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:: SEI / CADE - 0293093 - Voto :: Requerimento n.º 08700.011995/2015-43 (ref. Apartado Restrito nº 08700.011996/2015-98), relacionado ao Processo Administrativo n.º 08700. 002086/2015-14 (ref. Autos Restritos 08700.009125/2014-23) Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (Compromissária Andrade Gutierrez); Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A.; Elton Negrão de Azevedo Júnior e Leandro de Aguiar (Compromissários Pessoas Físicas). Advogados: Eduardo Caminati Anders e Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra. VOTO Voto pela homologação do Termo de Compromisso de Cessação apresentado nos autos do Processo Administrativo nº 08700.002086/2015-14, pois vislumbro não só o preenchimento dos requisitos legais, mas também a implementação conveniente e oportuna da política de composições deste CADE. Em primeiro lugar, é preciso destacar que, nos casos de investigação de combinação, manipulação, acordo ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá necessariamente conter o reconhecimento, pelo compromissário investigado, de participação na conduta e a obrigação de recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos determinada contribuição pecuniária. Para além do aspecto da legalidade, outros parâmetros para a celebração dos acordos vêm sendo observados por este Conselho, tais como a avaliação dos custos de persecução, a agregação de novas informações sobre a prática investigada e a observância de peculiaridades do caso e da empresa.

São fatores múltiplos que não estão hierarquizados, mas que podem e devem ser ponderados, como bem indicou o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, nos autos do Requerimento nº 08700.003672/2016-67, julgado em 17 de agosto de 2016 (SEI 230648): “A política de acordos em condutas anticompetitivas segue a tendência mundial em redução da litigância em relação a casos que discutem infrações contra a ordem econômica. Essa tendência tem levado as autoridades, no mundo todo, a reavaliar os custos de persecução e de enforcement de suas políticas públicas. Essa reavaliação também engloba o programa brasileiro de TCCs, que foi modernizado pela Lei 12.529/11. Como se já bem sabe, o TCC, primo-irmão do acordo de leniência, segue critérios de conveniência e oportunidade da autoridade antitruste, ou seja, não há a obrigação legal ou jurisprudencial de o CADE assinar todo TCC que lhe é apresentado. Por outro lado, a importância da negociação e da assinatura de TCCs abrange uma série de fatores que são benéficos para a sociedade, para o CADE e para o acusado. Entre os possíveis benefícios estão, entre outros, a economia de recursos públicos, a agregação de novas informações ao processo por meio de colaboração do acusado e a aplicação de remédios antitruste mais específicos e adequados ao prejuízo concorrencial causado pela infração.

Para o acusado, o acordo é um cálculo de custo-benefício em relação à probabilidade de condenação, já que ele está ciente dos fatos que ocorreram ou deixaram de ocorrer. Para a autoridade, o acordo é fruto da avaliação da robustez probatória: quanto maior a chance de conseguir uma condenação definitiva, melhores os termos do acordo para a sociedade. Dentro desse complexo contexto, a negociação envolve aspectos interessantes e que são incorporados ao texto do TCC. Logo, o TCC possui múltiplas dimensões, entre as quais estão a negociação dos contornos da colaboração do acusado (apresentação de documentos, esclarecimento de fatos, depoimentos e/ou histórico da conduta, por exemplo), o compromisso de não mais incidir na conduta investigada, o reconhecimento de participação na infração em debate e a contribuição pecuniária aos cofres públicos. Não há dimensão mais importante, uma vez que elas se reforçam reciprocamente e assim são visualizadas tanto pela Superintendência-Geral quanto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. ” (SEI 230218, sem destaques no original) A contribuição pecuniária não encerra, pois, o único objetivo do acordo, já que está atrelada também a uma criteriosa avaliação da colaboração com a investigação e de um juízo apropriado para as condições do processo principal.

Do caso concreto Com base na Nota Técnica e Despacho da Superintendência, a homologação se faz premente porque há elementos intrínsecos e extrínsecos ao acordo que são determinantes na avaliação acerca da continuidade do processo administrativo em relação aos Requerentes. Em relação a aspectos intrínsecos dos TCCs, destaco que, no caso da Andrade Gutierrez, a contribuição alcançou um total de aproximadamente R$ 50 milhões. Trata-se de um valor que guarda proporcionalidade e isonomia com os TCCs do presente PA, da mesma forma que leva em consideração a amplitude e utilidade da colaboração dos Compromissários com a instrução processual. Ainda a respeito dos elementos intrínsecos aos acordos, destaco que, entre os mercados relevantes listados na Resolução 3, não foi encontrado um ramo apropriado, razão pela qual foi pertinente compor um ajuste com o faturamento bruto da empresa referente a serviços de engenharia, construção e montagem industrial “onshore”, no Brasil, com licitações da Petrobrás em 2014. Sobre esse parâmetro, utilizou-se alíquota máxima, de 20%, que corresponde à gravidade do cartel e observa a jurisprudência do Conselho, fazendo incidir apenas os descontos aplicados à política de acordos previstos em lei e de forma objetiva no Guia de TCCs. A colaboração da Andrade Gutierrez Engenharia S.A. se traduz em elementos probatórios consistentes, tais como 10 documentos internos, 2 documentos externos, 4 planilhas de ajustes anticompetitivos e 2 registros de portaria.

Especificamente: tabela de preferência/distribuição de interesses/projetos, tabela com preferências e valores apresentados em licitações, e-mails internos, e-mails entre concorrentes, evidências de reuniões entre concorrentes. Ampliação do objeto da investigação em outras 4 licitações desconhecidas ou desconsideradas na instauração do processo pela Autoridade, bem como inclusão de 3 (três) pessoas físicas. O histórico da conduta aponta para 259 páginas de informações com mais de dez anexos, sem prejuízo da colaboração futura que eventualmente possa ser prestada pela Representada até o encerramento da instrução. Por outro lado, o presente acordo guarda proporcionalidade com outros TCCs celebrados em relação ao mesmo processo administrativo, tanto nos aspectos de formação da base de cálculo quanto nas aplicações das alíquotas e descontos. Tal aspecto, além de reforçar a coerência das decisões, exterioriza segurança jurídica na persecução dos ilícitos administrativos e preserva o caráter dissuasório da ação fiscalizatória e sancionadora da Autoridade. Em relação a aspectos extrínsecos ao acordo, naquilo que atinge não o processo administrativo em tela, mas outras persecuções administrativas e/ou judiciais, há nítida deferência à articulação de competências pertencentes a outras autoridades investigadoras.

Quanto ao aspecto financeiro, foi indicado na Nota Técnica que, para se chegar ao valor da contribuição, também foi observada a existência de pagamentos de pessoas físicas ou jurídicas envolvidas em razão de acordos com autoridade Ministerial. E ainda há possibilidade de outras reprimendas pecuniárias advindas das competências do TCU, Tribunais de Contas Estaduais, Ministério da Fiscalização, Transparência e Controle (antiga CGU). Quanto ao aspecto probatório, foram obtidos documentos que poderão ser compartilhados com as autoridades suso referidas. E isso se deu apenas porque houve a negociação de um acordo com entrega voluntária de documentos e informações. A visão multidimensional dos TCCs permite também uma seara de cooperação com outras autoridades. Dessa maneira, os presentes acordos seguem na mesma direção da composição de pretensões evitando a judicialização, o que reveste de maior efetividade as decisões administrativas e diminui os custos de ter uma execução diferida no tempo. Essa mensagem de composição é inclusive onipresente no Poder Judiciário, que vem sinalizado por composições para prevenir ou reprimir litígios. Brasília, 18 de janeiro de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro