Obras de Instalações em Construções Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0289848 - Nota Técnica :: Requerimento nº 08700.011998/2015-87 (ref. Apartado Restrito nº 08700.011999/2015-21) relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40) Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A., Andrade Gutierrez Investimentos em Engenharia S.A., Flávio David Barra e Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho Advogados: Eduardo Caminati Anders e Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51. Suposto cartel no mercado de obras de montagem eletronuclear da Usina Angra 3 em licitação da Eletrobrás Termonuclear S.A. – Eletronuclear. Recomendação de homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de obras de montagem eletronuclear da Usina Angra 3 em licitação da Eletrobrás Termonuclear S.A. – Eletronuclear, conduta passível de enquadramento nos artigos 20 e 21, incisos I e II da Lei nº 8.884/1994 correspondentes ao artigo 36, incisos I e IV c/c seu §3º, inciso I, alínea "d", inciso II da Lei nº 12.529/2011.

Em 03 de outubro de 2016, Luiz Americo Rogo (ex-Gerente de Obra da Camargo Corrêa) – sobre o qual os Signatários não conseguiram determinar seu conhecimento e/ou participação ativa no cartel – confessou ter participação da conduta ora relatada, aceitou e concordou em aderir aos termos e condições estabelecidos no Acordo de Leniência 06/2015. Por meio de seu aditivo, o Aderente complementa que participou de reuniões havidas entre concorrentes, no período entre março de 2010 e agosto de 2013, a fim de definir estratégias para neutralização de concorrentes não alinhados ao conluio e para discutir preço final pelo qual o projeto deveria ser executado. Além disso, acrescenta que participaram da conduta anticompetitiva: a pessoa jurídica Iesa Óleo e Gás S.A. (“Iesa”), bem como três novas pessoas físicas. Processo Administrativo em epígrafe foi instaurado em 18 de novembro de 2015 e subsidiado pela celebração do Acordo de Leniência nº 06/2015, em 31 de julho de 2015, entre a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”), o Ministério Público Federal do Estado do Paraná (“MPF/PR”) e a pessoa jurídica Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“CCCC”), além de alguns de funcionários e ex-funcionários Dalton dos Santos Avancini, Luiz Carlos Martins, Marcelo Sturlini Bisordi e Luiz Alfredo Lima Sapucaia (doravante denominados conjuntamente “Signatários”). Em síntese, a investigação apura suposto cartel entre as empresas (i) Andrade Gutierrez;

(ii) Camargo Corrêa; (iii) Odebrecht; (iv) UTC; (v) Queiroz Galvão; (vi) EBE; e (vii) Techint, que atuaram por meio dos consórcios UNA3 (Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC) e ANGRA3 (Queiroz Galvão, EBE e Techint) para dividir a licitação realizada pela Eletronuclear para obras de montagem eletromecânica na Usina Angra 3, além de 21 pessoas físicas funcionários e ex-funcionários dessas empresas. Este suposto cartel teria sido específico para esta licitação, dado ser a única deste porte e nível técnico nuclear no Brasil. As violações à ordem econômica supostamente consistiram em (i) troca de informações concorrencialmente sensíveis; (ii) acordos de fixação de preços, condições comerciais e vantagens relacionadas; e (iii) acordos de divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo da Concorrência No. GAC.T/CN-003/13 da Eletronuclear (pacotes 1 e 2), com valor aproximado de R$ 3 bilhões para contratação das obras para montagem eletronuclear da Usina Angra 3. Essas condutas teriam sido viabilizadas por meio de reuniões e contatos entre os concorrentes, evidenciadas por trocas de e-mails entre concorrentes, agendamentos de reuniões, extrato de ligações telefônicas e propostas suspeitas na licitação.

As evidências obtidas no bojo do acordo de leniência firmado com a CCCC se coadunam com o material apreendido em sede da “Operação Juízo Final” (7ª fase da Operação Lava Jato) e da “Operação Radioatividade” (16ª fase da Operação Lava Jato) – que também investigam esta licitação da Eletronuclear –, compartilhado com o Cade. Inicialmente, os integrantes do consórcio UNA 3 (composto por Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC) passaram a agir a fim de influenciar a elaboração da minuta do edital de licitação pela Eletronuclear. A intenção das quatro empresas era de que o edital estabelecesse requisitos técnicos de habilitação de modo a inviabilizar a participação dos demais concorrentes, isto é, passaram a agir para a confecção de um edital que restringisse a participação de empresas ou consórcios além dos integrantes do grupo supracitado, bem como favorecesse a habilitação de seu próprio consórcio. O Edital de Pré-Qualificação nº GAC.T/CN-005/11 publicado pela Eletronuclear não teria incorporado todas as proposições feitas pelas empresas. Como exemplo, a licitação das obras de montagem eletronuclear da Usina Angra 3 foi dividida em dois pacotes: (i) Pacote 1, correspondente aos serviços associados ao circuito primário do reator (nuclear); e (ii) Pacote 2, referente ao circuito secundário (não nuclear).

Embora as empresas licitantes pudessem apresentar proposta comercial para ambos os pacotes da licitação, não era possível, ao mesmo licitante ou consórcio, a adjudicação dos dois pacotes, conforme item 4.4. do Edital. Após a apresentação e a divulgação dos resultados preliminares da fase de pré-qualificação, foram realizados os primeiros contatos anticompetitivos entre os membros do UNA3 (Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC) e as empresas Queiroz Galvão, EBE e Techint (que compunham o consórcio concorrente ANGRA 3) – no âmbito do “Grupão” ou “Conselhão” –, com o objetivo de (i) combinar a interposição de recursos administrativos contra a decisão da comissão de licitação e (ii) combinar a divisão dos pacotes objeto da licitação entre todas as empresas habilitadas. Com a divulgação do Edital de Concorrência nº. GAC.T/CN-003/13, os consórcios UNA3 (formado por Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC) e ANGRA3 (composto por Queiroz Galvão, EBE e Techint) passaram a se reunir durante a supracitada concorrência pública para discutir estratégias comerciais e apresentação de propostas. Para simular a competição, o consórcio ANGRA3 apresentaria propostas de cobertura e, em seguida, o UNA3 abdicaria de um dos pacotes em favor do ANGRA3.

Após a apresentação das propostas e definição dos vencedores de cada pacote, os dois consórcios passaram supostamente a negociar conjuntamente os níveis de desconto a serem dados ao órgão licitante, bem como a discutir a unificação dos consórcios em um único, o Consórcio ANGRAMON. Inicialmente era uma solicitação da Eletronuclear que houvesse um desconto de 20% no valor do contrato, em seguida o pedido passou a ser de redução de 10%, que consistia em 6% de desconto já previstos no edital para o caso de regime de administração compartilhada (unificação de consórcios) e mais 4% de desconto não previstos em edital, que equivaleria, de forma arredondada, ao percentual do lance vencedor que foi acima do preço de referência do edital. No entanto, tais investidas da estatal encontraram a resistência coordenada dos consórcios UNA3 e ANGRA3, que realizaram um estudo técnico conjunto para avaliar a possível redução dos valores em questão. Segundo este estudo, o desconto possível seria de 3,94% sobre as propostas comerciais feitas pelos consórcios, no regime de administração compartilhada. Ao fim, os consórcios acordaram com a Eletronuclear que executariam a obra em regime de administração compartilhada, por meio de consórcio único – o que era permitido pelas normas editalícias –, o que resultou na aplicação do desconto previsto no edital de 6%, sem que houvesse qualquer desconto adicional, como pretendido inicialmente pela Eletrobras. II.

DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em [ACESSO RESTRITO], Andrade Gutierrez, Flávio David Barra e Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho protocolaram requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao Cade (SEI 0142700). [ACESSO RESTRITO]. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do Cade (RICade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente ao Processo Administrativo nº 08700.007351/2015-51. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela SG/Cade, conforme estabelece o art. 181 do RICade. Nesses termos, o Despacho SG nº 23/2016 (SEI 0152114), assinado pelo Superintendente Adjunto, em 06 de janeiro de 2016, determinou o início do período de negociações. Durante a negociação, foram juntados os seguintes documentos: despachos de prorrogação do período de negociações Ofício 5307/2016/CADE (0251998) e a resposta da AG (0254991, 025577 e 0257814). Em 06 de janeiro de 2017, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o e-mail de aceite (SEI 0289128 e 0289131) e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 47/2017, os Proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de Termo de Compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICade.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 185, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do Termo de Compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do Termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 do RICade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1.

De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – Os COMPROMISSÁRIOS obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexo II]. 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS, empresa do mesmo grupo econômico da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, obriga-se a recolher a contribuição pecuniária em nome da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, no valor de R$ 5.940.448,30 (cinco milhões, novecentos e quarenta mil e quatrocentos e quarenta e oito reais e trinta centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 (oito) parcelas iguais, e que serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196 do RICade, sendo que a primeira parcela será paga em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União e as demais serão pagas em intervalos consecutivos de 180 (cento e oitenta) dias. Na hipótese de antecipação de uma parcela, os valores serão atualizados até a data do efetivo pagamento. 3.1.2.

O COMPROMISSÁRIO FLÁVIO DAVID BARRA se obriga a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 84.863,55 (oitenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e três reais e cinquenta e cinco centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 (oito) parcelas iguais, a que serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196 do RICade, sendo que a primeira parcela será paga em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União e as demais serão pagas em intervalos consecutivos de 180 (cento e oitenta) dias. 3.1.3. O COMPROMISSÁRIO GUSTAVO RIBEIRO DE ANDRADE BOTELHO se obriga a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 127.288,96 (cento e vinte e sete mil e duzentos e oitenta e oito reais e noventa e seis centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 (oito) parcelas iguais, a que serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196 do RICade, sendo que a primeira parcela será paga em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União e as demais serão pagas em intervalos consecutivos de 180 (cento e oitenta) dias. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo COMPROMISSÁRIO ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.007353/2015-40, em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40) voltará a tramitar em face dos COMPROMISSÁRIOS ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.2, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o COMPROMISSÁRIO inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a Pessoa Física. 6.4.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do COMPROMISSÁRIO ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa aos COMPROMISSÁRIOS e à COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e ao Funcionário no valor R$ 10.000,00 (dez mil reais). Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos COMPROMISSÁRIOS. Requisito atendido. Ao Histórico da Conduta será dado tratamento parcialmente público. No que for de acesso restrito, será garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40); 3.2.3.

Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40), no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelos próprios Compromissários, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários dos Compromissários. II.2 Conveniência e Oportunidade Da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária.

Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo I, nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita detalhadamente a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando grande parte do que fora narrado no Acordo de Leniência previamente firmado, e também complementando-o com novas informações e detalhamentos. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e as suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados no âmbito da “Operação Lava Jato”, com destaque aos seguintes elementos: Os Compromissários apresentaram novas provas e informações sobre evidências e documentos úteis, incluindo compromissos de Outlook (Documentos 08, 09, 10, 11, 13, 14, 20, 21 e 24), e-mails agendando reunião entre concorrentes e representantes da Eletrobrás (Documentos 25 e 26), nas quais se discutiu e coordenou previamente o resultado da referida licitação, e registros telefônicos entre concorrentes (Documento 39 a 43).

Também confirmam todas as informações sobre reuniões e todos os e-mails entre concorrentes apresentados na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo que envolveram funcionário e/ou ex-funcionários da pessoa jurídica Requerente. Em complementação ao relato dos Signatários no Acordo de Leniência 06/2015 que descreve fatos anteriores ao cartel a partir de agosto de 2009, os ora Compromissários reportam fatos anteriores ao conluio, entre maio de 2009 e agosto de 2009 (“Fase Preliminar”). Os Compromissários relatam que, por volta de maio de 2009, o grupo composto por Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC iniciou tratativas preliminares[1] para uma eventual formação de consórcio, bem como estudos conjuntos para participar da futura concorrência a ser lançada pela Eletronuclear[2]. Naquela época, o grupo composto por Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC apenas discutiu questões preliminares, de cunho exclusivamente técnico, visando a futura formação de consórcio para a realização das obras de montagem eletronuclear da Usina Angra 3, não tendo os Compromissários localizado evidências de qualquer conduta anticompetitiva por parte dos integrantes do grupo naquele momento.

Enquanto os Signatários do Acordo de Leniência, bem como a Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, informam que a conduta anticompetitiva teve início em maio de 2013, os ora Compromissários ampliam o escopo temporal da presente investigação e evidenciam que as primeiras práticas anticompetitivas tiveram início em meados de maio de 2010, após a realização da Audiência Pública pela Eletronuclear. Durante a “Etapa 1 – Audiência Pública e Divulgação da Concorrência”, os Compromissários apresentam documentos e complementam o relato de que representantes das quatro supracitadas empresas reuniram-se com agentes públicos da Eletronuclear, a fim de obter informações privilegiadas sobre o certame e propor alterações para elevar os requisitos técnicos do Edital de Pré-Qualificação, no intuito de mitigar o caráter competitivo da licitação, ao dificultar a habilitação de concorrentes independentes ao cartel e, consequentemente, favorecer a habilitação das empresas que atuavam de modo coordenado. Também, nesse período, membros do consórcio UNA 3 (formado por Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC) iniciaram as tratativas anticoncorrenciais com integrantes do consórcio Angra 3 (EBE, Queiroz Galvão e Techint), sobre os requisitos técnicos do Edital.

Informam que, posteriormente, entre novembro de 2011 e novembro de 2012, ocorreu o processo de pré-qualificação, consistente na apresentação, pelos licitantes, de uma série de documentos a fim de assegurar à Eletronuclear o preenchimento dos requisitos necessários à execução da obra, bem como a apresentação de metodologia de execução dos serviços. Os Compromissários informam que, durante esse processo de pré-qualificação (20.01.2012, durante a “Etapa 2 – Publicação do Edital e Processo de Pré-qualificação”), após a divulgação dos resultados preliminares, foram realizados os primeiros contatos anticompetitivos entre os membros iniciais do grupo (Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC) e as empresas que ingressaram posteriormente, i. e., Queiroz Galvão, EBE e Techint (que compunham o consórcio concorrente ANGRA 3), com o objetivo de (i) combinar a interposição de recursos administrativos contra a decisão da comissão de licitação e (ii) combinar a divisão dos pacotes objeto da licitação entre todas as empresas habilitadas. A partir de maio de 2013, com a divulgação do Edital de Concorrência No. GAC.T/CN-003/13 (“Etapa 3 – Concorrência Pública com Apresentação de Proposta de Preços e posterior Negociação dos Contratos”), já consolidado esse grande grupo (UNA 3 e ANGRA 3), o qual era composto por Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht, UTC e, também, pelas empresas Queiroz Galvão, EBE e Techint, integrantes do outro consórcio habilitado para a Concorrência No.

GAC.T/CN-003/13, seus integrantes passaram a se reunir durante a supracitada concorrência pública para discutir estratégias comerciais, descontos e apresentação de propostas. Para além do apresentado no Acordo de Leniência 06/2015, os Compromissários entendem que Luiz Americo Rogo (ex-Gerente de Obra da Camargo Corrêa) – sobre o qual não se tinha evidências e/ou conhecimento, no Acordo de Leniência e na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo, de sua participação ativa no conluio – participou de reunião realizada no dia 04 de agosto de 2010, em que representantes das empresas Andrade Gutierrez, Camargo Corrêa, Odebrecht e UTC receberam Othon Luiz Pinheiro da Silva (então Presidente da Eletronuclear), Luiz Soares (Diretor Técnico da Eletronuclear) e Luiz Manuel Amaral Messias (Superintendente da Eletronuclear), a fim de discutir (i) os requisitos técnicos do futuro edital, os quais, segundo as empresas na época, poderiam direcionar o resultado da licitação, além da (ii) junção dos pacotes[3] das obras de montagem dos circuitos primário e secundário. Com base nas informações narradas e nos documentos apresentados, foi elaborado pela SG/Cade o Anexo I, nomeado Histórico da Conduta, consistente em documento consolidado aproximadamente 130 páginas de descrição da conduta anticompetitiva, representativo da colaboração dos Compromissários do TCC em questão.

Neste, é descrito de maneira bastante detalhada a participação das Pessoas Jurídicas e Físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, corroborando grande parte do que fora narrado no Acordo de Leniência previamente firmado, e também complementando-o e trazendo novas informações, documentos e detalhamentos. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o Cade lançou, em 11 de maio de 2016, o Guia:

Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 187 do RICade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Proponentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 187 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Proponentes que se enquadrem no inciso III do art. 187 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 182, RICade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 189 do RICade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 187 e 188 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo.

Desta forma, considerando que a Requerente é a primeira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos Conferidos Se indica os participantes já identificados pelo Cade e apresenta outras informações sobre outros participantes ainda não identificados 1% Apresentação de informações sobre a infração Pontos Conferidos Relato mais abrangente que o da Leniência / fatos de conhecimento do Cade 3,5% Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos Conferidos Documentos comprovam a infração e são mais amplos e úteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade 7% Momento processual Pontos Conferidos TCC apresentado antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário 3% Pontuação Conferida 14,5% Pontuação Básica (1º) 30% DESCONTO TCC 44,5% Em suma, os fundamentos para o desconto de 44,5% são: Identificação dos participantes da infração: Apresentação de informações sobre pessoa física da qual não se tinha evidência de participação na conduta: Luiz Américo Rogo[4] (ex-Gerente de Obra da Camargo Corrêa) do qual não se tinha evidências, no AL e na Nota Técnica de instauração do Processo Administrativo; Apresentação de informações sobre a infração:

Novos documentos e informações que evidenciam que conduta anticompetitiva começou em maio de 2010. Portanto, três anos antes do que a SG/Cade tinha conhecimento; Apresentação de documentos que comprovam a infração Apresentação de novas provas e documentos úteis que comprovam e ampliam os fatos de conhecimento da SG/Cade. Momento processual: TCC solicitado em [ACESSO RESTRITO]. Ou seja, depois da celebração do Acordo de Leniência 06/2015 (31/07/2015) e depois da instauração do Processo Administrativo (18/11/2015), mas TCC requerido antes da juntada aos autos do comprovante de notificação do Compromissário. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1. do Termo e consiste no pagamento de R$ 5.940.448,30 (cinco milhões, novecentos e quarenta mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e trinta centavos) pela Compromissária Andrade Gutierrez Investimentos, empresa do mesmo grupo econômico da Compromissária Andrade Gutierrez, que se obriga a recolher a contribuição pecuniária em nome da Compromissária Andrade Gutierrez, e de R$ 84.863,55 (oitenta e quatro mil e oitocentos e sessenta e três reais e cinquenta e cinco centavos) pelo Compromissário Flávio David Barra (Administrador) e de R$ 127.288,96 (cento e vinte e sete mil, duzentos e oitenta e oito reais e noventa e seis centavos) pelo Compromissário Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho (Administrador).

Esses valores serão pagos em 8 (oito) parcelas iguais, que serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 196 do RiCade, sendo que a primeira parcela será paga em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União e as demais serão pagas em intervalos consecutivos de 180 (cento e oitenta) dias. Na hipótese de antecipação de uma parcela, os valores serão atualizados até a data do efetivo pagamento. Destaca-se que o valor a ser pago pela Compromissária Andrade Gutierrez supracitado já inclui o adicional para ampliação do escopo do TCC (cláusula sétima) avaliado [ACESSO RESTRITO]. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior.

Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica Andrade Gutierrez A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, consistente, portanto, em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração.

Considerando que o Processo Administrativo foi instaurado em 18 de novembro de 2015, o ano anterior é 2014. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Em relação à base de cálculo utilizada para aplicação da alíquota referente ao desconto concedido em sede de TCC, a Resolução nº 3/ 2012 (modificada pela Resolução 18/2016) expede a Lista de Ramos de Atividades Empresariais a serem considerados para fins de aplicação do artigo 37, da Lei 12.529/2011 e estabelece que o ramo de atividade pode ser adaptado às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º da Resolução forem manifestamente desproporcionais. Seu art. 2-A esclarece que: “O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais.”.

Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo); faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo).

Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente ao objeto investigado neste Processo Administrativo, em especial diante do fato de que este tipo de obra de montagem eletronuclear é bastante restrito na história de contratações públicas no Brasil. Aplicando a redação tradicional da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo seria de [ACESSO RESTRITO]. No entanto, a SG/Cade considerou esse faturamento excessivamente baixo, pelas seguintes razões: O valor dos contratos que foram afetados pelo cartel é significativo: R$ 2.934.690.413,58, sendo essa obra executada por 7 empresas concomitantemente, ao longo de 5 anos (previsão contratual); A execução dos contratos foi interrompida por razões alheias à vontade do cartel (investigação estatal); e O valor efetivamente recebido, em um ano ao acaso (2014), poderia sinalizar um fator dissuasório mitigado, dado que não consideraria o objetivo das partes na cartelização de um contrato tão vultoso. Assim, diante da realização de diversos cenários, a SG/Cade ponderou: [ACESSO RESTRITO]. Que a execução do contrato durou aproximadamente 1 (um) ano de execução e foi interrompido, havendo sinalizações públicas da mídia de que as 7 empresas consorciadas não deverão retomar a execução das obras de montagem Eletronuclear da usina Angra 3 e, consequentemente, as empresas não receberão os valores almejados com a cartelização;

Que o cartel envolvendo as licitações para obras de montagem eletronuclear da Usina Angra 3 estão sendo objeto de investigação, também, pelo Ministério Público Federal no Rio de Janeiro, pelo Tribunal de Contas da União, pela Controladoria Geral da União, dentre outros órgãos, o que sinaliza uma persecução severa ao ilícito. A empresa muito provavelmente arcará com multas e ressarcimentos significativos em outras esferas penais, civis e administrativas. Que a Andrade Gutierrez firmou acordo de leniência com o Ministério Público Federal (MPF), homologado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em maio de 2016, que prevê o pagamento de indenização no valor de R$ 1 bilhão. Os acordos de colaboração premiada de seus ex-executivos foram homologados pelo STF, em abril de 2016. [5] Por essas razões, a SG elaborou uma espécie de “faturamento bruto virtual” das empresas para o ano de 2014. Para tanto, considerou-se: (i) O faturamento bruto total dos contratos GAC.T/CT-4500167239 e GAC.T/CT-450167242, que foram objeto do presente cartel: R$ 2.934.690.413,58; (ii) Dividido pelas 7 empresas consorciadas que venceram a licitação: R$ 419.241.487,65; e (iii) Dividido pelos 5 anos previstos para vigência dos contratos: R$ 83.848.297,53. Assim, foi possível chegar a um valor estimado do que seria a média anual estimada para cada empresa consorciada: R$ 83.848.297,53.

Trata-se de uma média virtual de quanto cada empresa receberia por ano, caso o cartel não tivesse sido descoberto, ou seja, é um faturamento anual esperado. Portanto, esse valor de base de cálculo anual virtual/estimado (R$ 83.848.297,53) é mais que [ACESSO RESTRITO] vezes maior do que o faturamento das empresas em 2014, nas licitações para a usina Angra 3 [ACESSO RESTRITO], bem como é quase [ACESSO RESTRITO] vezes maior do que o faturamento efetivo da empresa ao longo de toda a execução dos contratos da usina Angra 3, que durou apenas entre os anos de 2014 e 2015 [ACESSO RESTRITO]. Assim, segundo entendimento da SG/Cade, esta é a proxy que melhor reflete o objetivo do suposto cartel, cumprindo, dessa forma, com o fator dissuasório desejado da contribuição pecuniária no Cade. A SG entende que essa contribuição é severa suficiente vis a vis a vantagem que a empresa efetivamente recebeu (e muito possivelmente receberá) em razão da licitação. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] chega-se ao faturamento bruto atualizado no valor de R$ 84.944.248,46 (oitenta e quatro milhões, novecentos e quarenta e quatro mil, duzentos e quarenta e oito reais e quarenta e seis centavos), sendo essa a base de cálculo da multa esperada. II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos Processos Administrativos n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. Adota-se como precedente o TCC homologado com a Construções Comércio Camargo Corrêa S.A. e com dois de seus funcionários e/ou ex-funcionários, no âmbito do suposto cartel em licitações para obras de montagem civil e industrial onshore da Petrobras (Requerimento nº 08700.007402/2015-44, referente ao PA nº 08700.002086/2015-14), em que se utilizou a alíquota máxima de 20%. Foi estabelecido este valor, em razão da gravidade do cartel, da vantagem auferida, do grau de lesão e dos efeitos negativos produzidos no mercado devido à longa duração da conduta. No presente caso, utilizou-se a alíquota bem próxima da máxima [ACESSO RESTRITO]. Os valores apresentados já consideram o acréscimo relativo à duração da conduta, conforme preocupações recentemente levantadas pelo Conselho, estimado em [ACESSO RESTRITO]. Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes.

Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. II.2.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes No presente TCC, os Compromissários Andrade Gutierrez e Flávio David Barra usufruem de desconto de leniência plus no montante de 1/3 (um terço) por terem se habilitado a celebrar acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual o Cade não tinha qualquer conhecimento prévio. Trata-se do Acordo de Leniência nº 07/2016 (Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08700.006377/2016-62), referente às investigações sobre suposto cartel na construção da Usina Hidrelétrica de Belo Monte. Ratifica-se que o desconto da leniência plus beneficia somente a Compromissária Andrade Gutierrez e o Compromissário Flávio David Barra, que foram signatários do Acordo de Leniência nº 07/2016. Quanto à conjugação dos descontos de TCC e leniência plus, explica-se que a aplicação de ambos os descontos foi realizada de modo subsequente, e não cumulativa. Primeiro incidiu o desconto da leniência plus (1/3) e, depois, o desconto do TCC (44,5%), resultando em um desconto total de 63%. A aplicação subsequente dos descontos é uma interpretação legal, pois o desconto da leniência plus incide sobre a pena aplicável, ao passo que o desconto do TCC incide sobre a multa esperada. No caso em questão também foi negociada cláusula de escopo ("guarda-chuva"), acrescendo-se [ACESSO RESTRITO].

[ACESSO RESTRITO] a contribuição pecuniária da Compromissária Andrade Gutierrez foi calculada em R$ 5.940.448,30 (cinco milhões, novecentos e quarenta mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e trinta centavos). II.2.2.1.4 Prazo de pagamento Quanto ao prazo de pagamento de 4 anos, compatível com o Guia de TCCs do CADE, é compatível com o das demais Autoridades e Órgãos de investigação governamentais. O Acordo de Leniência celebrado pela Odebrecht com o MPF, por exemplo, possui prazo mais alongado, de 20 anos para pagamento[7]. Em específico, o Acordo de Leniência celebrado entre a Andrade Gutierrez e o MPF/PR Força Tarefa teve prazo de pagamento estipulado em 12 (doze) parcelas anuais, conforme §1º da Cláusula 7 do referido acordo[8]. Em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que: A Compromissária Andrade Gutierrez coopera com o Cade nas investigações para identificação de infrações antitruste em diferentes mercados e que já assinou três novos acordos de leniência com a autoridade antitruste, referentes às investigações de cartel em: (i) licitação da Usina Hidrelétrica de Belo Monte – AL 07/2016, (ii) licitações para urbanização das favelas do Alemão, Manguinhos e Rocinha no Rio de Janeiro – AL 09/2016, e (iii) licitações de estádios da Copa do Mundo de 2014 – AL 08/2016.

A Compromissária Andrade Gutierrez também é investigada nos seguintes PAs e/ou IAs (informações públicas) que apuram suposto cartel em, pelo menos (sem prejuízo de investigações sigilosas): (i) licitações de obras de obras civis, de engenharia e montagem industrial onshore da Petrobras, (ii) licitações da Ferrovia Norte-Sul e Ferrovia de Integração Oeste-Leste da Valec, (iii) nas licitações da Petrobras para contratação de serviços de engenharia e construção civil predial da sede de Vitória, novo Cenpes e CIPD. (iv) Outras investigações podem surgir à medida que novos Acordos de Leniência com outras empresas são celebrados; [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] há grande chance de multas, sanções e indenizações aplicadas em outras esferas penais, civis e administrativas. Isso posto, os Compromissários obrigam-se a recolher suas respectivas contribuições pecuniárias em 8 (oito) parcelas iguais, sendo que a primeira parcela será paga em até 90 (noventa) dias contados da data de publicação da homologação do TCC no Diário Oficial da União e as demais serão pagas em intervalos consecutivos de 180 (cento e oitenta) dias, que serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic. Abaixo está tabela com o prazo de pagamento: [ACESSO RESTRITO]. II.2.2.2 Contribuição da Pessoa Física Compromissária - Flávio David Barra e Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho (Administradores) Para fins de definição de contribuição pecuniária, consideram-se duas categorias de pessoas físicas:

administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, qual seja em torno de 1% da contribuição da empresa, que pode ser majorada, a depender da aplicação de agravantes. Destaca-se que [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Considerou-se ainda que somente o Sr. Flávio David Barra também fez jus ao desconto incidente de leniência plus descrito no item II.2.2.1.3. acima. Isto posto as contribuições definidas para os Srs. Flávio David Barra e Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho ficaram estipuladas no seguinte quadro:

PF 1 – Flávio David Barra R$ 84.863,55 [ACESSO RESTRITO] PF 2 – Gustavo Ribeiro de Andrade Botelho R$ 127.288,96 [ACESSO RESTRITO] II.2.2.3 Da cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro das condições estabelecidas no TCC e atendidos os requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. [ACESSO RESTRITO]. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.011998/2015-87 (ref. Autos Restritos nº 08700.011999/2015-21) e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido. A SG/Cade verificará o devido preenchimento do Anexo, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da contribuição pecuniária na condição de administrador ou não administrador, bem como que nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/Cade recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do Cade.

Os funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do grupo da pessoa jurídica Compromissária Andrade Gutierrez, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 127.288,96, se o pedido de adesão for proposto em até 6 meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou de R$ 190.933,44, se após esse prazo. Os funcionários não-administradores obrigam-se a recolher o valor de R$ 60.000,00, se o pedido de adesão for proposto em até 6 meses após a publicação da homologação deste TCC no DOU, ou de R$ 90.000,00, se após essa data. No presente caso, tem-se o seguinte cenário para as eventuais adesões, a partir da publicação da homologação deste TCC no Diário Oficial da União: Funcionários Pedido até 6 meses Pedido após 6 meses Administradores R$ 127.288,96 [ACESSO RESTRITO] acréscimo de 50% Não-Administradores R$ 60.000,00 acréscimo de 50% O acréscimo para as adesões que se efetuarem após o prazo de 6 meses demonstrado acima é compatível com o princípio da celeridade processual. Destaca-se ainda, conforme estabelecido no TCC, que: A cláusula de adesão não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições, mas tal requerimento implicará em preclusão do direito à adesão; O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso;

O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do Cade importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso Aplicam-se às adesões o mesmo procedimento cabível para os casos de descumprimento. A cláusula vigerá (i) pelo prazo de 01 (um) ano contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União, ou até 60 (sessenta) dias da data da publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer primeiro. Os valores deverão ser pagos em até 90 (noventa) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do Cade. II.2.2.3 Do Escopo do Termo de Compromisso (“Cláusula Guarda-Chuva”) Ficou estabelecido na negociação o reconhecimento de que os efeitos do presente Termo se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo da Compromissária Andrade Gutierrez, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figurem como Representados do Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40), com relação aos fatos dentro do escopo da investigação.

Tal previsão encontra-se disposta na Cláusula Sétima (Do Escopo do Termo de Compromisso), e tal reconhecimento implicou em um acréscimo de [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Ainda, o previsto na Cláusula 7.1 acima não se aplicará os Funcionários e/ou ex-Funcionários do mesmo grupo econômico da Compromissária que tenham praticado as condutas anticompetitivas investigadas também em nome de outras Pessoas Jurídicas não pertencentes ao grupo econômico e que sejam ou venham a ser representados no Processo Administrativo n° 08700.007351/2015-51 (ref. Autos Restritos nº 08700.007353/2015-40), cabendo a estas o previsto na cláusula de adesão. Estas pessoas deverão complementar sua colaboração por Histórico da Conduta específico, que detalhe as condutas anticompetitivas investigadas também e nome de outras Pessoas Jurídicas não pertencentes ao grupo econômico da Compromissária, vide Cláusula 5.3.2. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo.

[1] Segundo os Compromissários, naquela época, as empresas mantiveram contatos preliminares e nenhuma delas assumiu qualquer compromisso com as demais, mas já havia a ideia de, futuramente, formarem um consórcio para a execução das obras. Não há qualquer ilicitude nessa aproximação e nesse contato, por isso denominada de “Fase Preliminar”. Após a Audiência Pública, em 21.08.2019, houve uma aproximação para formação de consórcio após a divulgação da concorrência, mas as condutas anticompetitivas tiveram início apenas em maio de 2010, conforme exposto na seção VI.4., com a tentativa de direcionamento do edital. [2] Segundo os Compromissários, diante da retomada das obras e serviços de construção civil da Usina Angra 3, que estavam paralisadas desde abril de 1986, conforme consta do Memorando enviado pela Eletronuclear ao SECOB (Documento 02), datado de 23 de abril de 2009, era necessária (e previsível) a concorrência para a montagem da referida usina. [3] Segundo os Compromissários, esses dois pacotes foram contratados na mesma licitação, mas as empresas do grupo não desejavam que a licitação fosse dividida em pacotes; preferiam que houvesse um único pacote para restringir ainda mais a concorrência, visto que, com um único pacote, as exigências de capacidade econômico-financeira seriam mais elevadas, limitando a participação de várias empresas concorrentes. [4] Em 03.10.2016, foi assinado aditivo ao Acordo de Leniência com ex-funcionário da CCCC, Luiz Américo Rogo.

[5]Disponível em: http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2016/05/justica-homologa-acordo-de-leniencia-de-r-1-bi-com-andrade-gutierrez.html [6] [ACESSO RESTRITO]. [7] Disponível em: http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,odebrecht-assina-acordo-de-leniencia-de-r-6-7-bi-com-a-lava-jato,10000091935. [8] Disponível em: http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/wp-content/uploads/sites/41/2016/05/acordolenienciaandrade.pdf.