Processo de Sanções Processuais nº 08700.005560/2016-41

:: SEI / CADE - 0241748 - Voto :: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.005560/2016-41 Autuada: Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. (“Azul”) Advogados: Tito Amaral de Andrade, Marcos Paulo Verissimo, Ursula Pereira Pinto, Marcela Medeiros de Carvalho e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Auto de infração. Enganosidade em ato de concentração (art. 43 da Lei nº 12.529/2011). Infração formal, caracterizada pela violação do dever de cuidado na prestação de informações ao CADE. Desnecessidade de impactos no julgamento do mérito do Ato de Concentração, cujos efeitos ou potencial lesivo devem ser aplicados na dosimetria da imposição incidental de sanção. Parágrafo 3º do art. 228 do RICADE estabelece ultratividade exclusivamente de rito de apreciação de AC. Agravante de reincidência exige que nova infração seja posterior a condenação administrativa com trânsito em julgado. Afastamento de má-fé. Impugnação parcialmente procedente, redução do valor da multa. VOTO VERSÃO PÚBLICA I. Relatório 1. Trata-se de impugnação a auto de infração lavrado pela Superintendência-Geral do CADE (SG-CADE) em desfavor de Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A. (“Azul”) em função do cometimento de suposta enganosidade no fornecimento de informações de interesse do Ato de Concentração nº 08700.004155/2012-81 (fusão entre companhias aéreas Azul e Trip Linhas Aéreas S.A. – “Trip”). 2.

A enganosidade teria ocorrido porque a Azul não teria informado na notificação de ato de concentração o fato de desenvolver a atividade de agenciamento de viagens, consistente na intermediação e assessoramento para escolha de serviços para viagens, inclusive passagens aéreas. A ausência em informar teria ocorrido tanto no campo em que se solicita listar as atividades desenvolvidas pelas empresas dos grupos das fusionadas quanto no campo em que se solicita descrever mercados relevantes e suas relações. 3. A autuada reconhece que não indicou ao CADE a existência da Azul Viagens, mas alega que descabe punição porque inexistiria a obrigatoriedade de informar a situação no mercado de agências de viagens no modo em que a SG-CADE entendeu exigível. Isto porque: a) Não haveria obrigação de informar a Azul Viagens no campo 1.8 da notificação, vez que ao tempo da notificação a atividade de agenciamento de viagens era em volume desprezível. b) A ausência de obrigação aconteceria ainda porque o campo 1.8 do formulário de notificação demanda que sejam listadas apenas empresas autônomas, assim definidas como aquelas dotadas de personalidade jurídica autônoma. À época da notificação a Azul Viagens não cumpria estes requisitos, já que, embora tivesse CNPJ próprio, foi criada como simples filial da Azul Linhas Aéreas Brasileiras S.A.

c) A atividade de agenciamento de viagens seria absolutamente insignificante dentro do contexto de negócios totais da Azul ([ACESSO RESTRITO A CADE E AZUL]) equivalendo a cerca de 1% ou menos do faturamento total da Azul em 2011. O item I.2 do formulário de notificação de ato de concentração requisitava expressamente que as requerentes listassem apenas as principais atividades de seus grupos econômicos, e não todas elas. d) Não haveria preocupação de ordem concorrencial na omissão porque, rigorosamente, não haveria integração vertical entre as atividades da Azul Viagens e a Trip, já que a Azul Viagens venderia pacotes de turismo, enquanto a Trip se concentraria em viagens regionais voltadas para o público corporativo. e) Mesmo que, em tese, houvesse chances de integração vertical, ela seria em magnitude insignificante, dada a baixa participação de mercado da Azul Viagens no seu mercado. 4. Se superados os argumentos pela improcedência do mérito do auto de infração, a multa imposta teria sido manifestamente exagerada, em razão dos seguintes erros na dosimetria: a) Não seria aplicável a Lei nº 12.529/2011, utilizada pela SG-CADE para o cálculo da multa, porque a fusão da Azul com a Trip ocorreu quando vigente a Lei nº 8.884/1994 e foi notificada em 18 de junho de 2012, não havendo que cogitar em retroatividade da lei mais recente. b) SG-CADE não poderia ter aplicado agravante de reincidência, como fez, porque ela não estaria caracterizada.

A reincidência foi justificada pelo fato de o CADE ter imposto anteriormente multa de R$ 3,5 milhões de reais à empresa Azul por ela ter omitido na mesma notificação da fusão com a Trip a existência de acordo de compartilhamento de vôos com a concorrente TAM. Segundo os preceitos do Código Penal aplicáveis ao direito administrativo sancionador, a agravante de reincidência exigiria que o novo crime fosse posterior ao trânsito em julgado de um provimento condenatório. O que se desejaria seria apenar o desprezo do criminoso em relação às advertências legais. No caso concreto as infrações, se existentes, seriam concomitantes, de modo que inadequada a majoração da sanção por reincidência. c) A eventual omissão de informação não teria ocorrido por má-fé e a impugnante não teria qualquer motivação para isto, eis que dela não decorreria qualquer efeito para a avaliação final acerca dos riscos do ato de concentração. As atividades da Azul Viagens eram reduzidas e por isso irrisória a integração vertical decorrente. 5. Pediu, ao fim, a improcedência do auto de infração ou, na eventualidade de não acolhido este pedido, a redução substancial da multa sugerida pela SG-CADE. 6. Após oferecimento de razões de impugnação, solicitei Parecer à Procuradoria Especial junto ao CADE, que se manifestou no seguinte sentido:

a) A fusão Azul-Trip ocorreu durante a Lei nº 8.884/1994, mas foi comunicada ao CADE por meio de notificação protocolada em 18 de maio de 2012, quando já estaria vigente a Lei nº 12.529/2012 (cuja capacidade para produção de efeitos teve início em 29 de maio de 2012, v. art. 128). O §3º do art. 228 do Regimento Interno do CADE não afastaria a vigência da nova lei no período, porque apenas explicaria o caput do artigo[1], que se refere estritamente a ultratividade do procedimento, rito, de análise de atos de concentração ocorridos durante a lei anterior. A infração por enganosidade guardaria independência em relação aos demais atos instruídos pelo CADE e se regeria pela lei do tempo do fato, e não pela mais antiga. b) Não teria havido reincidência, porque os novos fatos reputados enganosos teriam sido praticados ao mesmo tempo em que os que motivaram auto de infração anterior. A reincidência exigiria novo fato posterior condenação irrecorrível anterior, o que não seria o caso. c) O fato de a informação ter chegado ao conhecimento do CADE após decorridos quase quatro anos da notificação do ato de concentração não seria capaz de demonstrar a má-fé da empresa, de modo que não caberia tal agravante. 7. Concluiu pela manutenção da legalidade da autuação, porém recomendando a redução do valor da punição aplicada, em razão de não vislumbrar justificativa válidas para a aplicação das agravantes de má-fé e reincidência. 8. É o Relatório. II. Fundamentação II.1. Tempestividade 9.

Impugnação é tempestiva. A requerente foi notificada da instauração do auto de infração em 25 de julho de 2016, e a impugnação foi oposta em 1º de agosto de 2016, primeiro dia útil subsequente à data de efetivo vencimento do prazo (30 de julho de 2016 – sábado)[2]. II.2. Da ocorrência da enganosidade 10. Um exame acerca dos fatos que motivaram à autuação não pode deixar de constatar a existência da enganosidade. Reputa-se como conduta enganosa aquela que provoca falsa compreensão sobre uma realidade. 11. No caso de um ato de concentração os principais fenômenos que demandam apreciação do CADE são as alterações na estrutura dos mercados. Em controle de concentrações o CADE deve necessariamente conhecer quais são as sobreposições horizontais e as integrações verticais advindas do evento comunicado, pois é a partir deste conhecimento que ele avalia o risco de danos ao funcionamento virtuoso do mercado. 12. A primeira e mais frequente fonte para o conhecimento do CADE sobre os fenômenos de alteração de estruturas de mercado é o formulário de notificação apresentado pela(s) Requerente(s) de um processo de submissão de ato de concentração. O grau de confiança desta fonte de informação deve ser, portanto, elevado. Isto deriva de obrigações impostas ao administrado tendo em conta a inerente assimetria informacional da dinâmica regulatória. Sendo o CADE um regulador em sentido lato, depende muito do cumprimento exato do dever de lealdade que incide sobre partes de um processo.

Tal obrigação incide de forma especial sobre o regulado em um processo de controle de concentrações para proteção de defesa da concorrência, tendo em conta que é ele o maior conhecedor do negócio que desenvolve e de quais pretende desenvolver a partir da fusão com um competidor. Sucede que no caso dos autos a Azul não se desincumbiu de sua obrigação como rigor necessário. 13. No caso concreto a enganosidade aconteceu porque a autuada, ao preencher campo de preenchimento obrigatório em notificação de ato de concentração informou da seguinte forma o conjunto de relações verticais potencialmente existentes entre atividades de empresas Azul e Trip (SEI nº 0225461, p. 7): 14. Sucede que em processo posterior de apuração de possível conduta anticompetitiva consistente na discriminação de operadores turísticos não verticalizados[1] se descobriu que a Azul já atuava, à época da fusão com a Trip, no mercado de agenciamento de viagens, mediante divisão denominada “Azul Viagens”. Isto significa que, além da atividade de treinamento de pilotos, a operação implicou em integração vertical entre Trip e Azul Viagens e que esta integração vertical não foi objeto de escrutínio do CADE na época (fls. 591-656 e 963-1063 do AC nº 08700.004155/2012-81, aprovado sob condição de assinatura e cumprimento de TCD). A rigor, a autarquia acreditou nas informações então prestadas pela Azul e por isso laborou em engano. 15.

Descabe aqui o argumento de defesa de que as atividades da Azul Viagens eram de pequena monta e por isso estariam dispensadas de obrigação de informar. A magnitude das atividades da agência de viagens verticalizada é matéria do mérito do próprio ato de concentração, cuja competência para o julgamento é do CADE e não da própria requerente. A obrigação de informar sobre a agência de viagens decorre da existência, em tese, de integração vertical e não das características concretas que as requerentes julguem as mais importantes para avaliação do fenômeno. É evidente que qualquer sobreposição horizontal ou integração vertical deve ser informada, cabendo ao CADE julgá-la quanto ao risco de efeitos deletérios ou insignificância. A própria notificação da fusão Azul-Trip deixa isto subentendido, pois, a despeito de considerar de pouca relevância, informou sobre a atividade de treinamento de pilotos que veio a gerar integração vertical entre os grupos empresariais envolvidos. Vejo ainda que neste momento a própria autuada considerou importante declarar o fato do treinamento de pilotos ser atividade desenvolvida sem a necessidade de criação de ente com personalidade jurídica própria (algo que foi apresentado como argumento de defesa para desobrigar informação sobre Azul Viagens). 16. Por fim, relembro que a lei não condiciona a prática de fornecimento de informação falsa ou enganosa a qualquer elemento subjetivo, seja culpa ou dolo.

Trata-se de estrita atenção ao dever de veracidade das partes, previsto no art. 4º, I, II e IV da Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999) e do art. 77 do Código de Processo Civil (antes, no art. 14 da Lei nº 5.869/1973 – CPC anterior, vigente à época dos fatos sancionados neste processo incidental). Conforme já decidido em precedentes deste Conselho: “Ao fazer deste modo a norma impõe ao prestador de informações ao CADE um dever de cuidado rigoroso, é verdade, mas justificável ante o risco que pode trazer para a coletividade a tomada de decisão pelo CADE com base em informações que não sejam exatas” (Voto do Cons. Eduardo Pontual Ribeiro no Auto de Infração nº 08700.004188/2013-02 – autuada Cruzeiro do Sul Educacional; no mesmo sentido Despacho MPV nº 03/2013, que impôs multa por informação falsa prestada por Companhia Brasileira de Distribuição). II.3. Lei nº 12.529/2016 é a aplicável 17. A impugnante alega que seria ilegal o procedimento levado a cabo pela Superintendência-Geral do CADE, de enquadrar sua conduta no art. 43 da Lei nº 12.529/2011 e não na Lei nº 8.884/1994, que seria, além de mais benéfica, a lei do tempo do fato reputado enganoso. Corroboraria tal argumento o §3º do art. 228 do Regimento interno do CADE – RICADE -, que dita que “Serão considerados como realizados durante a vigência da Lei nº 8.884, de 1994, os atos notificados até 19 de junho de 2012”. 18.

Veja-se que a enganosidade foi praticada no momento da notificação de ato de concentração, ocorrida em 18 de junho de 2012 (fls. 1 do documento contido em SEI nº 0225461). 19. Lido isoladamente, o §3º do art. 228 do RICADE aparentemente indica a ultratividade de lei cuja vigência já havia se encerrado em 28 de maio de 2012 (v. art. 128 da Lei nº 12.529). Parágrafos de textos normativos, contudo, não devem ser lidos isoladamente, vez que se destinam a restringir ou complementar o sentido do caput a que se reportam. No caso concreto, o caput do art. 228 do RICADE dispõe que: “Art. 228. Os atos de concentração submetidos à apreciação do Cade durante a vigência da Lei nº 8.884, de 1994, serão analisados conforme os procedimentos previstos naquela Lei.”(grifei) 20. Portanto, como destacado em Parecer da PFE-CADE, a ultratividade da Lei nº 8.884/1994 diz respeito apenas ao procedimento ou rito, que é a modo como a lei organiza uma sucessão de atos tendentes a uma decisão final. A ressalva do Regimento visava unicamente enfrentar o tema da exceção da vigência imediata das leis processuais, que acontece no caso de ritos incompatíveis. Em sendo incompatíveis os ritos, prevalece como vigente o anterior. Era precisamente o caso do procedimento da dinâmica de julgamento do ato de concentração na Lei nº 8.884/1994 e na Lei nº 12.529[3]. 21.

Assim, embora a fusão Azul-Trip tenha sido julgada conforme o rito da Lei nº 8.884/1994, no ato de sua notificação já estavam vigentes as obrigações processuais de vinculação à veracidade conforme a Lei nº 12.529/2011 – a lei aplicável à infração ora julgada. Assim, irreparável a PFE-CADE quando considera que: “17. Não obstante a operação que desencadeou o ato de concentração submetido ao CADE ter sido realizado sob a égide da Lei nº 8.884/94, é certo que a prática da infração, consistente na prestação de informação enganosa pela requerente, ocorreu em 18 de junho de 2012, ocasião na qual já se encontrava em vigor a Lei nº 12.529/2011. 18. Nesse sentido, pode-se concluir que a infração foi praticada quando já se encontrava em vigor a Lei nº 12.529/2011, circunstância hábil a atrair a aplicação dessa nova lei para regular a situação jurídica em questão. 19. É preciso ter em mente, quanto ao tema, que a infração por enganosidade é ato que independe do ato de concentração em si, guardando autonomia em relação ao rito de análise substancial de atos de concentração previsto pelo Regimento Interno.” (grifei) II.4. Dosimetria: descabimento de agravantes de reincidência e má-fé 22. Segundo o art. 45 da Lei nº 12.529/2029, a dosagem e adequação das penas estabelecidas, inclusive no tocante às sanções processuais incidentais, deve ser obedecer aos seguintes critérios: “I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.” 23. A SG-CADE, ao lavrar o auto de infração impugnado valorou da seguinte forma os parâmetros legais: “84. No caso concreto, as requerentes deliberadamente omitiram informações relevantes para a apreciação do ato de concentração, ao não informarem dados sobre empresas do grupo e sobre atividades verticalmente relacionadas à principal atividade das requerentes. Isso levou à autoridade antitruste a não analisar tal relação no ato de concentração. Contudo, tendo em vista a pequena relevância da Azul Viagens no mercado, pode-se concluir que não haveria problemas concorrenciais decorrentes da integração vertical não informada. Dessa forma, nota-se a baixa gravidade da infração. 85. Não houve boa-fé por parte das requerentes, já que as informações a respeito da Azul Viagens e de suas atividades só chegou ao conhecimento do Cade por terceiros, quase quatro anos após a notificação do ato de concentração mencionado. 86. Em termos de vantagens auferidas ou pretendidas pelas infrações, não se vislumbra benefícios pelas requerentes advindos da infração, já que, como será visto adiante, tal enganosidade não afetou sobremaneira as conclusões acerca do ato de concentração. 87.

A infração foi consumada, dado que o Cade de fato deixou de levar em consideração as atividades da Azul Viagens em sua análise do referido ato de concentração. 88. O grau de lesão à concorrência é baixo, já que a participação de mercado da Azul era relativamente baixa tanto nos mercados upstream, de transporte aéreo de passageiros, quanto no mercado downstream, de agenciamento de viagens. Assim, não é provável que o reforço da integração vertical gerado pela aquisição da Trip tenha impactos negativos em termos de fechamento do mercado de transporte aéreo de passageiros, já que a Azul continuou comercializando suas passagens aérea para outras operadoras de turismo, como demonstrado ao longo desta nota técnica. De outro lado, o fechamento do mercado de agenciamento de viagens também não é provável, já que a Azul Viagens nunca adquiriu passagens aéreas de outras companhias e estas possuem diversas alternativas de operadoras turísticas para venderem seus bilhetes. 89. Não houve efeitos econômicos negativos que efetivamente tenham sido produzidos no mercado em decorrência das infrações, já que, conforme mencionado acima, a Azul Viagens detinha pequena relevância no mercado de agenciamento de viagens. 90. Em relação à situação econômica, tanto a Azul quanto a Trip, requerentes do ato de concentração, são sociedades anônimas, tendo a Azul apresentado faturamento de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AZUL] e a Trip de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À AZUL] em 2011. 91.

Por último, há reincidência. Ao longo da instrução desse mesmo ato de concentração, foi constatado que as requerentes tinham prestado informações falsas a respeito de um codeshare que a Trip mantinha com a Tam. Esta SG instaurou o Auto de Infração n° 08700.010047/2012-48 e condenou as requerentes ao pagamento de multa no valor de R$ 4.000.000,00. As requerentes impugnaram o auto de infração no Tribunal do Cade, o qual confirmou a condenação, mas no valor R$ 3.500.000,00. 92. Avaliando-se os parâmetros estabelecidos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, tem-se que a ausência de boa-fé da Azul, a consumação das infrações, a reincidência, inclusive no mesmo ato de concentração, e a situação econômica da empresa pesam contra a Azul. Por outro lado, a dificuldade de se verificar os ganhos pretendidos ou auferidos com tais manobras, o baixo grau de lesão à concorrência e a ausência de efeitos econômicos.” (grifos no original) 24. Concordo com a SG-CADE quando ela considera baixos os efeitos econômicos negativos, o grau de lesão à concorrência, a vantagem pretendida e a gravidade da infração decorrentes da enganosidade apurada. Contudo, vale destacar que, no mercado upstream, de transporte aéreo de passageiros, a concentração das participações de mercado de Azul e Trip se mostrou significativa em algumas rotas, de modo que foi justificada a negociação de restrições materializadas em Termo de Compromisso de Desempenho.

Inobstante, a participação de mercado da Azul no mercado de agenciamento de viagens era suficientemente diminuta para que se dispensasse maiores preocupações sobre a probabilidade de um fechamento do mercado downstream. 25. Concordo ainda que a situação econômica da infratora pesa de modo desfavorável, tendo em conta que é empresa de faturamento considerável, a terceira maior companhia aérea do Brasil. Acompanho a SG-CADE, por fim, na consideração negativa ao fato da infração ter sido consumada, vez que a enganosidade de efetivou. 26. Para as considerações sobre reincidência e boa-fé, contudo, acompanho a PFE-CADE, que entendeu que os elementos vislumbrados pela SG-CADE não justificam as agravantes aplicadas. 27. A reincidência é uma agravante que visa aumentar a carga dissuasória de uma punição. O que se deseja alterar na reincidência é a indiferença do representado em relação a um comando estatal de não fazer, mensagem ínsita em toda pena. Neste contexto, apenas faz sentido falar em reincidência quando o comando estatal é claro e pacífico. Ou seja, só há reincidência quando uma nova infração é cometida após uma punição. No caso concreto deseja-se aplicar reincidência pelo fato de já ter havido condenação administrativa anterior em função de enganosidade cometida na mesma notificação de ato de concentração que ensejou o auto de infração ora julgado. Claramente não houve sucessão temporal entre uma conduta e outra, elas foram concomitantes.

Muito menos se pode falar de conduta havida após condenação anterior. Para todos os efeitos, não se materializaram as condições que autorizam majoração da pena. Tais condições são a existência de conduta nova e o trânsito em julgado de decisão anterior. Mutatis mutandis, aplica-se ao processo sancionador do CADE o artigo 63 do Código Penal: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. 28. Considero ainda que o fato de as informações sobre a Azul Viagens terem chegado ao CADE apenas quatro anos após a notificação da fusão com a Trip não indicam má-fé, o que aconteceria, por exemplo, caso de verificasse uma grande vantagem no comportamento acompanhada da busca da furtividade. Desta forma, entendo não cabível agravante a este título na forma em que imposta pela SG-CADE. 29. Pela queda da reincidência reduzo à metade a multa inicialmente quantificada em R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), tendo em conta que a SG-CADE aplicou por analogia a tarifação de pena do art. 37, §1º, da Lei nº 12.529: “Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro”. Por não vislumbrar má-fé, e por observar reduzido risco de dano concorrencial, reduzo adicionalmente a punição ao valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Ressalto, portanto, que na minha opinião, a nova multa está extremamente adequada quanto aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade. III. Conclusão 30. Segundo o supra exposto, conheço da impugnação e lhe dou provimento parcial, para reduzir a R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) a multa aplicada, a ser paga em 30 dias após intimação da decisão. 31. É o voto Brasília, 14 de setembro de 2016 ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro Relator [1] Originado de representação da Agência Brasileira de Operadoras de Turismo – Braztoa – contra a Azul. Autos nº 08700.006891/2015-17. [2] V. Lei nº 9.784/1999 (aplicável segundo art. 115 da Lei nº 12.529/2011): “Art. 66. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. § 1o Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. § 2o Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo.” [3] Para vislumbrar a incompatibilidade dos ritos basta indicar que o regime anterior funcionava segundo análise posterior do ato de concentração, ao passo que o rito da Lei nº 12.529 exige que a consumação se dê apenas após anuência do CADE – sistema de análise prévia. “Art. 228.

Os atos de concentração submetidos à apreciação do Cade durante a vigência da Lei nº 8.884, de 1994, serão analisados conforme os procedimentos previstos naquela Lei. (...) §3º Serão considerados como realizados durante a vigência da Lei nº 8.884, de 1994, os atos notificados até 19 de junho de 2012.”