Processo de Sanções Processuais nº 08700.006554/2016-19

:: SEI / CADE - 0254747 - Voto :: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.006554/2016-19 Autuante: Presidência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica Autuada: JBS S/A; Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda.; Forte Empreendimentos e Participações Ltda Advogado: José Marcelo Martins Proença Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Ref.: Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83 VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. Auto de Infração. Enganosidade decorrente de omissão injustificada da Licença Operacional nº 62000076. Informação essencial ao estabelecimento dos termos de ACC do Ato de Concentração correlato. Impugnação pautada na inocorrência da enganosidade; necessidade de comprovação de má-fé; irrelevância da informação para os termos do ACC; boa-fé dos autuados e, subsidiariamente, na redução da multa estabelecida. Conduta punível, conforme disposição do artigo 43 da Lei nº 12.529/11 c/c 163 e seguintes do RICADE. Voto pela condenação. Palavras-chave: Auto de infração. Omissão de informações essenciais à análise de ato de concentração correlato.

Condenação I - RELATÓRIO Trata-se de Auto de Infração nº 0246571/2016/ASSTEC-PRES/CADE (Documento Sei º 0246571), lavrado pela Presidência deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em 28.09.2016, em razão de enganosidade praticada por JBS S/A (“JBS”), Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. (“Rodopa”) e pela Forte Empreendimentos e Participações Ltda. (“Forte”), nos autos do Ato de Concentração n. º 08700.010688/2013-83. Foi arbitrada multa de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) em até 10 (dez) dias nos termos do art. 168 do Regimento Interno do Cade. A enganosidade decorreu da ausência de informação ao CADE da existência e conteúdo da Licença de Operação nº 62000076, emitida pela Companhia Ambiental do Estado de São Paulo – CETESB. De acordo com os termos do Despacho Presidência nº 278/2016 (Documento Sei nº 0246572), essa informação poderia ter influenciado nos termos e cláusulas fixadas no Acordo de Controle de Concentração, firmado pelas autuadas no bojo do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83. Nesse sentido, esclareça-se que o referido Ato de Concentração tratou de arrendamento, pela JBS S/A, de três unidades de abate e desossa de bovinos localizadas em Santa Fé do Sul/SP, Cassilândia/MT e Cachoeira Alta/GO, todas de propriedade da Rodopa Indústria e Comércio de Alimentos Ltda. e da Forte Empreendimentos e Participações Ltda.

As três unidades contemplavam sete imóveis, sendo cinco deles localizados em Santa Fé do Sul/SP, Cassilândia/MS e o último em Cachoeira Alta/GO. Após análise sobre os efeitos no mercado, tal ato de concentração foi aprovado, condicionado a Acordo de Controle de Concentração que, por sua vez, estabeleceu algumas limitações e deveres na atuação das empresas envolvidas. Dentre seus termos, com relação a JBS, além de outras determinações, estipulou-se: 2.1.1. A JBS se compromete a manter em atividade as 3 (três) Unidades Industriais objeto da Operação, pelo período de 3 (três) anos a contar da data em que assumir as plantas mantendo os níveis médios de abate de bovinos realizados no ano de 2013, conforme previstos no Documento 1 - Acesso Restrito à Rodopa, salvo quando a manutenção das atividades em tais níveis for impossibilitada por caso fortuito, o que será devida e tempestivamente informado ao CADE. (...) Documento 1 [Acesso restrito ao cade e à Rodopa] Nível médio de abate de bovinos realizado pela Rodopa nas Unidades Industriais objeto da operação Assim, em 12.11.2015, as Autuadas protocolaram requerimento de revisão dos termos do Acordo, por meio do qual apontaram a crise econômica como agente responsável por impossibilitar o cumprimento da cláusula relacionada à manutenção dos níveis de abate.

Nesse aspecto, a ProCade manifestou-se em 08.12.2015, por meio do Parecer nº 496 (Documento Sei nº 0246728), pelo indeferimento do pleito, porém, concordando em alterar as metas mínimas de produtividade de Cachoeira Alta e Santa Fé do Sul, por período não superior a 6 meses, além de apresentação bimestral de informação de produtividade desses dois locais. Parecer esse que foi acolhido pela Superintendência-Geral (Documento Sei nº 0143295) e pelo Plenário (Sei nº 0143302). Já em 17.08.2016, referindo-se a planta de Santa Fé do Sul, as Autuadas alegaram não ser possível cumprir com a cláusula 2.1.1 do Acordo de Controle de Concentração, devido a determinação imposta pela Secretaria do Meio Ambiente do Governo do Estado de São Paulo, que limita o abate em patamar inferior ao estipulado pelo CADE. Por esta mesma razão, as partes solicitaram alteração do nível médio de abate em Santa Fé do Sul. Nesse sentido, destaca o despacho presidencial, a data da Licença Operacional nº 62000076, concedida pela Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (19.01.2011 a 19.01.2014), anterior à data de notificação da operação (06.12.2013). Além disso, discorre que os limites impostos à produção eram ou deveriam ser de conhecimento da Autuada no momento da proposta do Ato de Concentração, mas não foram localizados nos autos qualquer citação a esse documento.

Em sua impugnação, a Autuada deixou consignado que cumpriu os termos do ACC durante aproximadamente um ano e que apenas ficou impossibilitada de cumprir os patamares de produtividade, por força de fato superveniente, qual seja, a Licença Operacional nº 62000475. Demais disso, enfatizou que sempre levou ao conhecimento do CADE todo e qualquer documento julgado conveniente ou solicitado. Outrossim, apontou que a preocupação central do ACC era manter a regularidade na produtividade das plantas, fato que não foi alterado. Ademais, tal fator assumiria caráter irrelevante, não sendo capaz de interferir significativamente o mercado, tampouco influenciar nos efeitos dos remédios aplicados pelo CADE. Ainda, atentou que a questão das Licenças foi identificada recentemente, ao avaliar sua renovação, tendo em vista o seu vencimento ao final desse ano, ressaltando a todo momento ter demonstrado boa-fé. Por fim, alegou a desproporcionalidade da multa projetada, caso este órgão persista em proceder com o Auto de Infração, defendendo a fixação da mesma no patamar mínimo legal, ou seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais). É o relatório. II - MÉRITO A prestação de informações fiéis, bem como a transparência de dados perante o CADE é fundamental para a instrução dos casos que tramitam nessa autoridade antitruste, sobretudo, aqueles referentes a atos de concentração.

Nesse sentido, destaco que a enganosidade ou a falsidade de informações de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao CADE ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico é conduta punível com multa pecuniária, nos termos do artigo 43 da Lei nº 12.529/11, in verbis: Art. 43. A enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao CADE ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. Em precedente de minha relatoria, referente ao Caso Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis Ltda. (Auto de Infração n. º 08700.006456/2014-01), destaquei que o ilícito do artigo 43 pode ser cometido por qualquer pessoa que esteja em contato com qualquer das autoridades que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. Essa previsão normativa abarca o ilícito para as informações e declarações, que podem ser prestadas pela via documental ou não. Demais disso, inclui como enganosa a omissão de informações importantes a melhor resolução do caso, nesse sentido: Penso, assim, que existe também na Lei nº 12.529/2011 uma diferenciação entre enganosidade e falsidade.

A falsidade é uma espécie de enganosidade que, por sua vez, quando da sua avaliação será também confrontada à eventual existência de omissões de informações importantes; à indução de mal entender aquilo que se está, realmente, dizendo; e do ônus que pode produzir ou à restrição potencial a direitos de terceiros. Na mesma direção, segue o voto do Conselheiro Márcio Oliveira, proferido em 03.09.2014, no bojo do Auto de Infração n. º 08700.002840/2014-35: “ (...) a enganosidade pode ocorrer (i) com a prestação incompleta de informações que a parte seria obrigada a repostar, ocultando elementos importantes para a compreensão da controvérsia e/ou (ii) com a prestação incorreta de informações, ainda que sem requisição dessas informações pela autoridade. ” In casu, nota-se que a Rodopa (titular de ambas as licenças operacionais citadas nº 62000076 e 62000475) tinha ciência da existência dessa informação desde a notificação da operação do Ato de Concentração nº 08700.010688/2013-83 ao CADE, em 06.12.2013. Além disso, as demais empresas têm conhecimento dessa informação, no mínimo, desde a aprovação da operação pelo CADE em 20.08.2014. Afinal, a Rodopa era beneficiária da Licença Operacional e não informou isso em nenhum momento do Ato de Concentração correlato. A primeira Licença Operacional nº 62000076 foi concedida pela Companhia Ambiental do Estado de São Paulo de 19.01.2011 a 19.01.2014, ou seja, em momento anterior à data de notificação da operação em 06.12.2013.

Demais disso, após aprovada a operação e firmado o ACC, é de se concluir que as demais Requerentes do Ato de Concentração tomaram ciência inequívoca dos termos de da Licença Operacional e, ainda assim, permaneceram inertes, vindo a apresentar essa informação apenas para subsidiar pedido de revisão de cláusula. Em sua defesa, as autuadas se resumem a alegar que: Que não houve enganosidade e que sempre agiram de boa-fé, disponibilizando todo e qualquer documento julgado conveniente ou mesmo solicitado pelo CADE; Que não houve solicitação do CADE e nenhuma preocupação por parte das Requerentes acerca da Licença de Operação; Que vinha cumprindo adequadamente os termos do ACC e, apenas por conta de fato superveniente, qual seja a Licença Operacional nº 62000475 ficou impossibilitada de seguir observando tais obrigações; Que a atividade vem sendo mantida, de forma regular e constante, na planta de Santa Fé, sendo esse o verdadeiro propósito do ACC; Que a Licença Operacional adquire caráter irrelevante, não sendo capaz de interferir significativamente o mercado, tampouco influenciar nos efeitos dos remédios aplicados pelo CADE; Que a infração do artigo 43 da Lei nº 12.529/11 exige a presença de elemento subjetivo. Entretanto, entendo que tais argumentos não são suficientes a afastar a configuração da enganosidade.

Independente de requisição explicita do CADE sobre a referida Licença Operacional, era dever das Autuadas, em atenção ao princípio da boa-fé, trazer essa informação ao CADE, no momento imediato de sua ciência, presumindo-se esse momento como na data da aprovação da operação por esta autoridade antitruste. Pelo mesmo motivo, não há que se falar em fato superveniente, uma vez que a Licença nº 62000475 trata de prorrogação da Licença nº 62000076 e, dessa forma, não pode ser considerada como fato novo ou imprevisível. Além disso, as Licenças nº 62000076 e 62000475 são datadas, respectivamente de 19.01.2011 e 20.12.2013, não sendo possível caracterizá-la propriamente como evento ou circunstância posterior à aprovação do AC (em 20.08.2014). Ademais, é importante destacar que o ilícito previsto no artigo 43 da Lei n. º 12.529/11 configura ilícito objetivo, não sendo necessária a comprovação de dolo, culpa ou prejuízos. O fato de a informação não ser fidedigna possibilita que a análise tomada pelo CADE seja errada. Em linha com o NCPC, o detentor das informações essenciais para o processo deve ser incumbido do dever de colaborar. Portanto, o fato de todas as Autuadas não terem incluído a Licença de Operação n. º 62000076 no Ato de Concentração n. º 08700.010688/2013-83, não realizando qualquer menção tempestiva ao documento, caracteriza postura, por parte das empresas, evidentemente omissiva e punível, nos termos do artigo 43 da Lei n. º 12.529/11.

III - DOSIMETRIA Conforme teor do já citado artigo 43 da Lei nº 12.529/11, a enganosidade ou a falsidade de informações, de documentos ou de declarações prestadas por qualquer pessoa ao CADE ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico será punível com multa pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), de acordo com a gravidade dos fatos e a situação econômica do infrator, sem prejuízo das demais cominações legais cabíveis. No caso concreto, o Auto de Infração nº 0246571/2016/ASSTEC-PRES/PRES/CADE (Documento Sei nº 0246571) fixou multa de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), a ser paga em até 10 (dez) dias após a publicação de eventual decisão condenatória no Diário Oficial da União, nos termos do art. 168 do RICADE. Nesse contexto, levando em consideração os critérios gerais para a dosimetria da pena aplicada por este CADE, contidas no artigo 45 da Lei nº 12.529/11, encaminho apenas uma divergência parcial em relação ao valor arbitrado a título de multa. É certo que a Autuada JBS S.A constitui-se como uma empresa de grande porte, que teve diversos Atos de Concentração submetidos ao crivo do CADE, cuja análise global determinou limites para novas aquisições e mais zelo na administração de seus ativos. Em função disso, a omissão enganosa da Licença Operacional nº 62000076 apresenta-se como conduta altamente grave e lesiva a concorrência. Tal fato impacta o juízo da administração e eventual adoção dos remédios.

Contudo, mesmo não havendo dúvidas quanto a consumação da conduta e sua gravidade (diante da decisão de reanalise do AC nº 08700.010688/2013-83), entendo que a multa não deve ser fixada no teto previsto, uma vez que, mesmo de forma tardia foram as próprias autuadas que levantaram a existência dessa Licença no bojo dos autos do Ato de Concentração. Por oportuno, atento que a pena fixada em patamar máximo é medida extrema e deve guardar relação com a conduta punível. Voltando aos casos de enganosidade já julgados pelo CADE, durante o período de 2012 a 2016, identifiquei valores que se iniciam em R$ 250 mil reais e chegam até R$ 4 milhões.[1] Assim, frente a nítida e gravosa enganosidade cometida por parte das autuadas, levando em consideração que foram elas mesmas que trouxeram a questão a essa autoridade, além de suas relevantes arguições quanto a mitigação da vantagem auferida ou pretendida e o grau de lesão à livre concorrência (que certamente serão melhor analisadas no bojo do Ato de Concentração correlato), voto pela redução do valor estipulado à título de multa, para R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais). IV - CONCLUSÃO Por todo o exposto, submetendo à análise todos os pontos levantados tanto pela ProCADE quanto pela Autuada, à luz dos itens dispostos nos artigos 43 e 45 da Lei n.

º 12.529/2011, dou provimento em parte à impugnação para diminuir o valor do auto de infração e condenar as Autuadas ao pagamento de multa no valor de R$ R$ 3.500.000,00 (três milhões e quinhentos mil reais), a serem pagos em até 10 (dez) dias contados da publicação da presente decisão no Diário Oficial da União É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] Nesse sentido, seguem os Processos Administrativos para Imposição de Sanções Processuais Incidentais: 08700.004343/2016-33; 08700.005560/2016-41; 08700.002840/2014-35; 08700.005451/2013-80; 08700.005450/2013-36; 08700.003083/2013-36; 08700.007907/2013-47; 08700.003617/2013-24; 08700.010047/2012-48