Ato de Concentração Ordinário nº 08700.004211/2016-10

:: SEI / CADE - 0310683 - Voto :: Ato de Concentração 08700.004211/2016-10 Requerentes: TAM Linhas Aéreas S.A. ("TAM"), Iberia Líneas Aéreas de Espana, S.A. Operadora, Sociedad UnipersonaI ("Iberia") e British Airways Pico ("British"). Advogados: Barbara Rosenberg, José Inacio F. de A. P. Filho e Vivian Terng. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-Vogal: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO-Vogal VERSÃO Única de Acesso PÚBLICo Adianto que acompanho o Relator, mas gostaria de fazer algumas considerações sobre o caso, em particular sobre a questão dos remédios e a importância da busca de remédios estruturais definitivos. 1. Diagnóstico do problema concorrencial A identificação do problema concorrencial é a etapa preliminar de qualquer remédio concorrencial. Trata-se do diagnóstico do problema/doença, para em seguida pensar na forma apropriada e proporcional para remediá-lo. Neste ponto, percebe-se que a análise do Conselheiro é convergente com as conclusões da Superintendência-Geral (SG). Ambos entenderam pela existência de preocupações relevantes decorrentes dos efeitos da operação no mercado de transporte aéreo de passageiros. Abaixo segue o resumo das conclusões da SG (SEI nº 0261872):

(i) as especificidades da operação permitem caracterizá-la como um acordo entre competidores, pois, independente de não haver transação de ativos, as companhias definirão sua estratégia de atuação como se fossem uma única empresa, coordenando oferta, preço, capacidade, vendas, marketing, entre outros. (ii) ainda que as malhas das requerentes, de forma geral, sejam evidentemente complementares, as duas rotas onde se verifica atuação sobreposta das Requerentes representam cerca da metade do faturamento, dos assentos ofertados e dos passageiros transportados pelas Requerentes entre Brasil e Europa – que é a operação especificamente abarcada pelo acordo. Em outras palavras, as duas rotas com sobreposição entre as Requerentes representam parte relevante do acordo; (iii) haverá monopolização dos voos diretos na rota entre São Paulo e Londres e elevada concentração ainda que se considere voos indiretos como parte do mercado relevante; (iv) observou-se elevada concentração na rota entre São Paulo e Madri, onde a participação combinada atingiu patamares elevados nos voos diretos e no cenário que inclui os possíveis voos indiretos; (v) as Requerentes, em conjunto, são responsáveis por 31% do transporte de passageiros entre Brasil e Europa; (vi) os resultados alcançados pelo DEE indicam que, em ambas as rotas sobrepostas, a concorrência se dá especialmente entre voos diretos; portanto, a pressão competitiva exercida por voos indiretos nessas rotas específicas é bastante limitada;

(vii) o ingresso de novos agentes com voos diretos nas duas rotas em questão não é provável; (viii) em um cenário pós-operação, o mercado não possuiria rivalidade efetiva nas rotas entre São Paulo e Madri e entre São Paulo e Londres, de forma a contestar o poder de mercado das Requerentes, sobretudo considerando-se voos diretos; (ix) o cenário econômico atual e a recente ou iminente redução de capacidade das companhias indicam uma retração do mercado e a queda na oferta de voos internacionais; (x) há sérias dúvidas sobre a especificidade de parte das eficiências apresentadas, sobre a real factibilidade de seus efeitos e sobre a existência de incentivos em repassar esses ganhos ao consumidor. (xi) o acordo, conforme formatado, pode gerar riscos decorrentes de uma fusão típica – redução de oferta, aumento de preço, piora na qualidade. Diante deste contexto, a SG recomendou que a operação não fosse aprovada na forma como proposta pelas Requerentes, o que substanciou um trabalho direcionado à tentativa de desenhar um remédio, adequado e proporcional, para endereçar os problemas concorrenciais identificados. 2. Desenho de remédios O resultado da negociação empreendida pelo Relator com as Requerentes aponta para uma solução que envolve componentes estruturais e comportamentais. Em relação especificamente ao problema concorrencial identificado, os remédios podem ser sintetizados, a grosso modo, da forma abaixo:

(i) cessão gratuita de um par de slots diário no aeroporto de Heathrow (Londres) a concorrente efetivo na rota Guarulhos-Heathrow, por prazo de 10 anos (empréstimo/comodato); (ii) oferta de conexão do aeroporto de Heathrow (Londres) para outros destinos europeus, bem como do aeroporto de Guarulhos para outros destinos no Brasil; e (iii) manutenção de capacidade mínima anual de assentos, em caso de descontinuidade do efetivo uso do par de slots acima; Além disso, o pacote de remédios prevê um quarto elemento, que não busca propriamente endereçar o problema concorrencial identificado, mas garantir que parte das alegadas eficiências da operação seja devidamente compartilhada com os consumidores brasileiros. Neste sentido, internalizou-se no ACC: (iv) o compromisso das Requerentes em criar duas novas rotas Brasil-Europa, sendo pelo menos uma fora do eixo central do Rio de Janeiro ou São Paulo. Ou seja, a nova rota internacional não poderá ter como ponto de partida/chegada os aeroportos do Galeão ou Guarulhos, como forma de oferecer alternativas a consumidores brasileiros que desejem partir de outras localidades, eventualmente da Região Nordeste do Brasil, sem a necessidade de fazer conexão em Rio ou São Paulo. 3. Solução estrutural definitiva Verifica-se que o Acordo em Controle de Concentrações (ACC) proposto pelas Requerentes apresenta uma solução estrutural temporária. Este é o principal elemento do pacote de remédios:

o empréstimo gratuito (comodato) de um par de slots no aeroporto de Heathrow pelo prazo de 10 anos. A minha contribuição central neste voto-vogal é no sentido de ressaltar a importância da busca de uma solução estrutural definitiva em matéria de atos de concentração – sempre que isto seja possível. A experiência internacional aponta para importância de remédios simples e adequados à operação. A simplicidade do remédio se traduz na sua forma de implementação, que idealmente deve ser de fácil e curto monitoramento. A adequação se refere tanto ao nexo de causalidade com a operação quanto à proporcionalidade, no sentido de endereçar os problemas concorrenciais identificados. A título ilustrativo, cita-se o recente Guia de Remédios da ICN (2016). O primeiro parágrafo do Guia destaca que remédios devem ser “necessários, claros, exequíveis, efetivos, suficientes e capazes de implementação em um curto espaço de tempo” (tradução livre): Competition authorities are responsible for ensuring that remedies are necessary, clear, enforceable, effective, sufficient in scope and capable of being effectively implemented within a short period of time. (grifos do voto) Fonte: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1082.pdf Segundo a ICN, o desenho de remédios com estas características corresponde a uma verdadeira incumbência/responsabilidade para as autoridades da concorrência: trata-se, portanto, de um encargo.

No limite, caso não haja remédios com tais características, pode ser preferível a simples reprovação ou aprovação sem restrições da operação. Há uma razão de ser: as autoridades da concorrência buscam criar condições para que o mercado se reacomode no cenário pós-operação; mas não exercer uma função de regulação sobre o mercado. No presente caso, verifica-se que o principal remédio tem prazo extenso, de 10 anos. Entendo que a imposição de remédios longos deve ser contra-balanceada com (i) a impossibilidade de uma solução mais curta; e (ii) uma eventual reprovação do ato de concentração. Reconheço que a reprovação seria desproporcional ao caso concreto. As Requerentes – Latam, Iberia e British Airways – já fazem parte de importante aliança aérea global (OneWorld), sendo o ato de concentração uma maneira de reforçar uma parceria estratégica pré-existente. Neste sentido, o inconveniente dos problemas concorrenciais identificados, como a atuação conjunta, com possibilidade de coordenar oferta, preço, capacidade, vendas e marketing em duas rotas internacionais com sobreposição, deve ser endereçado através de remédios. Neste ponto reside – e reconheço – a principal dificuldade do caso concreto. Diante deste contexto, resta analisar se seria possível vislumbrar remédios que fossem adequados e implementáveis em um “curto espaço de tempo” (termos do Guia de Remédio da ICN), em especial através de uma solução estrutural definitiva.

Destaca-se que remédios estruturais definitivos são preferíveis de modo geral, bem como no contexto específico do setor aéreo como indica recente estudo do Comitê de Concorrência da OCDE (2014): Alliance remedies consist to a large extent in merger-like remedies, with a focus on structural remedies such as slot and gate divestitures. Behavioural remedies may be added, including obligations to make certain inputs (e.g. feeder traffic) or information (e.g. codes and fare combinability) available to nonparticipating airlines and new entrants. (grifos do voto) Fonte: http://www.oecd.org/competition/airlinecompetition.htm 3.1. Experiência internacional comparada A experiência internacional comparada revela diversos casos em que houve uma solução estrutural definitiva, com o desinvestimento completo de slots por tempo ilimitado. A título ilustrativo, no caso Air France/KLM (2004), a Comissão Europeia foi clara ao impor remédios estruturais de natureza permanente, como se depreende da própria decisão: 2.1. To ensure that a Prospective New Entrant on any Identified European or Long-Haul City Pair has guaranteed access to a structural remedy, save where otherwise indicated, these Commitments are unlimited in duration and may be invoked at any time by a Prospective New Entrant, subject to review pursuant to Clause 14. (grifos do voto) Fonte: Processo nº COMP/M.3280, Air France/KLM, de 11.02.2004, disponível em:

http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m3280_en.pdf Este aspecto – de uma solução estrutural definitiva – mereceu, inclusive, destaque especial, por representar uma espécie de leading case em relação a precedentes que, até então, privilegiavam uma cessão de slots por prazo determinado (geralmente, 6 anos): For the first time, the surrender of slots is for an unlimited duration, compared with six years for the alliances, and the slots must be returned to the slot coordinator if they are misused or underused by the new entrant, not to the airline partners. In order to encourage market entry, a new operator might also acquire so-called grandfather rights over the slots obtained for the Paris-Amsterdam route after a confidential period, provided that the new entrant stays on the route for at least three years. This means he will be able to use them for other destinations once the high-speed railway link will be completed between the two capitals or when other competitors will have emerged. The impact of such a provision is to increase the value of the slots released, and, thereby, to significantly reduce the risk of lack of new entry. (grifos do voto) Fonte: Press release da Comissão Europeia, disponível em:

http://europa.eu/rapid/press-release_IP-04-194_en.htm Nos EUA, o recente caso US Airways/American Airlines (2014) aponta para direção semelhante, com a venda de slots, portões, direitos e instalações para outros agentes econômicos (preferencialmente, companhias low cost) – tudo acompanhado por um trustee, em consonância com as práticas e recomendações internacionais para otimizar a fase de cumprimento do acordo. No Japão, o caso Japan Airlines / Japan Airsystem (2002), anterior aos dois precedentes citados, inclina-se igualmente para este sentido, apesar de conter nuances, inclusive regulatórias. Na ocasião, as partes se comprometeram a devolver 9 pares de slots para o Ministério dos Transportes – que, por sua vez, concedeu-os a novos competidores, pelo prazo de 5 anos (Fonte: http://www.jftc.go.jp/en/pressreleases/yearly_2002/apr/2002_apr_26.files/2002-Apr-26.pdf). Evidentemente, estudos especializados chamam a atenção para casos em que os slots definidos como desinvestimentos não foram absorvidos pelo mercado, o que realça a importância de verificar a aderência deste remédio na análise, inclusive através de market-tests. Uma alternativa é a busca de up-front buyers, como forma de garantir a implementação do remédio, que pode estar condicionado a certo perfil de comprador (sobre o assunto, dentre outros: Joos Straiger. “Airline Alliances and Mergers: the Emerging Commission Policy”. European Air Law Association. Zurique, 2001; e F. Fichert.

“Remedies in Airline Merger Control: the European experience”. Working Paper. Berlin, 2015). 3.2. (Im)possibilidade de solução estrutural definitiva para o caso concreto Voltando à análise do caso concreto, compreendo que o desenho de uma solução estrutural definitiva, que pressupõe a venda dos slots, possa ter encontrado óbices durante o processo de negociação do ACC – de um lado, por resistência das Requerentes e, de outro lado, pelas próprias condições do mercado (que incluiu análises e market-tests). De fato, o desafio seria encontrar um comprador, com perfil de concorrente (leia-se, para atuação na rota internacional afetada), interessado em comprar tal ativo – e sob quais condições/preço. Dados públicos indicam um valor aproximado de 30 milhões de Libras como preço de mercado para um par diário de slots no aeroporto de Heatrow, em horário comercialmente atrativo. Ao mesmo tempo, um valor médio, em caso de aluguel (e não venda) dos slots, seria de aproximadamente 3 milhões de Libras anuais. Estes montantes, ao menos como ordens de grandeza, foram confirmados pelas Requerentes durante reunião no CADE. Sobre este ponto específico, uma particularidade chama atenção: as Requerentes propuserem no ACC a cessão gratuita (empréstimo/comodato) do par de slots pelo prazo de 10 anos.

As empresas estariam, portanto, abdicando de uma renda aproximada de 30 milhões de Libras, caso optassem pelo aluguel durante estes 10 anos – justamente o valor estimado do ativo no mercado para venda/compra. Este é o custo, na prática, deste remédio para as Requerentes (que pode, inclusive, reduzir parte das alegadas eficiências da operação). Diante deste contexto, o argumento da inviabilidade de um remédio estrutural fica, ao menos aparentemente, enfraquecido. Isto porque uma eventual venda do ativo, ainda que por via de leilão sem preço mínimo, teria um “custo” para as Requerentes igual ou menor do que o atualmente assumido no ACC proposto. Ou seja, isto ocorreria mesmo em caso de deterioração parcial do ativo, em razão da venda “forçada” a um grupo de empresas mais restrito, que cumpra com requisitos de perfil e se comprometa a atuar em determinada rota por um prazo mínimo. No meu entender, um cenário nesta direção permitiria uma solução estrutural definitiva, com prazo de acompanhamento mais curto (eventualmente, 3 ou 5 anos). Esta seria, portanto, na minha avaliação, uma alternativa melhor (1st best) em relação a soluções estruturais temporárias, as quais, por natureza, correm o risco de serem paliativas e apenas adiarem o sintoma dos problemas concorrenciais identificados (ainda que possam servir como opção 2nd best em caso da impossibilidade de soluções estruturais definitivas). Enfim, como mensagem final:

não me parece prudente, como policy de uma autoridade da concorrência, a imposição de remédios que se prolongam demasiadamente no tempo, sob pena de potenciais inconvenientes diversos durante a fase de cumprimento de decisão, bem como certo desvirtuamento da própria essência do “Controle de Estruturas”, um dos pilares do Direito Concorrencial. Nesta seara, a missão central das autoridades da concorrência é fazer uma intervenção pontual, preferencialmente estrutural, com remédios “necessários, claros, exequíveis, efetivos, suficientes e capazes de implementação em um curto espaço de tempo” para repetir os termos, já citados, do recente Guia de Remédios da ICN (2016). Feita esta ressalva e consciente da dificuldade do caso concreto, cumprimento novamente o Relator e acompanho o seu encaminhamento, por entender que o desenho de remédios proposto aponta para uma solução adequada, ainda que uma solução estrutural definitiva seria, no meu entender, preferível. É o voto. Brasília, 8 de março de 2017 [assinatura eletrônica] Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE