Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002655/2016-11

:: SEI / CADE - 0234121 - Voto :: Procedimento administrativo para Apuração em Ato de Concentração nº 08700.002655/2016-11 Representante: Sr. Sandro Sachser Representados: Blue Cycle Distribuidora S.A., RR Participações Ltda., Douek Participações Ltda. e Shimano Inc. Advogados: Caio Mário da Silva Preira Neto, Olavo Zago Chinaglia, Ricardo Ferreira Pastore, Schermann Chrystie Miranda e Silva, Luiz Guilherme Ros DENÚNCIA. NOTIFICAÇÃO DE ATO DE CONCENTRAÇÃO APÓS APAC. JOINT VENTURE COM CONTRATO DE EXCLUSIVIDADE. MERCADO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS PARA BICICLETAS. Conhecimento da operação não notificada por meio do Clique Denúncia. Notificação apenas após envio de Ofícios com solicitação de informações pela SG. Operação relativa a joint venture entre 2 grupos econômicos que já atuavam como distribuidores e o fornecedor. Cláusula de exclusividade. Operação com potencial anticompetitivo cuja análise é essencial pelo CADE. Duração da infração suficiente para produção de efeitos no mercado e vantagem financeira das Representadas com a infração. Multa pecuniária. Palavras chave: gun jumping – APAC – consumação antecipada. VOTO (versão pública) I. HISTÓRICO DO PROCESSO Em 07 de abril de 2016, a Superintendência-Geral, por meio do chamado Clique Denúncia[1], recebeu do Sr.

Sandro Sachser a informação de que no início do ano teria sido criada a sociedade empresária Blue Cycle, que atuaria, então, como distribuidora exclusiva no Brasil dos produtos da Shimano, fabricante japonês de partes e peças para bicicletas. Embora a denúncia não seja específica acerca da estrutura societária da nova empresa, é feita referência à união de dois importadores, antes concorrentes: Isapa e LmBike. Diante das informações recebidas, a SG enviou, em 14 de abril de 2016, Ofícios direcionados à nova empresa – Blue Cycle, e também às empresas Isapa, LmBike e Biape que, segundo a denúncia, eram até então responsáveis pela importação e revenda no Brasil de produtos Shimano. A Blue Cycle, a Isapa e a Biape responderam aos Ofícios e as principais informações prestadas podem ser depreendidas da tabela abaixo: [TABELA DE ACESSO RESTRITO] Considerando que as respostas da Blue Cycle e da Isapa acerca de suas composições acionárias indicaram uma possível conexão entre as duas empresas, a SG emitiu novos Ofícios, em 13 de maio de 2016, solicitando: À Isapa: informações sobre sociedades empresárias nas quais detém diretamente participação ou seu principal acionista, Sr. Isacco Douek, também é acionista. À Blue Cycle: a apresentação de seus documentos constitutivos e eventuais contratos já firmados e explicação do porquê da não notificação da sua criação. À Shimano: informações sobre a estrutura societária do grupo do qual faz parte e faturamento em 2014.

Em 03 de junho de 2016, a Blue Cycle respondeu ao segundo Ofício informando que “a operação que ensejou a sua constituição não foi, à época de sua implementação, notificada ao CADE pelo simples desconhecimento de seus acionistas quanto à necessidade de notificação da operação”; e que, naquela mesma data – 03 de junho de 2016, o Ato de Concentração correspondente foi protocolado junto ao CADE. Admitida, portanto, pela Blue Cycle a consumação prévia do Ato de Concentração consistente na sua constituição, a Superintendência-Geral, por meio da Nota Técnica 10 (SEI 0211647), recomendou a este Tribunal a aplicação das sanções legais cabíveis nos termos do § 3º do art. 88 da Lei 12.529/2011. O APAC foi, então, distribuído à minha relatoria em 29 de junho de 2016. Em 25 de julho de 2016, foi realizada reunião com os representantes das Representadas (SEI 0225475), na qual pleitearam que a multa fosse aplicada em momento posterior à análise do mérito da operação ou em seu valor mínimo – R$ 60.000,00. O entendimento das Representadas é que o art. 7º da Resolução CADE nº 13/2015[2] ao dispor que o Tribunal poderá decidir (i) pelo arquivamento do APAC, (ii) pela imposição de multa pecuniária, (iii) pela nulidade dos atos praticados e/ou (iv) pela abertura de processo administrativo, permitiria que a aplicação da multa ocorresse em momento ulterior, após decisão de mérito acerca do AC.

Nessa linha de raciocínio, argumentam que apenas a aplicação da multa mínima poderia ser feita neste momento, em que não há decisão definitiva sobre o AC. Subsidiariamente, defenderam que na dosimetria de eventual penalidade a ser aplicada deveria ser considerado que a gravidade da infração é mínima, que a boa-fé das Representadas é evidente, que não houve qualquer vantagem com a não notificação da operação, que inexiste qualquer lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, que inexiste qualquer efeito econômico negativo, que a Blue Cycle é uma empresa de pequeno porte, entrante no mercado, que começou a operar apenas em fevereiro de 2016. Os mesmos argumentos foram trazidos também em petição protocolada após a reunião e juntada no apartado de acesso restrito nº 08700.003621/2016-35 (SEI 0225505). II. SOBRE O ATO DE CONCENTRAÇÃO SUMÁRIO Nº 08700.004167/2016-30: joint venture Conforme mencionado, em 03 de junho de 2016, portanto, quase 2 (dois) meses após a abertura do procedimento administrativo para apurar a denúncia de gun jumping, a RR Participações Ltda. (RR), Douek Participações Ltda. (Douek) e a Shimano Inc. (Shimano) submeteram para avaliação do CADE o Ato de Concentração consistente na criação da joint venture Blue Cycle Distribuidora S/A. Em 15 de junho de 2016, a SG requereu a emenda das informações prestadas na notificação.

Em que pese a emenda do Formulário de Notificação não ter sido ainda protocolada junto aos autos do AC, na reunião realizada no Gabinete, em 25 de julho de 2016, as Requerentes entregaram minuta de resposta com as informações complementares requeridas. A versão a que tivemos acesso ainda pode sofrer modificações, mas os esclarecimentos ali constantes foram considerados para entendimento do objeto da operação. Trata-se, pois, da constituição de uma nova sociedade empresária que atuará na distribuição exclusiva no Brasil de peças de bicicleta da fabricante Shimano para o segmento de reposição (OTC[3]). De acordo com o Formulário de Notificação, para a Shimano, a operação tem como objetivo o aumento de eficiências na distribuição de seus produtos no Brasil, enquanto para a RR e a Douek, a constituição da Blue Cycle tem como objetivo o aumento do portfólio dos produtos ofertados. A estrutura societária da nova empresa é a seguinte: [ORGANOGRAMA DE ACESSO RESTRITO] O alcance da atuação da Blue Cycle no mercado é dado, principalmente, pelo Contrato de Distribuição firmado com a Shimano Inc., no qual se destacam: (i) a cláusula 2.1, que trata da exclusividade da Blue Cycle como distribuidor dos produtos Shimano no Brasil; (ii) a cláusula 2.5, que impõem à Blue Cycle e seus acionistas controladores (RR e Douek) a proibição de distribuírem produtos concorrentes diretos dos produtos Shimano com os quais não possuíam relação comercial antes de 1º de julho de 2015.

Segundo as Requerentes, anteriormente à operação, a Shimano atuava no Brasil no segmento de peças OTC por meio de sete distribuidores não exclusivos. Desses distribuidores, dois eram relacionados às Requerentes e, em 2014, representavam [ACESSO RESTRITO] das vendas da Shimano no mercado brasileiro de peças para o segmento OTC. As Requerentes ainda informam que o faturamento dos distribuidores a elas relacionadas, em 2015, com as 11 (onze) peças Shimano mais significativas e atualmente distribuídas pela Blue Cycle, somou [ACESSO RESTRITO]. Relevante ainda pontuar que, em relação à estrutura de oferta nos mercados afetados pela operação, as Representadas afirmam não deterem informações que viabilizem estimar as participações de mercado de seus concorrentes. Argumentam que “o mercado de peças de bicicletas é altamente pulverizado e marcado pela ausência de dados consolidados minimamente confiáveis”. Assim, pedem dispensa de apresentação dessas informações. III. PRELIMINAR: FIXAÇÃO DA MULTA EM MOMENTO POSTERIOR À ANÁLISE DO ATO DE CONCENTRAÇÃO As Representadas solicitam que, nesse momento, o Tribunal se limite a reconhecer a ocorrência da infração e deixe para fixar as penalidades, especialmente a multa, em momento posterior à decisão no Ato de Concentração. Sustentam que o art. 7º da Resolução CADE nº 13/2015 permitiria tal procedimento: Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art. 88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir:

I – pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade; IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011. (sem grifos no original) Na interpretação sugerida pelas Representadas, a expressão poderá decidir facultaria ao Tribunal fixar as penalidades no momento de análise do APAC ou postergá-la para quando considerasse mais conveniente. Discordo de tal interpretação. No meu entendimento a expressão poderá decidir refere-se à discricionariedade do julgador para definir quais penalidades irá aplicar dentre aquelas dispostas nos incisos. A leitura sistemática da Resolução parece-me deixar isso bastante claro, já que o §6º do art. 5º é expresso no sentido de que “após a decisão do Tribunal Administrativo do Cade sobre o APAC, a Superintendência-Geral retomará a análise do mérito do ato de concentração”. Nesse sentido, foi o julgamento do APAC nº 08700.011836/2015-49, de relatoria do Conselheiro Paulo Burnier.: 11. Em 09.12.2015, a SG constatou, por meio do Nota Técnica 26 (SEI nº 0143889), que houve violação ao disposto no art. 88, §§ 3º e 4º, da Lei 12.529/2011, e no art.

108, §§º 1º e 2º, do Regimento Interno do CADE. Diante disto, o APAC foi encaminhado ao Tribunal para deliberação com recomendação pela aplicação das sanções cabíveis, conforme Despacho da SG nº 1561 (SEI n° 0143883). 12. Em 10.12.2015, o APAC foi distribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 59ª Sessão Extraordinária de Distribuição. Ressaltase que a decisão de mérito da SG sobre o Ato de Concentração nº 08700.009018/201586 fica suspensa até a decisão final do Tribunal do CADE sobre este APAC, nos termos da Resolução nº 13/2015 do CADE. (sem grifos no original) Veja-se que também naquele caso a análise do Ato de Concentração pela SG não havia sido concluída quando da remessa do APAC ao Tribunal, mas isso não impediu a análise do caso pelo Plenário, que decidiu pela homologação de ACC no qual as Representadas se comprometeram ao pagamento de contribuição pecuniária no valor de 30 milhões de reais. III. MÉRITO III.1. Alcance da consumação antecipada Tendo as próprias Representadas admitido a consumação da operação antes da sua notificação ao CADE, cumpre-me avaliar a extensão dos atos já praticados a fim de contrapô-los aos critérios legais para dosimetria da penalidade a ser imposta às Representadas.

Em petição de 08 de junho de 2016, apresentada nos autos do Ato de Concentração nº 08700.004167/2016-30, a Representada Douek argumenta que, em que pese a operação ter sido implementada em alguns aspectos antes da notificação ao CADE, a Blue Cycle ainda estaria em fase pré-operacional, o que somado ao breve transcurso de tempo desde a sua constituição, minimizaria qualquer impacto da consumação prematura. Assim, manifestam o interesse na celebração de um acordo e o pagamento voluntário de multa no valor mínimo – R$ 60.000,00 (sessenta mil reais). Pois bem. A Ata de Assembleia de Constituição da Blue Cycle data de 06 de abril de 2015, mesma data do Estatuto Social da empresa. Em 27 de maio de 2015, conforme Boletim de Subscrição, o capital social foi parcialmente integralizado. Esses três documentos foram registrados na Junta Comercial do Estado de Santa Catariana em 23 de junho de 2015, tendo o protocolo ocorrido em 07 de maio de 2015. Consta ainda dos autos a Ata da AGE ocorrida em 10 de agosto de 2015, que também trata de integralização do capital social. Para além desses documentos constitutivos da Blue Cycle, o Acordo de Acionista e o Contrato de Distribuição, juntados aos autos e devidamente assinados, dão conta que mais que atos formais de constituição da empresa, foram assumidas obrigações pelos acionistas e pela própria empresa. O Contrato de Distribuição entre a Blue Cycle e a Shimano Inc.

é especialmente relevante na avaliação do alcance da consumação da operação na medida em que não só está diretamente relacionado com o objeto social da nova empresa como, ao estabelecer cláusula de exclusividade, impõe que o mercado brasileiro só terá acesso aos produtos a que se refere (nos termos do anexo não juntados aos autos) por meio da joint venture. Assim, ao contrário da afirmação da Representada Douek, não se trata apenas de atos pré-operacionais sem repercussões no mercado. Não o bastante, depreende-se do site da Blue Cycle (http://www.bluecycle.com.br) que a empresa está efetivamente exercendo a atividade econômica, com escritório e centro de distribuição estabelecidos e demais infraestrutura instalada para venda. Resta claro que a operação foi integralmente consumada antes de concluída a avaliação do CADE, de modo que potenciais efeitos anticoncorrenciais que venham a ser apurados na análise do Ato de Concentração já estão ocorrendo e impactando o mercado e seus consumidores. III.2. Dosimetria De acordo com o art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 e conforme bem explicitado no Guia para Análise de Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, três podem ser as consequências decorrentes da decisão do CADE que reconhece a prática do gun jumping: (i) imposição de multa de 60 mil a 60 milhões de reais; (ii) abertura de processo administrativo por infração à ordem econômica e (iii) nulidade dos atos consumados antes de a operação ser apreciada pelo CADE:

Considerando que a operação a que se refere o presente APAC encontra-se com a análise sobrestada na SG, por ora, afasta-se a imposição de penalidade consistente na abertura de processo administrativo por infração à ordem econômica. Em atenção aos princípios da economicidade e da eficiência processual, considero que após a completa instrução dos autos do Ato de Concentração, conforme já requerido pela SG, e análise detalhada dos impactos da operação no mercado, será possível uma avaliação mais consistente acerca dos reais efeitos da consumação antecipada no mercado relevante. Ademais, a instauração de processo administrativo, nos termos do art. 69 e seguintes da Lei 12.529/2011 pode ocorrer a qualquer momento pela SG, respeitados os prazos prescricionais. Outra opção seria decretar a nulidade dos atos consumados antes de a operação ser apreciada pelo CADE. Repise-se que a opção da Lei 12.529/2011 foi por um regime de controle de concentração que evitasse alterações nas condições de concorrência no mercado antes de o CADE concluir sua análise. Assim, qualquer ato que tenha a capacidade de alterar essas condições deve, a princípio, ser considerado nulo. Como bem destacado pela Conselheira Ana Frazão no AC nº 08700.010394/2014-32, a “pena de nulidade é corolário lógico de um sistema de controle prévio de estruturas e, portanto, independe do julgamento de mérito do CADE num caso concreto”.

A Conselheira, contudo, faz a ponderação, que julgo bastante pertinente, no sentido de que ao mesmo tempo que a pena de nulidade possui enorme relevância sua aplicação é de grande complexidade, já que tem custos sociais significativos, não apenas pela dificuldade de se desfazer negócios jurídicos, como em razão dos interesses de terceiros de boa-fé envolvidos. Nesse cenário, entendo que seria não só bastante complexo, ou até mesmo impossível, como também prejudicaria terceiros a imposição de que as transações comerciais já realizadas pela Blue Cycle sejam consideradas nulas e, portanto, tenham que ser desfeitas. No esforço para garantir que a pena atinja seu caráter dissuasório chegou-se a cogitar determinar à Blue Cycle que se abstivesse de realizar novas vendas enquanto não concluída a análise do Ato de Concentração pelo CADE. A efetividade dessa medida poderia ser garantida, por exemplo, por meio da Secretaria do Estado da Fazenda de Santa Catarina, que seria oficiada para que não permitisse mais a emissão de Notas Fiscais pela Blue Cycle, bem como por meio da Receita Federal do Brasil, que suspenderia a autorização da empresa para operar o SISCOMEX de modo a impedi-la de realizar novas importações. Assim, as Representadas não mais se beneficiariam financeiramente da concentração enquanto é realizada a análise do Ato de Concentração pelo CADE. No entanto, outras reflexões, principalmente em relação aos custos sociais, sucederam à ideia de aplicar tal pena.

Inicialmente, destaque-se que a Blue Cycle conta com uma estrutura física e de funcionários que poderá ser comprometida com essa determinação de suspensão da atividade, além de que seria bastante custoso para a autoridade antitruste fiscalizar se a Shimano e as Representadas não burlariam tal determinação por meio de outras empresas do grupo que já atuam na distribuição de partes e peças de bicicleta no Brasil. Em última instância, tal determinação poderia, inclusive, resultar no desabastecimento do mercado brasileiro. Considerando que ainda não temos uma decisão final sobre os efeitos do ato de concentração, os custos sociais de tal medida superam seus benefícios. Entendo ser possível, por meio da aplicação de uma multa pecuniária mais incisiva, impor sanções que desconstruam os incentivos a uma consumação antecipada sem implicar custos sociais relevantes. Assim, a análise que se segue presta-se para definir em qual medida a multa deve ser aplicada, de forma a garantir o efeito dissuasório da sanção. Para tanto, valho-me das diretrizes constantes na regra-geral do art. 45 da Lei 12.529/2011, levando em consideração a análise sugerida pelo Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, e no §1º do art. 112 do RiCADE. (i) Gravidade, consumação ou não da infração e situação da operação (art.

45, incisos I e IV, Lei 12.529/2011 e alínea ‘a’ item 3.1 do Guia) Inicialmente, importante destacar que todo regime de controle de concentrações desenhado pela Lei 12.529/2011 tem como fundamento central a impossibilidade de as sociedades empresárias realizarem qualquer ato capaz de alterar as condições de concorrência no mercado antes de o CADE ter concluído sua análise ou ter concedido a autorização liminar prevista no art. 54, § 10 da Lei Antitruste. A análise prévia de atos de concentração, introduzida pela Lei 12.529/2011, é vista como uma modernização do sistema brasileiro, recomendada pelas melhores práticas internacionais. Segundo Vinicius Marques de Carvalho[4], “tal procedimento, realizado a posteriori, era não só ineficiente do ponto de vista econômico como ineficaz na proteção e defesa do interesse público”. Assim, a consumação de uma operação “notificável” antes da análise do CADE é, por si só e sob qualquer circunstância, uma infração bastante grave porque desafia toda a lógica do sistema de defesa da concorrência brasileiro. Uma subpunição dos responsáveis pela infração esvazia a efetividade da política antitruste e pode, em última instância, comprometer a opção da sociedade brasileira por um controle prévio dos atos de concentração.

Nesse sentido, a consumação prévia da operação é infração bem mais grave que, por exemplo, a intempestividade da notificação sob a égide da Lei 8.884/1994, tanto assim que o limite máximo da multa para uma e outra infração é consideravelmente superior. No caso concreto, não há dúvidas acerca da consumação antecipada da operação, mas é relevante observar ainda que, de acordo com gradação sugerida no Guia, o presente caso enquadra-se na segunda hipótese mais grave: a operação foi consumada e notificada apenas após o APAC. Gradação constante no Guia: (i) a operação não foi notificada e foi consumada sem notificação; (ii) a operação foi notificada ao CADE apenas após a consumação e após o CADE ter instaurado um procedimento administrativo para apuração de ato de concentração (“APAC”); (iii) a operação foi notificada ao CADE apenas após a consumação, mas sem que o CADE já tivesse conhecimento de sua existência e (iv) a operação foi notificada ao CADE e consumada posteriormente, antes da decisão proferida; Isso quer dizer que não houve qualquer ato voluntário das Representadas no sentido de informar à autoridade antitruste acerca da operação, pelo contrário, apenas após o envio do segundo Ofício pela SG é que as Representadas apresentaram o formulário de notificação. Caso não houvesse a denúncia e a consequente investigação pela SG, provavelmente, a operação seria até esse momento de desconhecimento do CADE.

No presente caso, sequer há uma argumentação no sentido de haveria uma dúvida razoável acerca da obrigatoriedade de notificação da operação, como ocorreu em alguns dos outros casos de consumação antecipada julgados por este Tribunal[5]. E em nenhuma hipótese seria cabível tal alegação, tendo em vista se tratar de uma joint venture cujos acionistas possuem faturamentos na casa dos bilhões, conforme será detalhadamente exposto adiante. (ii) Grau de lesão ou perigo de lesão, potencial anticompetitivo e natureza da decisão do CADE (art. 45, inc. V, Lei 12.529/2011, art. 112, § 1º, do RiCADE e alínea ‘b’ do item 3.1 do Guia) A análise do Ato de Concentração não foi concretizada pela SG, não havendo, portanto, que se falar em decisão do CADE pela reprovação, aprovação com restrições e aprovação sem restrições. No entanto, é possível analisar o potencial anticompetitivo ou o perigo de lesão da operação a partir da constatação de sobreposição horizontal e/ou vertical e de outros aspectos que possam afetar a concorrência. As Representadas afirmam que a operação não resultaria em sobreposição horizontal. O raciocínio construído é no sentido de que com o deslocamento da distribuição das peças da Shimano exclusivamente para a Blue Cycle, as outras distribuidoras que possuem relação com a RR e a Douek atuariam apenas no segmento standard de peças de bicicletas.

Considerando que as peças Shimano seriam peças premium, portanto, pertencentes a outro mercado, não haveria sobreposição horizontal entre as atividades desempenhadas pela Blue Cycle e pelas demais Representadas. Observe-se que esse raciocínio desconsidera que os dois distribuidores, antes independentes, possuem, agora, por meio da Blue Cycle, atuação conjunta no mercado. Acrescente-se a uma provável sobreposição horizontal a integração vertical reconhecida pelas Representadas, na medida em que a nova empresa distribuirá justamente produtos da Shimano – uma de suas sócias. Não o bastante, o contrato de distribuição firmado entre a Blue Cycle e a Shimano prevê exclusividade no Brasil. A criação da joint venture associada ao contrato de distribuição com previsão de exclusividade pode impactar de forma significativa o mercado brasileiro. As próprias Representadas reconhecem que antes da operação havia sete distribuidores dos produtos Shimano e, agora, será apenas um[6]. Assim, embora não se possa na dosimetria da pena fazer uma ponderação a partir da decisão final do CADE, é possível concluir que se trata de uma operação que conjuga diversos aspectos que devem ser escrutinados pela autoridade antitruste. Em outras palavras, não se trata de um Ato de Concentração óbvio, cuja decisão possa ser tomada sem aprofundamentos. Tanto assim, que foi necessária a intimação das Representadas para uma complementação significativa das informações.

Nesse critério de dosimetria, portanto, o caso em questão não se encontra posicionado em nenhum dos extremos: não há uma definição do CADE pela aprovação ou reprovação da operação. Mas é possível concluir que se trata de uma operação que envolve grupos econômicos que, em alguma medida, eram concorrentes no objeto da operação, além de um contrato de exclusividade para distribuição de produtos Shimano em todo Brasil. Assim, parece-me óbvio que se trata de um caso essencial de ser analisado pela autoridade antitruste e cuja consumação antecipada não deve ser minimizada. No limite, se confirmada a exclusividade e o monopólio no mercado relevante (que dependerá da definição desse, obviamente), a não notificação pelas Representadas seria, para todos os fins práticos, análoga a uma conduta de cartel clássico: um mercado antes concorrencial tornou-se um monopólio sem a autorização da autoridade antitruste. (iii) Duração da infração (alínea ‘c’ do item 3.1 do Guia e §1º, art. 112 do RiCADE) A Assembleia Geral de constituição da Blue Cycle ocorreu em 06 de abril de 2015. No mínimo, a partir dessa data, pode-se considerar consumada a operação e, portanto, tomaremos esse como o termo inicial da infração. Lado outro, a infração se perpetua até a presente data bem como perpetuará, no mínimo, até uma decisão final no Ato de Concentração, uma vez que não está sendo aplicada a penalidade de nulidade ou mesmo suspensão das atividades da empresa.

Porém, para fins de análise de dosimetria e por questões práticas, considerar-se-á a data deste julgamento – 27 de julho de 2016 - como referencial para concluirmos que a infração já dura 478 (quatrocentos e setenta e oito) dias. Esse período foi suficiente não só para atos pré-operacionais como também para que a Blue Cycle iniciasse suas atividades operacionais no mercado como distribuidora exclusiva de diversas marcas, relacionadas à Shimano, como expresso em seu site e admitido pelas Representadas em petição. Até a reunião realizada no dia 25 de julho de 2016, não constava dos autos informações precisas acerca de quando a Blue Cycle passou efetivamente a atuar no mercado como distribuidora exclusiva de produtos Shimano e qual o valor das transações comerciais já realizadas. Sabíamos, até então, que a empresa não apurou faturamento em 2015, mas dispúnhamos de indícios que as vendas começaram no início de 2016. A partir das redes sociais da Blue Cycle, por exemplo, conseguimos ver a comunicação da empresa com o mercado acerca do início das operações e o marketing a partir de sua equipe de vendas. Veja-se que, em 16 de fevereiro de 2016, a Blue Cycle comunica no Facebook o início das operações e compartilha os contatos para os interessados em adquirir os produtos que comercializa. Já no Instagram os posts mostram o carro utilizado pela equipe de vendas, a própria equipe de vendas visitando um cliente e carta enviada para os clientes.

Facebook (acesso em 21/07/2016) Instagram (acesso em 21/07/2016) As expressões 25 sem e 11 sem destacadas pela seta indicam que se tratam de posts incluídos há 25 semanas e 11 semanas atrás, em relação à data de acesso, que foi 21 de julho de 2016. Conclui-se, assim, que a duração da infração é significativa, principalmente, se considerarmos que suficiente para que a Blue Cycle tenha uma atuação efetiva no mercado, não podendo, portanto, como requerido pela Douek, em petição juntada nos autos do Ato de Concentração, ser considerada uma atenuante na aplicação da pena. (iv) Vantagem auferida ou pretendida Como visto, a Blue Cycle não se encontra em fase pré-operacional, o que importa dizer que já realiza transações comerciais e vem, potencialmente, obtendo vantagem com essa conduta desde o início da atividade operacional. Embora não tenhamos nos autos elementos que nos permitam quantificar essa vantagem, é inegável o potencial para benefício financeiro das Representadas com a consumação antecipada da operação. (v) Dolo, boa-fé e má-fé (art. 45, inc. II, Lei 12.529/2011 e art. 112, §1º, RiCADE) Segundo Cezar Roberto Bitencourt[7] “o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele”.

No voto referente ao APAC nº 08700.011836/2015-49, o Conselheiro Relator Paulo Burnier define que “o dolo se caracteriza pela intenção; isto é, o desejo volitivo para determinada ação”. Nesse caso, o Relator entendeu que “a consumação prévia da operação fez parte de uma escolha racional, dentro de uma estratégia deliberada das partes de fechar o negócio antes da aprovação do CADE. Tanto a notícia veiculada no website da Technicolor quanto o carve-out agreement apresentado pelas Representadas confirmam este caráter intencional de fechar a operação antes do green light do CADE”. As Representadas afirmam que a operação não foi notificada tempestivamente pelo simples desconhecimento de tal obrigatoriedade. Embora não se possa confirmar tal informação, não vislumbro também elementos para afirmar o contrário: que a não notificação da operação foi decorrente de uma escolha deliberada. Ao contrário do caso relatado pelo Conselheiro Paulo Burnier não vejo aqui elementos, como notícia veiculada pelas partes ou carve-out agreement, que nos auxilie na conclusão pelo dolo na consumação prévia da operação. A ausência do dolo, porém, não tem como consequência lógica o reconhecimento de boa-fé das Representadas. Como já dito, não se trata de um caso em que há uma dúvida razoável acerca da obrigatoriedade de notificação, além de a manifestação das Representadas com maior clareza acerca da operação só ter ocorrido após o segundo pedido de informações pela SG.

Por outro lado, apesar de entender que as Representadas não agiram com boa-fé, não se pode afirmar que as Representadas agiram de má-fé, no sentido de tentar enganar o CADE, por exemplo. (vi) Porte das Representadas e situação econômica do infrator (art. 45, inc. VII, Lei 12.529/2011, art. 112, §1º, RiCADE e alínea “c” do item 3.1 do Guia) Nos autos do Ato de Concentração constam informações acerca dos faturamentos das Representadas no ano de 2014. Embora o faturamento não seja a informação mais adequada para análise da situação econômica do infrator (balanços patrimoniais e demonstrações de resultado seriam mais adequados), trata-se da informação disponível nos autos e que é reveladora, ao menos, do porte das Representadas. Observe-se no quadro abaixo que há uma considerável discrepância entre o porte do grupo Shimano e o das duas outras Representadas, ainda assim, tratam-se, todos, de grupos econômicos consideráveis, com faturamentos dezenas de vezes superiores ao teto da multa passível de ser aplicada por este Tribunal pela prática de gun jumping. Esses faturamentos não são considerados bases de cálculo para a multa a ser aplicada, sendo úteis, no entanto, para a ponderação de que as Representadas possuem condições financeiras de arcar com a penalidade sem comprometer a continuidade de suas atividades empresariais. [QUADRO DE ACESSO RESTRITO] (vii) Reincidência Não há reincidência. Resumo dos critérios de dosimetria III.2.2.

Multa pecuniária Considerando os critérios de dosimetria acima expostos, fixo a multa pecuniária em R$ 5.000.000.00 (sete milhões e quinhentos mil reais). Como visto, trata-se de operação essencial de ser analisada pela autoridade antitruste, que já alterou as condições de concorrência do mercado, potencialmente beneficiando financeiramente as Representadas. Para além dos critérios de dosimetria já avaliados, a proporcionalidade da multa proposta ainda é reafirmada por outros parâmetros. É inferior, por exemplo, a um décimo da multa máxima permitida pela Lei 12.529/2011 para casos de consumação antecipada, de 60 milhões de reais, sendo que a conduta, conforme demonstrado acima, atinge o segundo nível mais alto de gravidade segundo o Guia para Análise de Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica. Por outro lado, corresponde a, aproximadamente, 0,05% do faturamento das Representadas, isso considerando os valores de 2014 sem atualização. Por fim, é inferior a um décimo do potencial faturamento anual da Blue Cycle com a atividade objeto da concentração. Segundo as Representadas, os distribuidores a elas relacionadas, faturaram em 2015, com as 11 (onze) peças Shimano mais significativas e atualmente distribuídas pela Blue Cycle, [ACESSO RESTRITO], enquanto o faturamento da Shimano com a venda de peças para o Brasil em 2014 foi de [ACESSO RESTRITO]. Por fim, entendo que a penalidade aqui está em consonância com a jurisprudência do CADE.

No voto do APAC nº 08700.011836/2015-49, proferido na sessão do dia 20 de janeiro de 2016, o Conselheiro Paulo Burnier faz uma análise dos precedentes sobre gun jumping. Aos seis casos já julgados à época se juntou apenas o próprio APAC decidido naquela data[8]. Destaque-se que em todos os sete casos foram firmados Acordos em Controle de Concentração – ACC e as contribuições variaram entre 60 mil e 30 milhões de reais. As contribuições mínimas ou em valores baixos foram aceitas em casos de menor gravidade, nos quais havia uma dúvida razoável sobre a obrigatoriedade da notificação e/ou o alcance da consumação antecipada era bastante inferior ao caso sob análise. No AC nº 08700.008289/2013-52, por exemplo, os atos praticados consistiam “tão somente no adiantamento de parcelas relativas ao pagamento das participações cedidas, sendo que a estrutura de condução do empreendimento ainda se mantém inalterada desde a assinatura do acordo” (§ 29 do voto). Já no AC nº 08700.000137/2015-73, que analisou a consumação antecipada em um caso de contrato associativo, a contribuição homologada pelo Tribunal é de aproximadamente 10% (dez por cento) de todo o valor do contrato, conforme expresso no voto de homologação do ACC[9]. O caso mais grave analisado até janeiro deste ano, inclusive na visão do Conselheiro Paulo Burnier, seria o referente à aquisição prematura de ativos tangíveis (equipamentos) e intangíveis (marcas) da Brasfrigo Ltda.

e da Brasfigo S/A pela Goiás Verde Ltda, por meio de contrato datado de 11.10.2012 e notificado ao CADE apenas em 09.12.2014. Embora a contribuição nesse caso tenha sido inferior à multa aqui proposta – 3 milhões de reais, o ACC também contemplava obrigação de as Requerentes se absterem do uso da marca “Jurema” pelo período de dois anos. Nas palavras da Conselheira Relatora Ana Frazão, “referida proibição é particularmente relevante não apenas para restaurar as condições de concorrência que foram indevidamente alteradas pela consumação prematura da operação, mas também para evitar o locupletamento ilícito das requerentes, que efetivaram o negócio e dele começaram a obter benefícios imediatos”. Seria algo equivalente a proibir a Blue Cycle a distribuir produtos Shimano por determinado período. A contribuição mais alta, de 30 milhões de reais, foi aceita no caso da compra de subsidiária integral da Cisco Systems, Inc (“Cisco”) pela Technicolor S.A. (“Technicolor”). Em que pese o expressivo valor da contribuição, destaque-se a fixação desse montante levou em consideração atenuantes como a ausência de má-fé, a ausência de potencialidade anticompetitiva da operação e a curta duração da infração (61 dias).

Assim, a multa fixada em R$ 5 milhões, embora seja a segunda maior já aplicada pelo Tribunal, está inserida em um contexto em que a consumação antecipada alterou as condições concorrenciais do mercado e não está associada à assunção de nenhum outro compromisso por parte das Representadas, se mostrando, assim, proporcional e adequada à jurisprudência do CADE. Lembre-se, ainda, que, em razão dos complexos custos sociais, fez-se a opção pela não aplicação da penalidade de nulidade de atos, mesmo considerando que, no caso, a efetiva atuação comercial da Blue Cycle já produz alterações nas condições concorrenciais do mercado. IV. DISPOSITIVO Ante ao exposto, voto pela condenação das Representadas pela infração consistente na consumação antecipada da operação notificada via Ato de Concentração nº 08700.004167/2016-30, com aplicação de multa pecuniária, em relação à qual são solidariamente responsáveis, no valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), e que deve ser paga no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da publicação da ata do presente julgamento. É o voto. Brasília, 27 de julho de 2016. João Paulo de Resende Conselheiro Relator [1] Formulário de denúncia disponível para preenchimento on-line no endereço eletrônico http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/cliquedenuncia/formulario_denuncia.php?acao_externa=denuncia&acao_origem_externa=denuncia&id_orgao_acesso_externo=0&id_orgao_acesso_externo=0. [2] “Art. 7º. Em atenção aos critérios previstos no art.

88, § 3º, da Lei 12.529, de 2011, o Tribunal Administrativo do Cade poderá decidir: I – pelo arquivamento do APAC, nos termos desta Resolução; II – pela aplicação de pena de multa pecuniária, em valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais); III – pela nulidade dos atos que se subsumirem ao disposto no caput do artigo 88 da Lei 12.529, de 2011, quando consumados antes de apreciados pelo Cade; IV – pela abertura de processo administrativo, nos termos do artigo 69 da Lei 12.529, de 2011.” [3] Sigla para a expressão em ingês over the counter, em tradução livre pelo balcão. [4] CORDOVIL, Leonor. CARVALHO, Vinícius Marques de. BAGNOLI, Vicente. ANDERS, Eduardo Caminati. Nova Lei de Defesa da Concorrência Comentada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 37. [5] AC nºs 08700.005775/2013-19, 08700.008289/2013-52, 08700.008292/2013-76, 08700.000137/2015-73. [6] De acordo com as Representadas, “anteriormente à presente operação, empresas controladas pelas pessoas físicas controladoras da RR e da Douek já atuavam na distribuição de produtos da marca Shimano no Brasil junto com mais outros distribuidores”. (Formulário de Notificação, Etapa III – Elementos relativos à operação, item III.2) [7] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo, 2004, Saraiva, 9ª Edição, p. 256.

[8] AC nºs 08700.005775/2013-19, 08700.008289/2013-52, 08700.008292/2013-76, 08700.002285/2014-41, 08700.010394/2014-32, 08700.000137/2015-73. APAC nº º 08700.011836/2015-49. [9] “74. Trata-se, a meu ver, de contribuição pecuniária razoável e proporcional diante do grau de reprovabilidade da conduta praticada pelas requerentes, bem como ao valor do contrato que foi firmado entre as partes (alcançando, inclusive, o valor de praticamente 10% do valor do negócio).”