Fabricação de Embalagens de Material Plástico

:: SEI / CADE - 0241691 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): SDE Ex Offício, Asahi Kasei Corporation, Cheil Industries Inc., Formosa Chemical and Fibre Corporation, Grand Pacific Petrochemical Corporation, Hyosung BASF Co. Ltd., Kaofu Chemical Corporation, Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd., LG Chem Ltd., Taita Chemical Co. Ltd., Techno Polymer Co. Ltd, Toray Malaysia Sdn. Bhd., Ube Cycon Ltd., Chi Mei Corporation, Ah-Rong Huang, Cheng Shih Chen, Cheng Te Tsai, Chien-Jen Jao, Chun-Hua Hsu, Hsing-Tsung Wang, Jau-Yang Ho, Ting-Sheng Su, Yao-Tsung Su, Yu-Chuan Wang. Advogados: José Augusto Caleiro Regazzini, Daniel Oliveira Andreoli, Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Amadeu Carvalhães Ribeiro, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, Barbara Rosenberg, Jose Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho, Cristiane Romano Farhat Ferraz, Carolina Maria Matos Vieira, Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto, Frederico Centeno Dutra, Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Batuira Rogerio Meneghesso Lino, Fabio Francisco Beraldi e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Convolação. Cartel. Mercado de produtos plásticos Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS), Poliestireno (PS), Acrilonitrila Estireno (AS) e Polimetilmetacrilato (PMMA) em Hong Kong e na China. Pareceres pelo arquivamento. Não inclusão do Brasil na conduta. Arquivamento.

Do Processo Administrativo Trata-se de suposto cartel no mercado de plásticos do tipo Acrilonitrila Butadieno Estireno (“ABS”), Poliestireno (“PS”), Acrilonitrila Estireno (“AS”) e Polimetilmetacrilato (“PMMA”), nos mercados de Hong Kong e China, com possíveis efeitos no Brasil. As negociações entre os concorrentes teriam ocorrido, pelo menos, no período compreendido entre o fim dos anos 80 e meados de 2007. O processo foi instaurado a partir de Acordo de Leniência assinado com os seguintes Representados: Chi Mei Corporation ("CMC") e dez de seus executivos Ah-Rong Huang, Yao-Tsung Su, Hsing-Tsung Wang, Cheng Te Tsai, Chun-Hua Hsu, Ting-Sheng Su, Chien-Jen Jao, Yu-Chuan Wang, Cheng Shih Chen e Jau-Yang Ho. Além dos beneficiários da leniência, os outros Representados são as empresas Asahi Kasei Corporation (“Asahi”), Cheil Industries Inc. (“Cheil), Formosa Chemical and Fibre Corporation (“FCFC”), Grand Pacific Petrochemical Corporation (“GPPC”), Hyosung BASF Co. Ltd. (“Hyosung), Kaofu Chemical Corporation (“Kaofu”), Korea Kumho Petrochemical Co. Ltd. (“Kumho”), LG Chem Ltd. (“LG Chem”), Taita Chemical Co. Ltd. (“Taita”), Techno Polymer Co. Ltd. (“Techno”), Toray Malaysia Sdn. Bhd. (“Toray”), Ube Cycon Ltd. (“Ube”) O Despacho Instaurador é datado de 26 de agosto de 2011 (fl. 304), entendendo-se que a conduta seria passível de enquadramento nos art. 20, inciso I e III c/c art. 21, incisos I, II, III, IV e X, da Lei 8.884/1994.

Houve convolação do processo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, por despacho do Superintendente-Geral (fl. 1015-1016). Decidiu-se ainda, na mesma oportunidade, que, dado o excessivo número de Representados, a dificuldade de sua notificação, e o comprometimento da duração razoável do processo, o processo seria desmembrado em relação a alguns Representados[1], os quais integraram o polo passivo do PA nº 08700.009161/2014-97. Dos Pareceres Da Superintendência-Geral (SEI 0164151) Após tecer considerações sobre a conduta e sobre o setor, a Superintendência-Geral (“SG”) definiu o mercado relevante como sendo de fabricação de produtos plásticos Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS), Poliestireno (PS), Acrilonitrila Estireno (AS) e Polimetilmetacrilato (PMMA), ressaltando que as negociações se restringiam à Hong Kong e China. Segundo a SG, houve uma impossibilidade de comprovação de efeitos no Brasil, de forma que recomendou o arquivamento do processo. Da Procuradoria do CADE (SEI 0175926) A Procuradoria do CADE (“ProCADE”) entendeu que não houve qualquer irregularidade procedimental, inclusive no que tange ao desmembramento do PA n° 08012.000774/2011-74, relativo a Representados para os quais houve dificuldade de notificação.

Ao final, opinou pela rejeição de todas as questões preliminares arguidas em defesa, pela realização de instrução complementar, se entender conveniente, ou, não sendo esta acolhida, pelo arquivamento do processo, de acordo com o entendimento da SG. Do Ministério Público Federal (SEI 0191701) O Ministério Público Federal (“MPF”) acompanhou o entendimento da SG, expondo o seguinte entendimento: Não há quaisquer demonstrações nos autos que: (i) os efeitos indiretos no Brasil são suficientemente materiais, contabilizáveis e relevantes; (ii) o Brasil de fato é um destino relevante do produto final afetado pelo cartel; (iii) as empresas do cartel são origens relevantes da demanda brasileira; (iv) as empresas do cartel têm atuação e presença no Brasil de forma substancial, por meio de outros mercados; ou (v) outras evidências de efeitos potenciais relevantes. Nessa senda, o conjunto probatório trazido [RESTRITO] não descortina efetivamente o que ocorreu, inexistindo documentos ou evidências, ainda que indiretas, para vincular os demais Representados, bem como o envolvimento desses na atuação global do cartel. Em outras palavras, não restou comprovado, de forma irrefutável, se os demais membros do suposto conluio utilizavam os preços acordados para os demais países além de Hong Kong e China, e não foi demonstrado os efeitos, ainda que potenciais, da conduta no Brasil.

Como inexistem evidências conclusivas envolvendo os Representados, o Ministério Público Federal opina pelo arquivamento do Processo Administrativo n° 08700.009161/2014-97, bem como o seu originário, Processo Administrativo n° 08012.000774/2011-74. Por fim, caso surjam novos elementos, consagra-se que o arquivamento do presente processo administrativo não obstaculiza ou prejudica uma investigação futura da mesma conduta, zelando-se pela ordem econômica e bem estar da sociedade brasileira. Da Defesa dos Representados Asahi Kasei Corporation Asahi Kasei Corporation argumentou que não esteve envolvida em nenhuma infração à lei brasileira. Sustentou a inexistência, nos autos, de qualquer elemento que pudesse sugerir que o seu comportamento tivesse, de alguma forma, influenciado o mercado brasileiro de ABS, AS, PS e PMMA, até por que, durante o período investigado, não teria efetuado qualquer venda para o Brasil. (SEI 0004696) Hyosung Basf Hyosung Basf argumentou que a conduta ora analisada não seria cartel, que não teria gerado efeitos no Brasil, que haveria erro na definição do mercado relevante e que haveria ausência de provas do seu envolvimento no suposto cartel. Quanto à primeira alegação, defendeu que não teriam sido observados requisitos da conduta cartel, tais como acordo explicito ou tácito referente a variáveis comercialmente sensíveis e a presença de mecanismos de coordenação.

Quanto à definição do mercado relevante, ela argumenta que sua atuação se restringiria às resinas ABS e OS, de modo que ela não teria qualquer interesse em participar de um cartel internacional que abrangesse outras resinas. (SEI 0008514) LG Chem A Representada LG Chem argumentou que haveria uma ausência de indícios de ocorrência de cartel bem como de sua participação na conduta. Além disso, não teriam ocorridos efeitos no Brasil. Toray Plastics A Representada Toray Plastics argumentou que não haveria provas contra ela, que houve violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, que houve erro no que tange à definição do mercado relevante, que não teria havido efeitos no Brasil e que haveria ausência de racionalidade econômica na suposta conduta. A violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa teria decorrido do fato de que a nota técnica da SG teria presumido que o alegado cartel teria produzido efeitos econômicos negativos, antes de investigar qualquer das condutas supostamente praticadas e sem explicar como tais condutas teriam sido anticompetitivas. Já quanto ao mercado relevante, na dimensão produto, as quatro resinas não integrariam o mesmo mercado, visto que elas teriam destinos e usos específicos, não podendo, na maioria das vezes, serem substituídos uns pelos outros.

Quanto à dimensão geográfica, existiriam diversas barreiras que isolam o mercado brasileiro do mercado mundial, tais como imposto de importação e custo de transporte, o que, por si só, afastaria o argumento de um mercado internacional. Além disso, a Representada argumentou que não haveria racionalidade econômica na conduta, tendo em vista a estrutura de mercado muito pulverizada, como a do ABS. Com isso, seria impraticável vigiar os concorrentes e o cumprimento dos termos do cartel. Cheil Industries Inc. A Representada Cheil Industries Inc. argumentou que os documentos disponibilizados nos autos seriam insuficientes para permitir a conclusão de participação da Cheil na alegada conduta. Além disso, tais documentos não permitiriam uma conclusão da natureza ilícita dos fatos e da alegada existência de efeitos anticoncorrenciais no Brasil. Formosa Chemicals & Fiber Corporation A Representada Formosa Chemicals & Fiber Corporation defendeu a inexistência de provas contra ela, a ocorrência de erro na definição do mercado relevante e a ausência de efeitos da suposta conduta no Brasil. No que tange ao mercado relevante, ele deveria se restringir ao ABS, ressaltando que não teria sido fornecido qualquer dado acerca do consumo dos produtos no Brasil. Do Mérito Das Provas Segundo os Beneficiários da Leniência, tratou-se de cartel internacional relacionado ao setor de fabricação de produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA entre o fim dos anos 80 e meados de 2007.

Durante esse período, exceto em alguns intervalos[2], ocorriam reuniões entre fabricantes dos produtos plásticos a fim de trocar informações privilegiadas e atingir acordos em relação a preços, principalmente para os mercados de Hong Kong e China. Essas reuniões aconteciam com periodicidade mensal, geralmente no final do mês (dia 20 ou 25), de modo que os preços de referência pudessem ser ajustados para o mês seguinte[3]. Essa frequência se justificava em função da rápida variação no preço das matérias primas. Em março de 2007, contudo, as reuniões teriam cessado, ainda que tenha havido contatos telefônicos entre alguns concorrentes até a primavera de 2009[4]. Em que pese o cartel ter afetado outros mercados, os Beneficiários estimam que fabricantes coreanos e taiwaneses detenham juntos aproximadamente 40% do mercado brasileiro de ABS, concentrados primariamente no mercado de calçados e na indústria de eletrônicos. Com isso, teria havido efeitos negativos indiretos no mercado brasileiro. Dito isso, passa-se à especificação das provas: Da confissão dos Beneficiários do Acordo de Leniência Os Beneficiários confessaram a participação no cartel, conforme consta do Histórico da Conduta (fls. 01/13). E em que pese o acordo ilícito se restringir aos mercados de Hong Kong e China, os valores fixados nas reuniões para esses dois mercados eram replicados, pela Beneficiária, em outros territórios do mundo, incluindo o Brasil:

O gerente de vendas responsável pelas vendas da Divisão III (regiões estrangeiras fora de Hong Kong/China e Taiwan), Clark Chen, devia transmitir o preço de referência e o que a CMC deveria cobrar para as Américas a seu subordinado James Wang, o vendedor responsável pelas vendas da CMC nos mercados das Américas do Norte e Sul, incluindo o Brasil. O Sr. Wang entendeu que a informação que recebeu do Sr. Chen era proveniente das reuniões entre concorrentes, e tentaria definir o preço o mais próximo possível do preço de referência no mercado brasileiro, embora a CMC achasse que o preço para o ABS fosse geralmente mais baixo no Brasil do que em Hong Kong/ China, em função dos custos de frete e taxas de importação. (Fl. 12 – Histórico da Conduta) Por praticar no Brasil valores definidos a partir do preço de referência para Hong Kong e China, os Beneficiários acreditam que o mesmo ocorria com as demais Representadas: Contudo, os participantes entendiam que o preço de referência anunciado na reunião seria o preço que as empresas participantes tentariam cobrar nos mercados de Hong Kong/China. A CMC também usava o preço de referência para definir os preços mundiais, incluindo o Brasil, já que tentava cobrar um preço o mais próximo possível do preço de referência quando as condições de mercado o permitissem. A CMC acreditava que os outros participantes faziam o mesmo. (Fls.

10 – Histórico da Conduta) Entretanto, os Beneficiários apenas acreditam que os outros integrantes do cartel faziam o mesmo, não havendo quaisquer documentos ou evidências, ainda que indiretas, de que isso de fato ocorria. Dos Documentos e Informações trazidos pelos Beneficiários do Acordo de Leniência Documento 1: notas manuscritas de Steve Huang da CMC, que participou da reunião que ocorreu em, ou por volta de, 29 de janeiro de 2004, em Taipei (fls.16 a 28) Nessas notas, o Gerente de Vendas da CMC registra informações trocadas entre funcionários da FCFC, LG Chem, Cheil, TT, GPPC, Kaofu, KKPC, CMC e Techno no encontro denominado "Reunião da Indústria em Taipei". Nessa reunião, é discutido o preço dos plásticos nos mercados locais e ao final é agendada uma reunião para o mês seguinte. Ainda sobre o Documento 1, os Signatários da Leniência explicaram que havia uma fórmula para o cálculo do preço ideal[5], e que a partir desse preço, cada integrante do cartel determina o preço de referência para o seu mercado primário, qual seja, Hong Kong/ China, de modo a refletir as condições do mercado. Esses preços de referência eram abertos no Grupo, e geralmente o preço da CMC era superior aos dos demais, tendo em vista a qualidade do seu produto e a estabilidade no abastecimento. Os integrantes podiam questionar os demais no caso de acharem que os preços do concorrente eram muito baixos ou muito altos (fls. 9/10).

As notas ainda registram o preço de referência para o ABS que os concorrentes pretendiam cobrar em fevereiro nos mercados de Hong Kong/ China (pagina 3, linhas 10-13). Documento 2: notas manuscritas de Steve Huang da CMC, que participou da reunião que ocorreu em, ou por volta de, 19 de março de 2004, em Taipei (fls. 30 a 36) Nessas notas referentes à reunião ocorrida cerca de um mês e meio após a anterior, novamente se discute condições de mercado e preços/ quantidade dos produtos, especificamente para os mercados de Hong Kong e China. Ao final, é agendada nova reunião para o dia 21 de abril. Documento 3: notas manuscritas de Steve Huang da CMC, que participou da reunião que ocorreu em, ou por volta de, 27 de julho de 2004, em Taipei (fls 38/44) Na mesma linha das reuniões anteriores, os participantes discutem condições de mercado, bem como preço/ quantidade dos plásticos para os mercados de Hong Kong e China. Nesta ocasião específica, utilizou-se informação sobre o preço praticado por empresa não integrante do cartel, e concluiu-se que elas não deveriam utilizar o método habitual de cálculo do preço do Poliestireno (PS), a partir do controle semanal de volume de produção, de modo que ele fosse estabelecido conjuntamente num valor mais baixo que o cobrado pela concorrente. Documentos 4 e 5: registros de contatos telefônicos entre alguns concorrentes (fls.

46 a 57) O Documento 4 refere-se a notas manuscritas de Steve Huang da CMC sobre uma conversa telefônica com Richard Do, da LG Chem, ocorrida em 29 de março de 2004, nos seguintes termos: 3/29 pm phone call with LG’s Richard Do. Do says LG will charge > 1150 for ABS, > 980 for GPPS because last week they sold 3000 MT of SM at 865 FOB means 880 CIF Chimei. (Fls. 46) O Documento 5 registra ligações entre YT Su da CMC e concorrentes (fls. 51/52). Não é possível inferir, contudo, que se tratasse de conversas telefônica sobre acordos anticompetitivos cujo escopo fosse maior que Hong Kong e China. Documentos 6 a 8: minutas de reuniões internas da CMC (fls. 58 a 96) Esses documentos referem-se a registros de reuniões internas da CMC, em que houve menções à discussões de preços que a empresa cobraria por cada produto em diversas regiões do mundo. O Documento 6 (fls. 59/70) consiste em minuta de reunião interna da CMC realizada em 23 de fevereiro de 2004 intitulada "Reunião Administrativa Semanal", evidenciando que os preços a serem praticados pela CMC dependeriam do acordo com os concorrentes: Domestic sales uses $850 SM to estimate the price. PS will decrease NT 1 .from 2/24. ABS will decrease NT 1. Will decide Taiwan price after the Industry Meeting tomorrow. Em outro trecho, consta o posicionamento oficial da CMC que deveria ser defendido por seus funcionários na reunião com concorrentes: "2/24 Industry Meeting. Industry: probably $1070 - 1100. But $1070 is too low.

So $1100 is appropriate. If it is $1100, CMC around $1130 1150". Já o Documento 7 (fls. 71/83) igualmente trata de minuta de "Reunião Administrativa Semanal" da CMC, mas realizada em 22 de março de 2004. Observa-se menção aos preços de referência de concorrentes (fl. 74): 3/19 industry meeting: SM - $860, AN - $ 1.050,BD - $800. GP - $960; at the end of the month, add the increased SM price into price for GP. ABS: raw material, $900 + the processing-price $250 = $1.170. Decides that CMC price is $1.150, LG price is $1.120, e FCFC price is $1.100. At the first 10 days of Apr, add$30-$50 ($1.150- 1.170, CMC: $1.180-1.200). Agent today quotes $1.165-$].170, LG adds $20 to quotes. Pay attention to the situation before Wednesday. Por fim, na minuta de "Reunião Administrativa Semanal" da CMC ocorrida em 25 de outubro de 2004, referente ao Documento 8 (fls. 84/96), novamente ressalta-se a importância do acordo: Koreans come not come due to hurricane in Taiwan, no industry meeting was held, but basic agreement is SM $1450, BD $1100, AH $1350, processing fee $260, total cost $1632. GPPS $1550, HIPS $1600-1610, ABS $1630- 1640 and hope that CMC $1650. FCFC is reserved with this price and want to think about it for Iwo days, prefer limiting production. (fl. 86) Da Análise do Mérito Trata-se de conduta envolvendo os produtos plásticos ABS, PS, AS e PMMA: Acrilonitrila Butadieno Estireno (ABS):

o ABS é um plástico usado na fabricação de carros, brinquedos, encanamentos e outros produtos industriais e domésticos. Ele é feito a partir de três matérias primas: monômero de estireno, butadieno e acrilonitrila. Poliestireno (PS): o PS é um plástico feito a partir de monômero de estireno. A conduta em questão teria afetado tanto o poliestireno de uso geral (“GPPS”) quanto o Poliestireno de Alto Impacto (“HIPS”). O GPPS é utilizado na produção de produtos domésticos, luminárias de escritório, embalagens, caixas para CD e fitas de áudio, entre outros, enquanto que o HIPS é utilizado na produção de periféricos de computador, suporte de TV, eletrodomésticos, bandejas, recipientes e brinquedos. Acrilonitrila Estireno (AS): o AS é um plástico feito a partir de monômero de estireno e acrilonitrila. Ele é usado na produção de embalagens para cosméticos, recipientes para alimentos e isqueiros, dentre outros. Polimetilmetacrilato (PMMA): a resina PMMA é um plástico transparente que pode ser usado como uma alternativa transparente e leve ou inquebrável em relação ao vidro. Ela é usada em óculos de sol, lanternas de motos e carros, painéis e utensílios domésticos. Quando da assinatura do Acordo de Leniência, os Beneficiários forneceram documentos que supostamente apontavam para a existência da colusão e uma descrição do suposto cartel no âmbito do documento denominado “Histórico da Conduta”.

Por outro lado, em resposta a ofício (SEI 0065160), eles apresentaram declarações de encerramento dos processos em outras jurisdições por insuficiência de provas, com a seguinte declaração: Até onde é de conhecimento da CMC, o cartel de produtos plásticos TPE (Elastômero Termoplástico) e SBS (Estireno de Butadieno Estirênico) foi também investigado nos Estados Unidos da América, Europa (Comissão Europeia), Japão, Coreia e Reino Unido. Em todas as jurisdições supracitadas as investigações foram encerradas por falta de provas para a continuidade da persecução. Já em resposta a ofício solicitando informações sobre os efeitos no Brasil (SEI 0145761)[6], a CMC afirmou que realizou grandes esforços para coletar as informações requeridas, motivo pelo qual solicitou uma extensão do prazo para resposta ao ofício em questão. No entanto, apesar das extensas buscas realizadas no banco de dados da empresa e também em fontes externas (serviços de armazenamento externo de dados), não foi possível obter os dados em questão. Não é prática na CMC manter os dados de mercado requeridos no ofício em tela. Na tentativa de obtê-los, a empresa recorreu a fontes externas para realizar estimativas de tais dados. No entanto, as informações encontradas são limitadas e não são provenientes de fontes confiáveis.

Ademais, a maior parte das informações encontradas pela CMC a respeito do mercado de plásticos ABS, PS, AS, e PMMA são referentes a períodos recentes, não incluindo o período da suposta conduta (que compreende os anos 80 até 2007). Desta forma, não foi possível levantar informações confiáveis suficientes para a conclusão das respostas requeridas no Oficio n° 6350/2015 desta Coordenadoria. Na verdade, a partir da análise das provas, verifica-se que os contatos ilícitos entre concorrentes se referiam estritamente aos mercados de Hong Kong e China, não havendo qualquer discussão sobre a fixação dos preços para os demais países do mundo. Não se trata, pois, de um cartel internacional, mas sim de um ilícito ocorrido em dois países. Os Beneficiários apenas afirmaram que eles próprios utilizavam as mesmas referências de preço para as exportações que realizavam ao mercado brasileiro, e que, por conta de eles fazerem isso, acreditaram que os demais membros do cartel fizessem o mesmo. No entanto, há apenas uma crença, não havendo qualquer prova de que as concorrentes agiam dessa forma. Corrobora esse entendimento o fato de que nas outras jurisdições em que a prática foi investigada, incluindo Estados Unidos, Europa (Comissão Europeia), Japão, Coreia e Reino Unido, decidiu-se pelo arquivamento do processo em função de insuficiência de provas. Dessa forma, concluo que não houve infração a ser punida no âmbito da lei concorrencial brasileira.

Contudo, em que pese esse entendimento, aproveito a oportunidade para apresentar algumas considerações sobre a análise pela regra da razão ou análise per se para cartéis ocorridos no exterior, ainda que não haja dúvidas de que é possível sua condenação, seja por objeto, seja pelos efeitos, nos termos do art. 20 da Lei n.º 8.884/94 e art. 36 da Lei n.º 12.529/11[7]. Nesse sentido, primeiramente relembre-se que infrações por objeto englobariam, a princípio, condutas tais como cartel e tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços[8]. Trata-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente.

E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. Já quanto às condutas pelos efeitos, a princípio, elas são lícitas, mas, dados seus efeitos deletérios, elas passam a configurar uma infração. Para tanto, analisa-se o ato por meio da chamada regra da razão para verificar os efeitos sociais positivos e negativos da prática para se chegar a uma conclusão sobre a licitude.

Destaque-se que uma análise aprofundada demanda a alocação de recursos escassos da autoridade concorrencial, que poderiam ser utilizados em outros processos, de forma que essa análise deve ser realizada quando efetivamente necessária ao julgamento da causa. No presente caso, a conduta cartel é um ilícito por objeto, de forma que seria dispensável uma análise mais aprofundada a partir da regra da razão. Contudo, a prática ocorreu no exterior, o que, segundo interpretação literal do art. 2°, demandaria a análise dos efeitos. Vejamos: Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que neles produzam ou possam produzir efeitos. Já nos EUA, para a configuração ou não de infração realizada no exterior, ao menos nos casos de cartel, se há importação direta, aplica-se o Sherman Act. Se há apenas importação indireta, aplica-se as regras do FTAIA, Foreign Trade Antitrust Improvement Acts, o qual apresenta um teste baseado na pergunta se a conduta tem um “efeito direto, substancial e razoavelmente” no comércio. Não há, entretanto, uma clara definição desse efeito direto, substancial e razoável. De qualquer forma, essa distinção entre importações diretas e indiretas já levantam uma questão a ser discutida.

No Brasil, em que pese a necessidade de aprofundamento da análise, essa questão já foi analisada no âmbito do PA nº 08012.004599/1999-18, conhecido como cartel das vitaminas, pelo Conselheiro Ricardo Cueva: Arguiu-se logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do pólo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese esta negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. 2º da Lei nº 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas neste mesmo diploma (...). Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil. (fls. 3220/3221). Em votos-vista no mesmo processo, o Conselheiro Paulo Furquim afirmou que, em se tratando de cartel internacional, bastaria provar que o Brasil faz parte do objeto do acordo de cartel. Já o Conselheiro Luiz Prado apresentou o mesmo entendimento:

Portanto, aceita a tese pelos autores de que havia um cartel internacional e, ainda, havendo evidência que este tratava da exportação para várias regiões do mundo, inclusive às Américas, há indícios suficientes para concluir que este afetava também o Brasil. Do acima exposto, pode-se concluir que, em caso de carteis internacionais, é necessário não apenas provar a existência do acordo, mas também demonstrar que a jurisdição brasileira foi ou poderia ter sido afetada, ressaltando mais uma vez que é preciso definir o termo afetada. Sobre o tema a SG apresenta algumas considerações pertinentes (SEI 0150259): A demonstração da potencialidade concreta e materializável de geração de efeitos em território nacional pode se dar de diversas formas, como, por exemplo, por meio de evidências contendo um ou mais dos seguintes elementos, entre outros: (i) menções expressas ao Brasil como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida; (ii) menções às regiões da América Latina ou da América do Sul como parte do objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iii) menções a todo território mundial como objeto do cartel ou da divisão de mercado por ele promovida, sem exclusão expressa ao Brasil; (iv) em qualquer hipótese prevista anteriormente ou outra, menções ao fato de que as exportações dos membros do cartel também eram objeto do conluio e que direta (e/ou indiretamente em alguns casos) ingressaram no Brasil.

Sem maiores digressões e aprofundamento a respeito da prova econômica da dimensão dos efeitos, a demonstração de potencialidade de efeitos no território nacional pode ser corroborada, quando possível, por dados de mercado que permitam concluir que importações do produto ou serviço ofertado pelos membros do cartel efetivamente ingressaram no território nacional, lesando a economia e os consumidores brasileiros (efeitos diretos). Constitui fator adicional a demonstrar a lesividade do cartel ao mercado brasileiro a constatação do ingresso em território nacional de importações de produtos ou serviços que utilizaram como insumo o produto ou serviço cartelizado (efeitos indiretos). De forma mais detalhada, ela apresenta um parâmetro inicial, em termos da competência legal, para a atuação da jurisdição brasileira em casos de cartel internacional: (i) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de inclusão do Brasil no objeto do acordo: são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira (vide PA n° 08012.010932/2007-18 – “Cartel de Mangueiras” – e PA n° 08012.001029/2007-66 – “Cartel de Perboratos”); (ii) Cartéis internacionais, de âmbito global ou envolvendo regiões/países específicos, nos quais há provas de que todas ou algumas das empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil:

são passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, sendo que, mesmo as empresas que não exportaram seus produtos diretamente para o Brasil podem ser passíveis de responsabilização, seja porque tais empresas (a) em casos de divisão geográfica de mercados, assim agiram em decorrência de ajustes do próprio cartel; seja porque (b) em casos de fixação de preços, entre outros, contribuíram para a construção e o sucesso da prática; ou, ainda, porque (c) em qualquer caso, contribuíram para a construção e o sucesso do cartel, bem como para elevação de preços, redução de oferta e qualidade dos produtos a nível global, entre outros (vide PA nº 08012.004599/1999-18 – “Cartel das Vitaminas”); (iii) Cartéis envolvendo regiões do globo ou países específicos, nos quais não há provas de que as empresas participantes do conluio exportaram o produto cartelizado diretamente para o Brasil, mas apenas de que tal produto foi utilizado como insumo para fabricação de subprodutos finalizados ou semifinalizados importados pelo país: podem ou não ser passíveis de persecução e punição pela jurisdição brasileira, a depender da materialidade e substancialidade dos efeitos potenciais da conduta no Brasil. A redação estrita do at. 2º da Lei 12.529/11 não exclui de plano a sua persecução, já que a princípio é possível que um produto final não cartelizado, mas que tenha usado como insumo um produto intermediário cartelizado, gere efeitos negativos no Brasil ao ser para cá exportado.

Contudo, é fato que a reconstituição do nexo causal entre o cartel e seu potencial impacto indireto no território nacional é bastante complexa. Com efeito, para além de uma mera ilação, a materialização e contabilização de efeitos indiretos de um cartel demanda informações acerca da dimensão de seus efeitos diretos sobre a vendas do produto afetado nos locais em que a conduta ocorreu, bem como acerca da extensão de seus reflexos nas vendas dos subprodutos exportados ao Brasil. Tais informações, muitas vezes, não estão disponíveis à autoridade concorrencial brasileira, especialmente se o cartel não foi investigado pelas autoridades locais. Por outro lado, nas situações em que tais autoridades já investigaram e puniram o cartel, uma não trivial discussão de double counting de base de cálculo (faturamento) para punições de empresas se apresenta. Não deve se confundir a discussão de dupla contagem com uma discussão de bis in idem, que tem fundo jurídico. Juridicamente, uma multa aplicada fora do Brasil, por autoridade que não é brasileira, não afasta a jurisdição e punição pelas autoridades brasileiras competentes. É certo, porém, que as autoridades públicas antitruste não podem ser totalmente cegas a questão do double counting no caso de exportações indiretas.

Veja-se que tal questão não existe no caso de exportações diretas, em que o Cade considera como base para o cálculo da multa o faturamento representado pelas exportações ao país, faturamento este que não é considerado pela autoridade do país de origem, a princípio (já que se trata de faturamento fora de seu território). No caso de efeitos indiretos, contudo, quando se trata de produto que não foi exportado diretamente para o Brasil, mas sim vendido como insumo em outro país, e depois inserido em produto final para cá exportado, a situação é distinta. (...) Significa dizer, em conclusão, que os países, incluindo o Brasil só devem punir cartéis desse tipo naqueles casos em que os efeitos potenciais da conduta no país sejam claramente substanciais, a ponto de demandar uma ação coercitiva da própria autoridade brasileira. Deve-se destacar também um fator aliado ao princípio constitucional da eficiência administrativa que deve orientar toda e qualquer política pública, incluída aí a política de defesa da concorrência. É que a não mitigação da regra do art. 2º em tais situações poderia levar ao absurdo, senão impossível, de se exigir da autoridade brasileira a persecução de todo e qualquer cartel existente no mundo em que, em algum momento, em algum elo da cadeia, um produto influenciado por um insumo cartelizado tenha sido comercializado em território nacional.

Numa economia globalizada, é quase certo que um produto final que contenha em si um produto intermediário cartelizado ingresse no país em algum momento, em alguma quantidade. (...) Não por outra razão, são raros ou inexistentes casos de cartéis com efeitos puramente indiretos sendo investigados por outras jurisdições. Nesse sentido, é possível se estabelecer, como parâmetro geral, que cartéis dessa natureza poderão ser investigados e punidos quando for possível verificar, além de outros, um ou mais dos seguintes fatores, ponderáveis conforme especificidades do caso concreto e o grau indiciário e probatório disponível ou apurável, sem prejuízo de outros: (a) os efeitos indiretos no Brasil são suficientemente materiais, contabilizáveis e relevantes; (b) o Brasil de fato é um destino relevante do produto final afetado pelo cartel; (c) as empresas do cartel são origens relevantes da demanda brasileira; (d) as empresas do cartel tem atuação e presença no Brasil de forma substancial, por meio de outros mercados; ou (e) inexistência de investigações e/ou condenações relevantes do cartel nas autoridades direta e primordialmente afetadas, entre outros cuja aferição seja possível de maneira objetiva. Voltando ao caso concreto, verifica-se que, embora haja indícios de formação de cartel no exterior, há uma absoluta ausência de indícios de que o cartel tenha incluído o Brasil em seu escopo.

Isso inclui (i) a ausência de acordo para fixar preço dos produtos vendidos ao Brasil e (ii) a ausência de indícios de que os produtos objetos do acordo eram exportados para o Brasil. O único elemento que poderia levar a essa conclusão é a afirmação vaga dos Beneficiários da Leniência no sentido de que eles buscavam fixar os preços no Brasil com base nos preços de referência fixados em acordo com os concorrentes e que, dado que eles faziam isso, eles acreditavam que os outros fariam o mesmo. Não há nada além disso. É verdade que, dado o cartel, os preços da MCM para o Brasil podem ter sido afetados. Contudo, no que tange aos concorrentes, as discussões do cartel se restringiam aos mercados de Hong Kong e da China, não havendo qualquer menção à extensão do acordo para o Brasil. Se a MCM assim o fez, ela fez de forma unilateral. E, ainda que isso pudesse justificar uma punição para ela, há de se lembrar que ela está protegida pelos termos do Acordo de Leniência, se entendido que ela cumpriu integralmente o combinado. Assim, seria inócuo o aprofundamento da análise das ações unilaterais dos Beneficiários da Leniência. Além disso, dentro do que se pode considerar razoável, falta um nexo causal entre a aumento de preços dos produtos ABS, PS, AS e PMMA nos mercados de Hong Kong e China e as importações brasileiras desses produtos.

Nesse sentido, não há provas de que as vendas diretas realizadas pelos membros do cartel para fora de Hong Kong e China tenham sido também objeto de acordos colusivos. Pelo contrário, os indícios constantes dos autos são todos no sentido de que o acordo de preços de fato se restringia às vendas dentro daqueles dois mercados, não havendo discussões sobre preços para exportações. Uma terceira possibilidade de geração de efeitos no Brasil decorre dos potenciais efeitos indiretos resultantes de aumento de preço de produtos que utilizam os plásticos como insumos. Em outras palavras, um produtor local adquire os plásticos como insumo para a fabricação de outro produto, com sobre-preço, e exporta seu produto para o Brasil, a um preço majorado (exportação indireta dos plásticos). Sobre essa terceira possibilidade, verifica-se se tratar de uma análise complexa. Isso porque há uma grande dificuldade para a autoridade concorrencial apurar quais produtos foram afetados e quão significativos foram os sobre-preços dos insumos nos preços dos produtos finais exportados para o Brasil, se é que de fato houve esse repasse. Os próprios Beneficiários do Acordo de Leniência não conseguiram apresentar esses dados e não há qualquer dado que dê um mínimo de respaldo a essa estimativa.

Sem isso, afora a dificuldade de justificar uma punição, haveria ainda uma dificuldade operacional para se analisar os elementos de dosimetria da pena, bem como implicaria em discussões acerca do possível double counting de base de cálculo (faturamento), em caso de condenações no exterior. São essas as questões que gostaria de ter destacado, de forma que o debate sobre cartéis ocorridos no exterior ainda precisa de avanços, inclusive se seria necessário verificar os efeitos no mercado brasileiro para sua condenação, ou a mera inclusão do país no escopo do acordo seria suficiente para tanto. A partir dessa questão, outras questões secundárias, mas relevantes, se seguiriam. No presente caso, contudo, como já explicado, não foi constatada qualquer materialidade do cartel que tivesse tangenciado o Brasil, haja vista se tratar de um cartel regional. Assim, tendo em vista a eficiência administrativa, suportado inclusive, mas não somente, pelo arquivamento do processo em outras jurisdições, a melhor decisão é o arquivamento do presente feito. Ressalte-se que esse entendimento está em sintonia com a decisão no PA n° 08012.000773/2011-20, envolvendo as mesmas Representadas e praticamente a mesma conduta, mas no mercado de elastômeros termoplásticos (TPE), de relatoria do Conselheiro João Paulo de Resende, julgado em 31 de agosto de 2016.

Adicionalmente, em que pese essa conclusão pelo arquivamento do feito, reconheço o cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações por parte dos Representados Chi Mei Corporation e seus executivos Ah-Rong Huang, Yao-Tsung Su, Hsing-Tsung Wang, Cheng Te Tsai, Chun-Hua Hsu, Ting-Sheng Su, Chien-Jen Jao, Yu-Chuan Wang, Cheng Shih Chen e Jau-Yang Ho. Com isso, garante-se a proteção desses Representados contra a ação punitiva da Administração Pública no Brasil, assim como a punibilidade criminal, nos termos dos arts. 35-B e 35-C da Lei nº 8.884/94, bem como dos arts. 86, caput, e 87, parágrafo único, da Lei n° 12.529/2011. Conclusão Ante o exposto, em consonância com o entendimento dos órgãos pareceristas, voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, tendo em vista a insuficiência de elementos aptos a demonstrar a inclusão do Brasil na conduta investigada. Além disso, tendo em vista o cumprimento integral dos termos do Acordo de Leniência e da contribuição às investigações, voto pela aplicação de todos os benefícios do Acordo de Leniência à empresa Chi Mei Corporation, e seus executivos Ah-Rong Huang, Yao-Tsung Su, Hsing-Tsung Wang, Cheng Te Tsai, Chun-Hua Hsu, Ting-Sheng Su, Chien-Jen Jao, Yu-Chuan Wang, Cheng Shih Chen, Jau-Yang Ho. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] Hong Kong Petrochemical Co. Ltd, Annie Chung, Richard J. Do e Paul C.W.Kim.

[2] As reuniões, em um primeiro momento, teriam se iniciado em meados dos anos 80 e durado até o começo dos anos 90. Em meados dos anos 90, em algum momento que os beneficiários não souberam precisar, os concorrentes teriam voltado a se reunir com regularidade, o que teria durado, pelo menos, até 2007. [3] Para garantir o cumprimento do acordo, eles frequentemente acordavam que os preços atingidos nas reuniões seriam aplicáveis somente para os dez ou quinze primeiros dias do mês, momento no qual os participantes fariam conferências por telefone para acordar novos preços para o resto do mês. Quando não era possível reunião presencial, eles faziam conferência por telefone para ajustar os preços de referência para o mês seguinte. [4] Alguns representantes da LG Chemical continuaram a telefonar para Y.T. Su durante a primavera de 2009. O mesmo foi feito pela Samsung Cheil e sua representante Annie Chung. Os contatos com concorrentes foram interrompidos na primavera de 2009, quando a direção da CMC ordenou que os contatos cessassem. [5] Em linhas gerais, para o cálculo do preço ideal, eles multiplicavam o custo previsto dos insumos de cada plástico, e então adicionavam uma margem, variável conforme o produto. Para ABS, cerca de USD 200-300; para GPPS, de uso geral, USD 100-150, podendo ser mais ou menos a depender das condições de mercado; e para HIPS, USD 50-60. A partir do preço ideal, cada empresa informava seu preço de referência.

[6] Dentre as perguntas realizadas pela SG, constavam estimativa de quantidade e valor dos quatro tipos de plástico e dos subprodutos exportados para o Brasil, bem como do valor dos plásticos no custo total desses subprodutos vendidos no Brasil. [7] Lei 12.529/11, Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (grifo nosso) I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. [8] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira.