Fabricação de Artefatos de Material Plástico não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0241725 - Voto :: Processo nº 08700.009161/2014-97 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): SDE Ex Offício, Hong Kong Petrochemical Co. Ltd., Annie Chung, Richard J. Do e Paul C. W. Kim Advogados: Não constam advogados. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Convolação. Cartel. Mercado de produtos plásticos Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS), Poliestireno (PS), Acrilonitrila Estireno (AS) e Polimetilmetacrilato (PMMA) em Hong Kong e na China. Pareceres pelo arquivamento. Não inclusão do Brasil na conduta. Arquivamento. Do Processo Administrativo Trata-se de suposto cartel no mercado de plásticos do tipo Acrilonitrila Butadieno Estireno (“ABS”), Poliestireno (“PS”), Acrilonitrila Estireno (“AS”) e Polimetilmetacrilato (“PMMA”), nos mercados de Hong Kong e China, com possíveis efeitos no Brasil. As negociações entre os concorrentes teriam ocorrido, pelo menos, no período compreendido entre o fim dos anos 80 e meados de 2007. O presente processo foi desmembrado do PA n° 08012.000774/2011-74, cujo Despacho Instaurador é datado de 26 de agosto de 2011 (fl. 304), entendendo-se que a conduta seria passível de enquadramento nos art. 20, inciso I e III c/c art. 21, incisos I, II, III, IV e X, da Lei 8.884/1994.

Segundo Nota Técnica n° 348 da SG, não obstante o evidenciado esforço empreendido tanto pela SDE quanto pela SG/Cade, não foi possível efetuar conclusivamente a notificação dos Representados Hong Kong Petrochemical Co. Ltd, Annie Chung, Richard J. Do e Paul C.W. Kim, o que estava acarretando um retardamento ao trâmite do Processo Administrativo n.º 08012.000774/2011-74. Visando a celeridade processual e a tutela do princípio constitucional da duração razoável do processo, houve o desmembramento processual do Processo Administrativo n° 08012.000774/2011-74 e a abertura do presente Processo Administrativo n° 08700.010785/2014-57, para apuração da responsabilidade da empresa Hong Kong Petrochemical Ltd. e das pessoas físicas Annie Chung, Richard J. Do e Paul C.W. Kim. O processo originário foi instaurado a partir de Acordo de Leniência assinado com os seguintes Representados: Chi Mei Corporation ("CMC") e dez de seus executivos Ah-Rong Huang, Yao-Tsung Su, Hsing-Tsung Wang, Cheng Te Tsai, Chun-Hua Hsu, Ting-Sheng Su, Chien-Jen Jao, Yu-Chuan Wang, Cheng Shih Chen e Jau-Yang Ho. Houve convolação do processo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, por despacho do Superintendente-Geral (fl. 1015-1016). Houve redistribuição do feito, em observância ao Despacho Decisório 18/2016/GAB3/CADE (SEI 0201345).

Dos Pareceres Da Superintendência-Geral (SEI 0164151) Após tecer considerações sobre a conduta e sobre o setor, a Superintendência-Geral (“SG”) definiu o mercado relevante como sendo de fabricação de produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA, com dimensão geográfica restrita à Ásia. Segundo a SG, houve uma impossibilidade de comprovação de efeitos no Brasil, de forma que recomendou o arquivamento do processo. Da Procuradoria do CADE (SEI 0175926) A Procuradoria do CADE (“ProCADE”) entendeu que não houve qualquer irregularidade procedimental, inclusive no que tange ao desmembramento do PA n° 08012.000774/2011-74, relativo a Representados para os quais houve dificuldade de notificação. Assim, a fim de não comprometer a duração razoável do processo, a medida teria sido justificável. Houve apenas uma divergência no tocante à redistribuição do feito. O Procurador Federal que lavrou o parecer apresentou o seguinte entendimento: E quanto à prevenção do processo da relatoria do Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro, é de se considerar que se trata de mesmo órgão julgador – o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, afastando a possibilidade de decisões contraditórias. Além do mais, verifica-se que os processos tramitam conjuntamente, pois que se encontram na mesma fase processual, ou seja, a do julgamento, que será simultâneo para todos os representados.

Não seria concebível que nesse momento fosse determinada a redistribuição para o relator que primeiro conheceu da causa, em deferência ao princípio da instrumentalidade das formas[1]. Já o Coordenador de Estudos e Pareceres acolheu o parecer, mas apresentou o entendimento de que permaneceria o risco de ocorrência de decisões contraditórias no caso da manutenção de relatores distintos, de forma que caberia ao Conselho avaliar a conveniência ou não da redistribuição, observado o § 8° do art. 38 do Regimento Interno do CADE[2]. No presente caso, tal fato não se deu (redistribuição por dependência), mas entendo ser possível a redistribuição do presente feito ao Conselheiro Alexandre Cordeiro, em razão do seu recebimento, de maneira anterior, do processo 08012.000774/2011-74, de acordo com a Ata da 103ª Sessão de Distribuição do Conselho, sendo portanto prevento para analisar os casos. Isto porque, ao contrário do exposto, não necessariamente os feitos serão pautados para julgamento na mesma Sessão (o que demandaria um arranjo entre os Conselheiros) e, por isto, a reunião dos processos extirparia sem dúvida o risco de decisões contraditórias sobre qualquer aspecto do conjunto probatório ou seu entendimento legal. No entanto, reconheço que uma eventual redistribuição demandaria futura compensação entre os Gabinetes.

Por isto, novamente considerando a faculdade prevista pela dicção do § 8º supra transcrito, deixamos aos Conselheiros a opção por se redistribuir ou não o presente feito. Do Ministério Público Federal (SEI 0191701) O Ministério Público Federal (“MPF”) acompanhou o entendimento da SG, expondo o seguinte entendimento: Não há quaisquer demonstrações nos autos que: (i) os efeitos indiretos no Brasil são suficientemente materiais, contabilizáveis e relevantes; (ii) o Brasil de fato é um destino relevante do produto final afetado pelo cartel; (iii) as empresas do cartel são origens relevantes da demanda brasileira; e (iv) as empresas do cartel tem atuação e presença no Brasil de forma substancial, por meio de outros mercados; ou (v) outras evidências de efeitos potenciais relevantes. Nessa senda, o conjunto probatório trazido [RESTRITO] não descortina efetivamente o que ocorreu, inexistindo documentos ou evidências, ainda que indiretas, para vincular os demais Representados, bem como o envolvimento desses na atuação global do cartel. Em outras palavras, não restou comprovado, de forma irrefutável, se os demais membros do suposto conluio utilizavam os preços acordados para os demais países além de Hong Kong e China, e não foi demonstrado os efeitos, ainda que potenciais, da conduta no Brasil.

Como inexistem evidências conclusivas envolvendo os Representados, o Ministério Público Federal opina pelo arquivamento do Processo Administrativo n° 08700.009161/2014-97, bem como o seu originário, Processo Administrativo n° 08012.000774/2011-74. Por fim, caso surjam novos elementos, consagra-se que o arquivamento do presente processo administrativo não obstaculiza ou prejudica uma investigação futura da mesma conduta, zelando-se pela ordem econômica e bem estar da sociedade brasileira. Da Defesa dos Representados Os Representados não foram notificados, visto que, antes que a SG chegasse a uma conclusão acerca da notificação, ela concluiu pelo arquivamento, conforme se segue: Antes que fosse possível chegar a uma conclusão acerca da notificação dos Representados Hong Kong Petrochemical Ltd., Annie Chung, Richard J. Do e Paul C.W. Kim, decidiu-se, conforme Nota Técnica 17/2016/CGAA7/SGA2/SG/CADE (0164151) e Despacho SG Arquivamento nº 5/2016 (0164237), pelo encaminhamento ao Tribunal do Cade do Processo Administrativo Originário, de nº 08012.000774/2011-74, com sugestão de arquivamento devido à insuficiência de elementos aptos a demonstrar a potencialidade material, concreta e substancial de efeitos no território nacional decorrentes da conduta investigada, circunstância necessária à incidência da jurisdição brasileira.

(SEI 0164208) Do Mérito Das Provas Segundo os Beneficiários da Leniência, tratou-se de cartel internacional relacionado ao setor de fabricação de produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA entre o fim dos anos 80 e meados de 2007. Durante esse período, exceto em alguns intervalos[3], ocorriam reuniões entre fabricantes dos produtos plásticos a fim de trocar informações privilegiadas e atingir acordos em relação a preços, principalmente para os mercados de Hong Kong e China. Essas reuniões aconteciam com periodicidade mensal, geralmente no final do mês (dia 20 ou 25), de modo que os preços de referência pudessem ser ajustados para o mês seguinte[4]. Essa frequência se justificava em função da rápida variação no preço das matérias primas. Em março de 2007, contudo, as reuniões teriam cessado, ainda que tenha havido contatos telefônicos entre alguns concorrentes até a primavera de 2009[5]. Em que pese o cartel ter afetado outros mercados, os Beneficiários estimam que fabricantes coreanos e taiwaneses detenham juntos aproximadamente 40% do mercado brasileiro de ABS, concentrados primariamente no mercado de calçados e na indústria de eletrônicos. Com isso, teria havido efeitos negativos indiretos no mercado brasileiro. Dito isso, passa-se à especificação das provas: Da confissão dos Beneficiários do Acordo de Leniência Os Beneficiários confessaram a participação no cartel, conforme consta do Histórico da Conduta (fls. 01/13).

E em que pese o acordo ilícito se restringir aos mercados de Hong Kong e China, os valores fixados nas reuniões para esses dois mercados eram replicados, pela Beneficiária, em outros territórios do mundo, incluindo o Brasil: O gerente de vendas responsável pelas vendas da Divisão III (regiões estrangeiras fora de Hong Kong/China e Taiwan), Clark Chen, devia transmitir o preço de referência e o que a CMC deveria cobrar para as Américas a seu subordinado James Wang, o vendedor responsável pelas vendas da CMC nos mercados das Américas do Norte e Sul, incluindo o Brasil. O Sr. Wang entendeu que a informação que recebeu do Sr. Chen era proveniente das reuniões entre concorrentes, e tentaria definir o preço o mais próximo possível do preço de referência no mercado brasileiro, embora a CMC achasse que o preço para o ABS fosse geralmente mais baixo no Brasil do que em Hong Kong/ China, em função dos custos de frete e taxas de importação. (Fl. 12 – Histórico da Conduta) Por praticar no Brasil valores definidos a partir do preço de referência para Hong Kong e China, os Beneficiários acreditam que o mesmo ocorria com as demais Representadas: Contudo, os participantes entendiam que o preço de referência anunciado na reunião seria o preço que as empresas participantes tentariam cobrar nos mercados de Hong Kong/China.

A CMC também usava o preço de referência para definir os preços mundiais, incluindo o Brasil, já que tentava cobrar um preço o mais próximo possível do preço de referência quando as condições de mercado o permitissem. A CMC acreditava que os outros participantes faziam o mesmo. (Fls. 10 – Histórico da Conduta) Entretanto, os Beneficiários apenas acreditam que os outros integrantes do cartel faziam o mesmo, não havendo quaisquer documentos ou evidências, ainda que indiretas, de que isso de fato ocorria. Dos Documentos e Informações trazidos pelos Beneficiários do Acordo de Leniência Documento 1: notas manuscritas de Steve Huang da CMC, que participou da reunião que ocorreu em, ou por volta de, 29 de janeiro de 2004, em Taipei (fls.16 a 28) Nessas notas, o Gerente de Vendas da CMC registra informações trocadas entre funcionários da FCFC, LG Chem, Cheil, TT, GPPC, Kaofu, KKPC, CMC e Techno no encontro denominado "Reunião da Indústria em Taipei". Nessa reunião, é discutido o preço dos plásticos nos mercados locais e ao final é agendada uma reunião para o mês seguinte. Ainda sobre o Documento 1, os Signatários da Leniência explicaram que havia uma fórmula para o cálculo do preço ideal[6], e que a partir desse preço, cada integrante do cartel determina o preço de referência para o seu mercado primário, qual seja, Hong Kong/ China, de modo a refletir as condições do mercado.

Esses preços de referência eram abertos no Grupo, e geralmente o preço da CMC era superior aos dos demais, tendo em vista a qualidade do seu produto e a estabilidade no abastecimento. Os integrantes podiam questionar os demais no caso de acharem que os preços do concorrente eram muito baixos ou muito altos (fls. 9/10). As notas ainda registram o preço de referência para o ABS que os concorrentes pretendiam cobrar em fevereiro nos mercados de Hong Kong/ China (pagina 3, linhas 10-13). Documento 2: notas manuscritas de Steve Huang da CMC, que participou da reunião que ocorreu em, ou por volta de, 19 de março de 2004, em Taipei (fls. 30 a 36) Nessas notas referentes à reunião ocorrida cerca de um mês e meio após a anterior, novamente se discute condições de mercado e preços/ quantidade dos produtos, especificamente para os mercados de Hong Kong e China. Ao final, é agendada nova reunião para o dia 21 de abril. Documento 3: notas manuscritas de Steve Huang da CMC, que participou da reunião que ocorreu em, ou por volta de, 27 de julho de 2004, em Taipei (fls 38/44) Na mesma linha das reuniões anteriores, os participantes discutem condições de mercado, bem como preço/ quantidade dos plásticos para os mercados de Hong Kong e China.

Nesta ocasião específica, utilizou-se informação sobre o preço praticado por empresa não integrante do cartel, e concluiu-se que elas não deveriam utilizar o método habitual de cálculo do preço do Poliestireno (PS), a partir do controle semanal de volume de produção, de modo que ele fosse estabelecido conjuntamente num valor mais baixo que o cobrado pela concorrente. Documentos 4 e 5: registros de contatos telefônicos entre alguns concorrentes (fls. 46 a 57) O Documento 4 refere-se a notas manuscritas de Steve Huang da CMC sobre uma conversa telefônica com Richard Do, da LG Chem, ocorrida em 29 de março de 2004, nos seguintes termos: 3/29 pm phone call with LG’s Richard Do. Do says LG will charge > 1150 for ABS, > 980 for GPPS because last week they sold 3000 MT of SM at 865 FOB means 880 CIF Chimei. (Fls. 46) O Documento 5 registra ligações entre YT Su da CMC e concorrentes (fls. 51/52). Não é possível inferir, contudo, que se tratasse de conversas telefônica sobre acordos anticompetitivos cujo escopo fosse maior que Hong Kong e China. Documentos 6 a 8: minutas de reuniões internas da CMC (fls. 58 a 96) Esses documentos referem-se a registros de reuniões internas da CMC, em que houve menções à discussões de preços que a empresa cobraria por cada produto em diversas regiões do mundo. O Documento 6 (fls.

59/70) consiste em minuta de reunião interna da CMC realizada em 23 de fevereiro de 2004 intitulada "Reunião Administrativa Semanal", evidenciando que os preços a serem praticados pela CMC dependeriam do acordo com os concorrentes: Domestic sales uses $850 SM to estimate the price. PS will decrease NT 1 .from 2/24. ABS will decrease NT 1. Will decide Taiwan price after the Industry Meeting tomorrow. Em outro trecho, consta o posicionamento oficial da CMC que deveria ser defendido por seus funcionários na reunião com concorrentes: "2/24 Industry Meeting. Industry: probably $1070 - 1100. But $1070 is too low. So $1100 is appropriate. If it is $1100, CMC around $1130 1150". Já o Documento 7 (fls. 71/83) igualmente trata de minuta de "Reunião Administrativa Semanal" da CMC, mas realizada em 22 de março de 2004. Observa-se menção aos preços de referência de concorrentes (fl. 74): 3/19 industry meeting: SM - $860, AN - $ 1.050,BD - $800. GP - $960; at the end of the month, add the increased SM price into price for GP. ABS: raw material, $900 + the processing-price $250 = $1.170. Decides that CMC price is $1.150, LG price is $1.120, e FCFC price is $1.100. At the first 10 days of Apr, add$30-$50 ($1.150- 1.170, CMC: $1.180-1.200). Agent today quotes $1.165-$].170, LG adds $20 to quotes. Pay attention to the situation before Wednesday. Por fim, na minuta de "Reunião Administrativa Semanal" da CMC ocorrida em 25 de outubro de 2004, referente ao Documento 8 (fls.

84/96), novamente ressalta-se a importância do acordo: Koreans come not come due to hurricane in Taiwan, no industry meeting was held, but basic agreement is SM $1450, BD $1100, AH $1350, processing fee $260, total cost $1632. GPPS $1550, HIPS $1600-1610, ABS $1630- 1640 and hope that CMC $1650. FCFC is reserved with this price and want to think about it for Iwo days, prefer limiting production. (fl. 86) Da Análise do Mérito Trata-se de conduta envolvendo os produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA: Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS): o ABS é um plástico usado na fabricação de carros, brinquedos, encanamentos e outros produtos industriais e domésticos. Ele é feito a partir de três matérias primas: monômero de estireno, butadieno e acrilonitrila. Poliestireno (PS): o PS é um plástico feito a partir de monômero de estireno. A conduta em questão teria afetado tanto o poliestireno de uso geral (“GPPS”) quanto o Poliestireno de Alto Impacto (“HIPS”). O GPPS é utilizado na produção de produtos domésticos, luminárias de escritório, embalagens, caixas para CD e fitas de áudio, entre outros, enquanto que o HIPS é utilizado na produção de periféricos de computador, suporte de TV, eletrodomésticos, bandejas, recipientes e brinquedos. Acrilonitrila Estireno (AS): o AS é um plástico feito a partir de monômero de estireno e acrilonitrila. Ele é usado na produção de embalagens para cosméticos, recipientes para alimentos e isqueiros, dentre outros. Polimetilmetacrilato (PMMA):

a resina PMMA é um plástico transparente que pode ser usado como uma alternativa transparente e leve ou inquebrável em relação ao vidro. Ela é usada em óculos de sol, lanternas de motos e carros, painéis e utensílios domésticos. Quando da assinatura do Acordo de Leniência, os Beneficiários forneceram documentos que supostamente apontavam para a existência da colusão e uma descrição do suposto cartel no âmbito do documento denominado “Histórico da Conduta”. Por outro lado, em resposta a ofício (SEI 0065160), eles apresentaram declarações de encerramento dos processos em outras jurisdições por insuficiência de provas, com a seguinte declaração: Até onde é de conhecimento da CMC, o cartel de produtos plásticos TPE (Elastômero Termoplástico) e SBS (Estireno de Butadieno Estirênico) foi também investigado nos Estados Unidos da América, Europa (Comissão Europeia), Japão, Coreia e Reino Unido. Em todas as jurisdições supracitadas as investigações foram encerradas por falta de provas para a continuidade da persecução. Já em resposta a ofício solicitando informações sobre os efeitos no Brasil (SEI 0145761)[7], a CMC afirmou que realizou grandes esforços para coletar as informações requeridas, motivo pelo qual solicitou uma extensão do prazo para resposta ao ofício em questão. No entanto, apesar das extensas buscas realizadas no banco de dados da empresa e também em fontes externas (serviços de armazenamento externo de dados), não foi possível obter os dados em questão.

Não é prática na CMC manter os dados de mercado requeridos no ofício em tela. Na tentativa de obtê-los, a empresa recorreu a fontes externas para realizar estimativas de tais dados. No entanto, as informações encontradas são limitadas e não são provenientes de fontes confiáveis. Ademais, a maior parte das informações encontradas pela CMC a respeito do mercado de plásticos ABS, PS, AS, e PMMA são referentes a períodos recentes, não incluindo o período da suposta conduta (que compreende os anos 80 até 2007). Desta forma, não foi possível levantar informações confiáveis suficientes para a conclusão das respostas requeridas no Oficio n° 6350/2015 desta Coordenadoria. Na verdade, a partir da análise das provas, verifica-se que os contatos ilícitos entre concorrentes se referiam estritamente aos mercados de Hong Kong e China, não havendo qualquer discussão sobre a fixação dos preços para os demais países do mundo. Não se trata, pois, de um cartel internacional, mas sim de um ilícito ocorrido em dois países. Os Beneficiários apenas afirmaram que eles próprios utilizavam as mesmas referências de preço para as exportações que realizavam ao mercado brasileiro, e que, por conta de eles fazerem isso, acreditaram que os demais membros do cartel fizessem o mesmo. No entanto, há apenas uma crença, não havendo qualquer prova de que as concorrentes agiam dessa forma.

Corrobora esse entendimento o fato de que nas outras jurisdições em que a prática foi investigada, incluindo Estados Unidos, Europa (Comissão Europeia), Japão, Coreia e Reino Unido, decidiu-se pelo arquivamento do processo em função de insuficiência de provas. Dessa forma, concluo que não houve infração a ser punida no âmbito da lei concorrencial brasileira, entendimento esse em consonância com o processo principal, PA n° 08012.000774/2011-74. Ademais, ressalte-se que esse entendimento também está em sintonia com a decisão no PA n° 08012.000773/2011-20, envolvendo as mesmas Representadas e praticamente a mesma conduta, mas no mercado de elastômeros termoplásticos (TPE), de relatoria do Conselheiro João Paulo de Resende, julgado em 31 de agosto de 2016. Conclusão Ante o exposto, em consonância com o entendimento dos órgãos pareceristas e com a decisão no PA n° 08012.000774/2011-74, do qual houve o desmembramento do presente processo, voto pelo arquivamento do feito, tendo em vista a insuficiência de elementos aptos a demonstrar a inclusão do Brasil na conduta investigada. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] “(...) a forma processual é instrumento para a realização do ato segundo o princípio que rege o processo. A forma não é um fim em si, mas o modo e o meio de que serve a lei para que a relação processual atinja a seus objetivos dentro dos postulados a que se subordina (...)” José Marques. Instituições de direito processual civil. 2000. P. 384.

[2] Art. 38. Far-se-á a distribuição entre todos os Conselheiros, inclusive os licenciados por até 30 (trinta) dias. (...) §8º Os procedimentos poderão ser distribuídos por dependência em razão de conexão ou continência. [3] As reuniões, em um primeiro momento, teriam se iniciado em meados dos anos 80 e durado até o começo dos anos 90. Em meados dos anos 90, em algum momento que os beneficiários não souberam precisar, os concorrentes teriam voltado a se reunir com regularidade, o que teria durado, pelo menos, até 2007. [4] Para garantir o cumprimento do acordo, eles frequentemente acordavam que os preços atingidos nas reuniões seriam aplicáveis somente para os dez ou quinze primeiros dias do mês, momento no qual os participantes fariam conferências por telefone para acordar novos preços para o resto do mês. Quando não era possível reunião presencial, eles faziam conferência por telefone para ajustar os preços de referência para o mês seguinte. [5] Alguns representantes da LG Chemical continuaram a telefonar para Y.T. Su durante a primavera de 2009. O mesmo foi feito pela Samsung Cheil e sua representante Annie Chung. Os contatos com concorrentes foram interrompidos na primavera de 2009, quando a direção da CMC ordenou que os contatos cessassem. [6] Em linhas gerais, para o cálculo do preço ideal, eles multiplicavam o custo previsto dos insumos de cada plástico, e então adicionavam uma margem, variável conforme o produto. Para ABS, cerca de USD 200-300;

para GPPS, de uso geral, USD 100-150, podendo ser mais ou menos a depender das condições de mercado; e para HIPS, USD 50-60. A partir do preço ideal, cada empresa informava seu preço de referência. [7] Dentre as perguntas realizadas pela SG, constavam estimativa de quantidade e valor dos quatro tipos de plástico e dos subprodutos exportados para o Brasil, bem como do valor dos plásticos no custo total desses subprodutos vendidos no Brasil.