Atividades de Apoio à Extração de Minerais, Exceto Petróleo e Gás Natural

:: SEI / CADE - 0297497 - Voto :: Requerimento nº 08700.008345/2016-00 Requerente: Instituto Aço Brasil Advogados: Leonor Cordovil e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Ementa: Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Processo Administrativo nº 08012.001594/2011-18. Suposto abuso de direito de petição com finalidade anticoncorrencial – sham litigation. Mercado de vergalhões de aço. Art. 36 §3º da Lei nº 12.529/2011. TCC proposto no Tribunal. Negociação confidencial. Voto pela homologação do TCC. Palavras-chave: TCC. Conduta unilateral. Sham litigation. Mercado de vergalhões de aço. VOTO ACESSO PÚBLICO 1. Requerimento 2. Breve histórico do Processo Administrativo 3. Análise da proposta de TCC 3.1. Obrigação de cessação da prática investigada 3.2. Contribuição pecuniária 4. Dispositivo 1. Requerimento Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), autuada enquanto Requerimento nº 08700.008345/2016-00, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.001594/2011-18, apresentada pelo Instituto Aço Brasil (“IABr”) nos termos do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e art. 179 do Regimento Interno do CADE (RICADE). O IABr é um instituto que tem por objetivo representar e promover as empresas siderúrgicas brasileiras, defendendo seus interesses no país e no exterior. As empresas que fazem parte do IABr são:

ArcelorMittal, Asperam, CSN, Gerdau, Sinobras, Thyssenkupp, Usiminas, Vallorec & Sumitomo Tubos do Brasil, Vallorec, Villares Metals e Votarantim Siderurgia. Em 12.12.2016, o IABr protocolou requerimento de TCC (SEI nº 0280553). Nesta ocasião, o processo já se encontrava distribuído a minha relatoria desde 30.11.2016, com parecer da Superintendência-Geral (“SG”) pela condenação. A Comissão de Negociação correspondente foi instalada através de Despacho (SEI nº 0287507), homologado pelo colegiado em 18.01.2017. Em 24.01.2017, findo o período das negociações, a Requerente protocolou sua proposta final de TCC (SEI nº 0296218). Os termos do TCC proposto serão tornados públicos na data deste julgamento, em razão da obrigação de transparência que pesa sob a Administração Pública. 2. Breve histórico do Processo Administrativo Em 18.04.2011, a Associação Brasileira das Empresas Importadoras de Fabricantes de Aço (“Abrifa”) formulou Representação junto ao CADE contra o IABr (fls. 01 a 08). Em breve síntese, a Representante alegou que o IABr ajuizou uma série de ações judiciais com o suposto objetivo de impedir a importação de vergalhões de aço por empresas estabelecidas no mercado nacional. Além disso, a Representada estaria ajuizando ações cautelares de produção antecipada de provas, com pedido de liminar, em razão da suposta desconformidade dos produtos importados com as normas brasileiras de segurança.

Como consequência, as cargas de vergalhões de aço estariam sendo retidas nos portos, o que estaria gerando custos adicionais às empresas importadoras. Em 05.09.2011, a extinta Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) instaurou Averiguação Preliminar para investigar suposta prática das condutas previstas nos artigos 20 e 21, incisos I, II e IV e IV, V e IX, respectivamente, da Lei nº 8884/94, por meio do Despacho nº 730/2011 (fl. 456). Ao longo da Averiguação, a Representada alegou que as ações ajuizadas correspondiam apenas ao exercício do direito de livre acesso à justiça e que não existiria qualquer abuso, uma vez que, na maior parte das ações, teria havido a realização de provas periciais requeridas. Além disso, segundo o IABr, os produtores estrangeiros enviavam ao Brasil vergalhões de aço que não estariam de acordo com as normas técnicas exigidas pelos órgãos oficiais. Dado que a certificação é feita por amostragem, os produtores internacionais teriam realizado manobras para burlar os padrões estabelecidos. Por sua vez, o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (“INMETRO”) explicou o funcionamento de seu programa de avaliação de conformidade e chamou a atenção para a necessidade de os produtos importados seguirem as mesmas regras dos produtos nacionais. A certificação, segundo o órgão, consiste na execução de auditorias e ensaios em amostras realizadas frequentemente nas instalações dos produtores, inclusive no exterior.

Ainda de acordo com o INMETRO, a fiscalização na área alfandegária é de competência da Secretaria da Receita Federal. Por fim, o INMETRO ressaltou que a IABr não tem competência para certificar vergalhões de aço, mas que todas denúncias feitas, inclusive aquelas apresentadas pelo IABr, recebem tratamento rigoroso (fls. 2884 a 2889). Em 23.05.2016, o Processo Administrativo em exame foi instaurado pela SG, com o intuito de investigar suposto exercício abusivo do direito de ação com finalidade anticompetitiva, prática conhecida por “sham litigation” (SEI nº 0202918). A conduta teria ocorrido por meio do uso indevido de procedimentos e regulamentações públicas, incluindo procedimentos administrativos e judiciais, com o objetivo de prejudicar os concorrentes no mercado de vergalhões de aço. Em 25.11.2016, a SG encerrou sua análise e recomendou a condenação do IABr (SEI nº 0269401). Em 30.11.2016, o Processo Administrativo foi distribuído à minha relatoria (SEI nº 0273369). 3. Análise da proposta de TCC Em 24.01.2017, a Requerente apresentou sua proposta final de TCC, nos termos do art. 182, §4º, do Regimento Interno do CADE. Dito isto, passa-se à análise da proposta para verificar se atende aos requisitos legais para a celebração do TCC, bem como a conveniência e a oportunidade de sua celebração para a Administração Pública.

De início, esclarece-se que os termos da proposta foram analisados com base nas preocupações concorrenciais apontadas pela SG, às quais a Requerente teve amplo acesso e oportunidade para se manifestar oralmente e por escrito. Conforme o disposto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, a proposta final de TCC deverá conter obrigatoriamente os seguintes elementos: i) obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; ii) valor da multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; e iii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. Inicialmente, destaca-se que a prática investigada constitui conduta do tipo unilateral, pelo que não se exige do proponente o reconhecimento de participação na suposta prática. Dito isto, passa-se à análise do TCC proposto. 3.1. Obrigação de cessação da prática investigada O Instituto Aço Brasil (IABr) é acusado de abusar do seu direito de petição, supostamente utilizado para fins anticompetitivos. Neste sentido, a Requerente se comprometeu a desistir de todas as ações atualmente em curso sobre a matéria, bem como a exercer o seu direito de ação com boa-fé, lealdade e sem o uso de informações falsas, dentre outras obrigações acessórias, como se depreende da Cláusula 3.2. constante na proposta final de TCC submetida ao CADE: “3.2.

Conduta Futura - O Compromissário obriga-se a se abster de praticar quaisquer condutas prejudiciais à ordem econômica e à livre concorrência, de acordo com os preceitos da Lei nº 12.529/2011, nos termos das cláusulas seguintes: 3.2.1. O Compromissário compromete-se a atuar em juízo com boa-fé e lealdade nas ações ajuizadas contra importadores de vergalhões, bem como a observar as regras processuais de competência e legitimidade. 3.2.2. O Compromissário compromete-se a não fazer uso de informações falsas em processos judiciais ou extrajudiciais. Entende-se por informações falsas aquelas assim reconhecidas pelo juiz ou autoridade administrativa. 3.2.3. O Compromissário compromete-se a informar previamente o INMETRO, antes de qualquer outra iniciativa judicial ou extrajudicial, a respeito da qualidade ou requisitos mínimos de segurança dos vergalhões de aço provenientes do exterior. 3.3. O Compromissário compromete-se a protocolar, em 30 dias a partir da assinatura deste Termo de Compromisso, pedido de desistência das ações judiciais relacionadas no Anexo 1. Tratam-se de todas as ações, ajuizadas pelo Instituto Aço Brasil, ainda em andamento, referentes ao Processo Administrativo nº 08012.001594/2011-18”. Evidentemente, o CADE constitui autoridade administrativa competente para aferir, de ofício ou por provocação de terceiros, o uso de informações falsas em processos judiciais ou extrajudiciais.

Destaca-se a obrigação de desistir de todas as 28 ações ajuizadas pelo Instituto Aço Brasil e ainda pendentes de julgamento, relacionadas no Anexo I da minuta de TCC, o que corrobora à cessação da prática de sham litigation, objeto de investigação no Processo Administrativo nº 08012.001594/2011-18. 3.2. Contribuição pecuniária Em relação ao valor recolhido ao Fundo dos Direitos Difusos (FDD), o TCC prevê que: “Cláusula Terceira - Das Obrigações do Compromissário 3.1. Contribuição Pecuniária - O Compromissário obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor total de R$ 271.345,50, dividido em 4 prestações semestrais, sendo a primeira a ser cumprida em 30 dias a contar da data de assinatura do presente Termo de Compromisso e as demais em 1º de agosto de 2017, 1º de fevereiro de 2018 e 1º de agosto de 2018, com as devidas atualizações pela SELIC”. O valor da contribuição foi estabelecido levando-se em conta: (i) o histórico de multas e alíquotas aplicadas pelo CADE em casos de condutas unilaterais, especialmente em casos de abuso de direito de petição; (ii) a aplicação de descontos inerentes à opção pela solução negociada e à economia de custos dela decorrente; e (iii) o momento processual da propositura do acordo. Ademais, pelo fato da Requerente se tratar de uma associação, tomou-se por base uma simulação de multa em unidades de UFIR com o respectivo desconto da celebração do TCC.

Contribuição proposta (com base em UFIR) Valor proposto em UFIR 300.000 UFIR Valor em Reais R$ 319.230,00 Desconto TCC 15% Valor final: R$ 271.345,50 A contribuição proposta pela Requerente se mostra igualmente proporcional à luz da arrecadação da Requerente conforme manifestação nos autos (SEI nº 0295766): Arrecadação do IABr em 2015 (atualizada pela Selic) [ACESSO RESTRITO] Alíquota [ACESSO RESTRITO] Desconto TCC [ACESSO RESTRITO] Valor de referência: [ACESSO RESTRITO] Além da contribuição pecuniária, o TCC dispõe sobre as penalidades por descumprimento total ou parcial de seus termos, bem como a forma de comprovação do adimplemento destas obrigações. O TCC permanecerá em vigor durante o prazo estabelecido na Cláusula 5 do TCC, coincidente com o pagamento da última parcela da contribuição pecuniária. No entanto, as obrigações constantes no Cláusula 3.2., relativas às condutas futuras, possuem caráter irrevogável e irretratável. Em suma, a proposta apresentada cumpre com os requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo Tribunal do CADE, sendo conveniente e oportuna à Administração Pública considerando que endereça as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE. 4. Dispositivo Por todo o exposto, voto pela homologação do TCC nos termos propostos pela Requerente. É o voto. Brasília, 1º de fevereiro de 2017 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator