Montagem de Instalações Industriais e de Estrutura Metálicas

:: SEI / CADE - 0293207 - Voto :: Requerimento n.º 08700.010978/2015-99 (ref. Apartado Restrito nº 08700.010979/2015-33) Requerentes: UTC Engenharia S.A. (Compromissária UTC); UTC Participações S.A. (Compromissária UTC Participações); Ricardo Ribeiro Pêssoa e Antonio Carlos D´Agosto Miranda (Compromissários Pessoas Físicas) Advogados: Tercio Sampaio Ferraz Junior (OAB/SP 16.854) e Thiago Francisco da Silva Brito (OAB/SP 234.864) VOTO VOGAL I. Introdução Inicio o meu voto com duas observações que considero bastante relevantes. A primeira delas é que, embora eu tenha por hábito analisar de forma mais detida as propostas de TCC trazidas a este Tribunal pela Superintendência-Geral para homologação, eu tenho profundo respeito, admiração e confiança no trabalho realizado pelo nosso braço investigativo, que cumprimento aqui na figura da Dra. Amanda Athayde, presente no auditório, e do nosso Superintendente-Geral, Dr. Eduardo Frade. São profissionais que honram, juntamente com todo o corpo técnico, a instituição em que trabalham. Mas como disse hoje mais cedo o palestrante Gesner de Oliveira na abertura da 37º edição do PINCADE, “em time que está ganhando se mexe sim: para melhorar”. Espero que entendam que as observações que trago nesses votos de TCC têm exclusivamente esse intuito: aprimorar um órgão que evolui ano após ano desde a sua criação. Em segundo lugar, gostaria de destacar um ponto da apresentação que o Sr. Presidente fez hoje de manhã sobre a atuação do CADE em 2016:

as estatísticas revelam que 64% dos casos se encerram em TCCs e que cerca de 80% das punições pecuniárias aplicadas pelo CADE (incluindo contribuições) provêm desses acordos. Assim, eu ousaria dizer que, no que tange ao controle de condutas, os casos de TCC são hoje mais importantes que os casos de processos administrativos na pauta de julgamento deste Plenário. E não só pelo número e volume arrecadado, mas porque casos de grande repercussão têm sido encerrados desta forma, como recentemente o foram os casos do cartel das laranjas e do cartel das taxas de câmbio. Eu já disse aqui e repito que sou defensor dessa estratégia, por todas as vantagens que nós conhecemos. Mas como Conselheiro, meu trabalho não pode ser outro que dar aos TCCs tratamento à altura de sua importância. II. Questões gerais de dosimetria Já há um bom tempo, venho tentando me manter fiel à regra de dosimetria que defendo para condenações de carteis, detalhadamente expostas no meu voto vista no caso do cartel de GLP, na 96º sessão ordinária de julgamento[1]. Na minha opinião, a multa (seja para condenação, seja para balizar as negociações de TCC) deve corresponder à aplicação de um sobrepreço predeterminado sobre o volume de vendas afetado pela conduta durante toda a sua duração, desde que tal valor não exceda os limites legais de punição atribuídos à autoridade antitruste.

Regra essa, destaca-se, análoga às utilizadas pelas principais jurisdições antitruste do mundo, em especial para EUA, Reino Unido e União Europeia. Como já dito, é uma regra intermediária entre a atual jurisprudência do CADE, que consiste na aplicação de uma alíquota seca sobre uma base de cálculo que não tem relação com os potenciais danos da conduta e que varia de caso em caso, conferindo imprevisibilidade e insegurança jurídica; e, de outro, a proposta de se estimar a vantagem auferida, caso a caso, o que é um exercício impreciso e que pode criar fragilidades para o enforcement da decisão, tornando-se igualmente insegura do ponto de vista jurídico. É com base nessa metodologia proposta que venho avaliando a conveniência e oportunidade de homologação de todas as propostas de TCCs e também dos valores das penas pecuniárias aplicadas em sede de condenação em processo administrativo sancionador. Venho adotando essa metodologia, inclusive, para avaliar se, em cada caso concreto, a base de cálculo prevista no inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011, qual seja, a do faturamento da empresa no ramo de atividade no ano anterior à conduta, é manifestamente desproporcional, autorizando, assim, a sua flexibilização, nos termos do art. 2º-A da Resolução 3/2012. Explico. Rege o art. 37 da Lei 12.529/2011: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.

§ 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. (sem grifos no original) Veja-se também o art. 2º-A da Resolução CADE 3/2012: Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). (sem grifos no original) O CADE vem interpretando esse dispositivo, até hoje, não como limites máximos e mínimos de multas permitidos pelo legislador, mas no sentido de que a multa, para carteis, deve ser resultante da aplicação de alguma alíquota entre 12% e 20% sobre o faturamento de um ano no ramo de atividade. O ramo de atividade é definido na Resolução 3/2012, segundo classificação semelhante ao Cadastro Nacional de Atividade Econômica - CNAE.

No entanto, como o faturamento de um ano nos ramos de atividade previstos na Resolução podem não guardar (e em geral não guardam) qualquer relação com a gravidade e o dano da infração, a aplicação da Resolução, da forma como o CADE interpreta todas as normas relacionadas a dosimetria, viria a gerar multas potencialmente elevadas, de modo que foi introduzida na Resolução a possibilidade de flexibilizar o conceito de ramo de atividade, desde que aquele previsto na resolução se mostrasse manifestamente desproporcional. Como era de se esperar, o recurso a esse dispositivo, embora introduzido recentemente na Resolução e defendido como aplicável apenas em casos excepcionais, vem sendo a regra da dosimetria do CADE, pelo menos para propostas de TCCs. Mais preocupante: em muitos casos, sequer há nos autos informações acerca do faturamento no ramo de atividade para que se possa verificar a sua desproporcionalidade, mas apenas um argumento nesse sentindo. Juízos de proporcionalidade, a meu ver, não devem ser feitos em tese; pelo contrário, demandam a análise detida do caso concreto. Para sabermos se uma determinada base de cálculo (faturamento no ramo de atividade, conforme lista anexa à Resolução 3/2012) é manifestamente desproporcional, precisamos comparar a multa resultante da adoção dessa base de cálculo com algum valor. Esse valor, como disse, deve ser tal que guarde proporcionalidade com o potencial dano da infração ao longo de toda a sua duração.

Se restrinjo a base de cálculo, de faturamento no ramo de atividade para o faturamento com o produto ou no mercado relevante, independentemente do período da conduta, na prática, estou fazendo a opção por punir, se não de maneira igual, mas, no mínimo, de forma muito semelhante, carteis com duração bastante diversa, de um, cinco ou dez anos. A duração da infração tem relação direta com vários critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011, como gravidade da infração, vantagem auferida ou pretendida, grau de lesão e efeitos econômicos negativos; e não pode ser ignorada em juízos de proporcionalidade. É o pretendo fazer no presente voto. Antes de avaliar o caso concreto, no entanto, faço ainda uma última observação. A discussão sobre dosimetria e sobre o cálculo da multa (aplicada ou esperada) não pode se confundir com a análise da conveniência e da oportunidade de se firmar acordos. A Lei 12.529/2011 impõe a obrigatoriedade de contribuição pecuniária para a celebração do TCC. O Regimento Interno do CADE estabelece como regra para definição do valor dessa contribuição percentuais de desconto, em função do grau de colaboração e do momento processual, aplicáveis sobre a multa esperada[2].

Assim, no meu entendimento, a avaliação da conveniência e oportunidade de se firmar um acordo (TCC) com investigados em processos administrativos deve ser feita aplicando-se os percentuais de desconto previstos no Guia de TCC do CADE, e não na flexibilização da base de cálculo que define a expectativa de multa. O Guia traz, de maneira muito prudente e bem-sucedida, parâmetros objetivos, com descontos que variam entre 25% e 50%. Ou seja, a discricionariedade que existe para conferir descontos, ou ainda, o instrumento pelo qual se abre mão de parte da punição, são os descontos sobre a expectativa de multa, e não o cálculo da expectativa de multa sem si. Caso contrário, infinita seria a arbitrariedade do negociador, permitindo-lhe, inclusive, se a contribuição para a investigação lhe parecesse extraordinária, chegar a valores irrisórios para as contribuições pecuniárias a serem pagas em sede de TCC. Isso, no meu entendimento, não estaria autorizado pela legislação. Não questiono, como se verá a seguir, a amplitude e a utilidade da colaboração da UTC às investigações tampouco o percentual de desconto que lhe foi atribuído. Questiono, tão somente, a forma como foi calculada a expectativa de multa sobre a qual esse desconto foi aplicado, por ter sido utilizada para sua definição uma base de cálculo, a meu ver, inadequada. III.

Presente caso O valor da contribuição pecuniária foi definido, no presente caso, a partir de uma base de cálculo equivalente ao faturamento da empresa decorrente de projetos de obras em refinarias da Petrobrás, no ano de 2014, no valor de R$ 1.350 milhões[3]. Esse parâmetro foi considerado adequado pela SG em razão de se tratar do mercado relevante correspondente ao PA: serviços de engenharia, construção e montagem industrial onshore, no Brasil, em licitações da Petrobrás. Difere, portanto, do conceito de faturamento no ramo de atividade, conforme discutido acima. Relembremos que a legislação de defesa da concorrência não fala em mercado relevante, mas em ramo de atividade, que é definido pela Resolução 3/2012 do CADE. A mesma Resolução estabelece que o ramo de atividade poderá ser flexibilizado caso se entenda que, no caso concreto, é manifestamente desproporcional. Como dito, para avaliar se algo é desproporcional, é preciso comparar esse algo a algo outro, ou seja, o valor do faturamento no ramo de atividade como uma regra razoável de dosimetria. O valor do faturamento nos ramos de atividade em que ocorreram a infração, no ano de 2014, segundo petição apresentada pela própria Representada[4], totalizou R$ 2.678 milhões, valor significativamente superior ao usado como base de cálculo.

Vale lembrar que, de acordo com parágrafo primeiro da mesma Resolução CADE nº 3/2012, “caso a infração à ordem econômica tenha ocorrido em mais de um ramo de atividade empresarial, será considerada a soma dos faturamentos brutos obtidos em todos os ramos afetados”. Para comparação, a regra de dosimetria razoável deveria levar em consideração uma estimativa de sobrepreço, o volume de vendas afetado e a duração do cartel, conforme discutido acima. Para o sobrepreço, venho optando por aplicar um valor predeterminado de 10%, em linha com diversos estudos nacionais e internacionais sobre danos de cartel. Apenas a título de demonstração da proporcionalidade dessa regra, cito Relatório do TCU nº TC 005.081/2015-7, que estimou em 17% o valor do sobrepreços para as obras de refinarias. Procurei, então, nos autos, elementos que pudessem lançar luz sobre alguma estimativa do “volume de vendas” afetado pela prática do cartel ao longo de toda a sua duração (no caso, pelo menos, 9 anos). Infelizmente tais informações não estão presentes, havendo apenas valores dos lances vencedores das licitações em que a UTC participou, que podem variar em função de: i) valores efetivamente faturados, ii) data do faturamento e subsequente atualização monetária, iii) percentual de participação de cada empresa no consórcio, iv) valores de aditamentos, dentre outros.

Portanto, não sendo capaz de formar qualquer cognição sobre se os ramos de atividade previstos na Resolução seriam manifestamente desproporcionais, entendo que eles deveriam ter sido usados para balizar a expectativa de multa para fins de cálculo da contribuição pecuniária da UTC. Isso é reforçado, ainda, pela informação de que, ao contrário das demais empreiteiras, quase a integralidade do faturamento da UTC nesses ramos de atividade provêm de contratos com a Petrobrás. Recorrendo, portanto, à jurisprudência de aplicação de alíquotas sobre o faturamento no ramo de atividade, e considerando a própria alíquota proposta pela SG, de 20%, o valor resultante da expectativa de multa seria praticamente o dobro do valor sobre o qual se baseou a negociação. Eu entendo e concordo que o acordo trás elementos importantes para a investigação, mas, como dito, essa conveniêcia deve ser refletida nos descontos e limites, conforme previsto no Guia de TCC, e não sobre o valor da expectativa de multa, motivo pelo qual votarei contra a homologação da proposta de TCC. É o voto. Brasília, 18 de janeiro de 2017. João Paulo de Resende Conselheiro [1] Nesse sentido, veja-se o voto proferido no processo administrativo nº 08012.002568/2005-51 – SEI 0280508. [2] “Art. 187. A análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC realizadas nos termos do art.

186 deste Regimento Interno levará em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I – redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II – redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III – redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.” (sem grifos no original) [3] Vide parágrafo 59 da Nota Técnica Confidencial nº 2/2017/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE – SEI 0291717. [4] As Demonstrações Financeira da UTC 2014 é pública, disponível em , consulta em 19/01/2017. Apenas a segregação do faturamento por ramo de atividade, conforme quadro abaixo, é tratada como informação de acesso restrito. [ACESSO RESTRITO]