016, portanto, de forma tempestiva. 2.2. Legitimidade e interesse recursal Nos termos do art. 1.022 e seguintes do Novo Código de Processo Civil (NCPC) e do art. 218 do RICADE, é possível a oposição de embargos de declaração por qualquer terceiro prejudicado, desde que demostrada a interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica objeto da decisão embargada. Nesse sentido, alegam as Embargantes ter legitimidade para a oposição dos embargos nos termos dos art. 996 NCPC e do art. 50 da Lei 12.529/2011. A Nova Atenas por ser parte Representante no Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67, suspenso pela assinatura do TCC em questão;

e a DJ&AS por ser também parte Representante no Procedimento Preparatório nº 08012.005335/2002-67, juntado ao Processo Administrativo em epígrafe. Dessa forma, entendo que os Embargos devem ser conhecidos em razão da legitimidade das empresas enquanto terceiras que podem ser afetadas pela decisão embargada. Assim, considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 3. Razões dos Embargos de Declaração A Nova Atenas alega a existência de omissão e contradição em três pontos que, a seu ver, devem ser aclarados: i) ausência de reconhecimento dos fatos apurados no Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67; ii) violação dos princípios da publicidade, do contraditório e do devido processo legal; e iii) omissão das razões da escolha do faturamento da Requerente de 2007, em detrimento do de 2002, para compor a base de cálculo da contribuição a ser recolhida. A DJ&AS, por sua vez, alega omissão da decisão do voto do Conselheiro-Relator, em razão de o mesmo não ter endereçado as condutas apresentadas no Procedimento Preparatório nº 08700.000692/2016-86, juntado ao Processo Administrativo nº 08012.005335/2002-67. 4. Mérito 4.1.

Suposta ausência de requisitos formais para celebração do TCC De forma resumida, a Nova Atenas alega omissão e contradição no voto que recomendou a homologação do TCC, por estar ausente um dos requisitos essenciais para a sua assinatura, qual seja, o reconhecimento dos fatos. Tal argumento não merece acolhida, já que o reconhecimento dos fatos não é condição para assinatura de TCC originário de Processo Administrativo em que se investiga conduta unilateral. Conforme se depreende do art. 185 do RICADE, in verbis, o reconhecimento de participação na conduta é obrigatório apenas em TCCs originários de Processo Administrativo que investiguem cartel. Art. 185. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. 4.2. Suposta violação ao princípio da publicidade e do devido processo legal. O Embargante alega ainda que por ser parte no Processo Administrativo que deu origem ao TCC, pela possibilidade de ser afetado pela sua assinatura, por ter contribuído com a apuração das práticas investigadas, e por ter sofrido as consequências das mesmas, deveria ter sido informado previamente tanto sobre o requerimento e os termos da negociação quanto sobre a data de julgamento do Requerimento de TCC.

Em que pese a importância do Embargante para os esclarecimentos dos fatos investigados, entendo que a alegação não merece acolhida. Nos termos do artigo 179, §3, do RICADE, é discricionariedade do Conselheiro-Relator decidir sobre a publicidade ou confidencialidade do processo de negociação. Nesse sentido, embora haja a possibilidade de se divulgar os termos da proposta de TCC a eventuais interessados, trata-se de uma prerrogativa (e não dever) do Conselheiro-Relator. A confidencialidade da negociação é regra e não exceção e, por isso mesmo, não precisa ser justificada Do mesmo modo, embora o Conselheiro-Relator possa, se assim entender, ouvir terceiros sobre a adequabilidade do TCC, cabe tão somente a ele e ao Plenário decidir sobre a suficiência ou não da proposta para fins de restabelecimento das condições concorrenciais do mercado. 4.3. Suposta insuficiência da contribuição pecuniária recolhida. Insurgem-se os Embargantes quanto ao montante da contribuição pecuniária recolhida no TCC. Primeiramente, conforme salientado no parágrafo 72 do voto embargado, a contribuição pecuniária não é obrigatória em TCCs envolvendo investigação de conduta unilateral (art. 85, §§ 1º e 2º, da Lei nº 12.529/2011). Ademais, entendo que a contribuição acordada no TCC foi suficientemente dissuasória para o caso concreto, uma vez que o cálculo de seu montante levou em consideração:

(i) o histórico de multas e alíquotas aplicadas pelo CADE em casos de condutas unilaterais, (ii) a aplicação de descontos inerentes à opção pela solução negociada e a economia de custos dela decorrente; (iii) a situação econômico financeira da Compromissária, devidamente declarada nos autos; e (iv) o momento processual de propositura do acordo. Ainda sobre a contribuição pecuniária, a Nova Atenas alega que o termo “Processo Administrativo” contido no artigo 37, inciso I da Lei 12.529/2011 deve ser interpretado em sentido amplo. Nesse sentido, o faturamento de 2002, e não o de 2007, é que deveria ser utilizado como base de cálculo da contribuição, já que foi nessa época que o procedimento administrativo foi instaurado. Ora, em que pese o desaparecimento da figura da Averiguação Preliminar e do Procedimento Administrativo previstos na Lei 8.884/94, a Nova lei do Cade prevê outros procedimentos, tais como o Inquérito Administrativo (IA) e o Procedimento Preparatório (PP), para apurar a existência de indícios de infração à ordem econômica. Se o art. 37 da Lei 12.529/11 prevê como base legal para fins de cálculo da penalidade o faturamento do exercício anterior à instauração do Processo Administrativo, e não de IA e de PP, é porque entende que o mesmo deve ser interpretado de forma restrita.

Até porque, é a instauração do Processo Administrativo que marca o momento processual em que se entende haver indícios suficientes de infração à ordem econômica, passando-se, assim, a apuração propriamente dita da conduta. Em relação ao valor da contribuição, considerou-se a multa esperada em caso de condenação, como ocorre nos termos da legislação e procedimentos habituais em negociações de TCC. 4.4. Suposta omissão sobre as condutas investigadas no Procedimento Preparatório nº 08700.000692/2016-86 Sobre a omissão, apontada pela DJ&AS, de análise sobre as condutas investigadas no Procedimento Preparatório nº 08700.000692/2016-86. Segundo o Embargante, a consideração das razões trazidas no referido Procedimento Preparatório permitiria a imposição de obrigações adicionais à Ediouro e a majoração da multa imposta no TCC. Primeiramente, cabe ressaltar que conforme Despacho da SG PP 24 (SEI nº 0199337) o Procedimento Preparatório em questão foi arquivado com remissão de cópia para o meu gabinete, conforme se verifica pelas razões da Nota técnica nº 12 (SEI nº 0199315): 10. Com base em todo o exposto, sugere-se o arquivamento do presente Procedimento Preparatório e a remessa da presente Representação ao Gabinete do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, para que se proceda a sua juntada aos autos do PA nº 08012.005335/2002-67, de mesmo objeto.

Nesse sentido, e tendo em vista a semelhança do objeto investigado, a ausência de menção expressa do Procedimento Preparatório nº 08700.000692/2016-86, não implica desconsideração das condutas nele investigadas. Ao contrário, as condutas ali denunciadas foram levadas em consideração na negociação e conclusão do TCC em apreço, tanto no que concerne as obrigações assumidas pela Requerente quanto na dosimetria da contribuição pecuniária. Por todos esses motivos, rejeito os supostos vícios alegados. 5. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração apresentados, rejeitando-os integralmente no mérito. É o voto. Brasília, 17 de agosto de 2016. [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator