Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0298906 - Voto :: Requerimentos 08700.005902/2016-22, 08700.006351/2016-14 e 08700.006535/2016-84 Requerentes: Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (“CARDIOCOOP-RJ”), Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”) e Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (“SBCT”) Advogados: Paulo Henrique Cunha da Silva, Asdrubal Franco Nascimbeni, Guilherme Gomes Krueger e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO-VOGAL EMENTA: Requerimento. Termo de Compromisso de Cessação. Influência de conduta concertada ou uniforme. Cirurgiões torácicos e cirurgiões cardiovasculares. Sociedades. Cooperativas. Tabelamento de serviços médico-hospitalares. Descredenciamentos coletivos. Boicotes. Imposição de dificuldades a negociações individuais pelos médicos. Acordo inconveniente e inoportuno. Contribuição com insuficiente poder dissuasório. Art. 36, inciso I, II e IV, § 3º, incisos II, III, IV, V e VIII da Lei 12.529/11. Rejeição da proposta de acordo. Palavras-chave: requerimento, TCC, conveniência, oportunidade, obrigações, contribuição. Tendo em vista que as três propostas de acordo foram encaminhadas conjuntamente, peço licença para trata-las também de forma conjugada no presente voto, com as devidas adaptações às peculiaridades de cada proposta.

As propostas de acordo – protocolizadas em 11/08/2016, 12/09/2016 e 26/09/2016 – visavam a pôr termo ao Processo Administrativo 08012.008407/2011-19 em relação às Representadas Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (“CARDIOCOOP”), Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”) e Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (“SBCT”). No âmbito daquele processo, as Representadas, ora Requerentes, são investigadas pelas seguintes práticas supostamente anticompetitivas: (i) buscar monopolizar os serviços de determinadas especialidades médicas no mercado relevante, cooptando parcela significativa dos médicos da localidade; (ii) firmar acordos de não agressão de caráter impositivo, evitando a concorrência de cooperativas de outros estados e dificultando a contratação de profissionais individualmente pelas operadoras de planos de saúde; (iii) inviabilizar a concorrência na prestação de serviços médicos ao SUS, garantindo a inexigibilidade de licitações em razão da monopolização do mercado; (iv) ameaça de punição aos médicos que desrespeitarem os descredenciamentos promovidos pelas cooperativas; (v) promover ameaças de descredenciamento em massa de planos de saúde e do SUS, bem como paralisações, de forma abusiva, a fim de barganhar por honorários mais altos;

e (vi) tabelar preços, inclusive para os serviços médicos prestados por fora da cooperativa, impedindo a concorrência efetiva entre a cooperativa e os médicos individualmente considerados. Essas propostas de TCC, assim como qualquer proposta de acordo que seja apresentada ao CADE, devem ser analisadas a partir da coerência e da consistência com precedentes anteriores, seja para fortalecimento da política pública de defesa da concorrência até então desenvolvida, seja para aprimoramento dos instrumentos de enforcement do CADE. Acredito que essa tenha sido a perspectiva do Plenário ao analisar a jurisprudência trazida pela Conselheira-Relatora em seu voto. Entendo e acompanho a preocupação do Conselheiro João Paulo de Resende em relação à flexibilização de bases de cálculo, pois entendo que o critério legal deve ser observado, sempre sob a ótica do princípio da proporcionalidade. Em outras palavras, vejo com certo receio a flexibilização de bases de cálculo de acordos sem a devida motivação da decisão proferida em sede administrativa. Casos manifestamente desproporcionais devem ser devidamente justificados pelo julgador a fim de que a contribuição fixada possa ser fidedigna e que a negociação possa trazer elementos efetivamente dissuasórios. É isso que dispõe o art. 2º-A da Resolução CADE 3/2012.

No caso concreto, não consegui visualizar a prévia análise - ou mesmo a indicação - das receitas que seriam utilizadas como bases de cálculo do ano de 2013, que seria aplicável por ser o ano anterior à instauração do processo em referência (critério legal), ou mesmo do período em que supostamente a conduta ocorreu (critério da vantagem auferida). Isto permitiria avaliar a proporcionalidade das três contribuições fixadas – e consequentemente das sanções por descumprimento imputáveis no acordo. A visualização clara dessas bases conferiria maior grau de certeza da decisão e teria o condão de justificar a utilização do ano de 2015 como um dos aspectos a serem considerados para mensuração da situação econômico-financeira das Requerentes. Na ausência dessa confrontação, os critérios utilizados pelo julgador podem parecer arbitrários e não guardar consistência com a política institucional de acordos que se quer desenvolver e aprimorar no Brasil. A título de ilustração, faço uma comparação entre a representatividade das Requerentes e as contribuições fixadas em dois dos precedentes trazidos pela Conselheira-Relatora: não encontrei fundamentação que a priori me permitam concluir que contribuições de R$ 29 mil, R$ 146 mil e R$ 74 mil tenham um potencial efetivamente dissuasório a entidades de classe com 556, 700 e 80 filiados, respectivamente, sem remissão explícita ao potencial financeiro ou de pagamento de cada Requerente.

A jurisprudência do CADE já atribuiu contribuições de R$ 92 mil a entidade médica com 77 filiados[1] e de R$ 123 mil reais a entidade de classe com 103 filiados[2], levando em consideração tanto o porte da entidade quanto o montante auferido pelo Requerente para endereçar o critério da proporcionalidade em cada caso concreto. Claro que temos de pensar no conjunto da obra, já que a contribuição é uma das diversas dimensões não hierarquizadas que o CADE analisa para firmar um acordo. Cito trecho do voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior nesse mesmo sentido: A política de acordos em condutas anticompetitivas segue a tendência mundial em redução da litigância em relação a casos que discutem infrações contra a ordem econômica. Essa tendência tem levado as autoridades, no mundo todo, a reavaliar os custos de persecução e de enforcement de suas políticas públicas. Essa reavaliação também engloba o programa brasileiro de TCCs, que foi modernizado pela Lei 12.529/11. Como se já bem sabe, o TCC, primo-irmão do acordo de leniência, segue critérios de conveniência e oportunidade da autoridade antitruste, ou seja, não há a obrigação legal ou jurisprudencial de o CADE assinar todo TCC que lhe é apresentado. Por outro lado, a importância da negociação e da assinatura de TCCs abrange uma série de fatores que são benéficos para a sociedade, para o CADE e para o acusado.

Entre os possíveis benefícios estão, entre outros, a economia de recursos públicos, a agregação de novas informações ao processo por meio de colaboração do acusado e a aplicação de remédios antitruste mais específicos e adequados ao prejuízo concorrencial causado pela infração. Para o acusado, o acordo é um cálculo de custo-benefício em relação à probabilidade de condenação, já que ele está ciente dos fatos que ocorreram ou deixaram de ocorrer. Para a autoridade, o acordo é fruto da avaliação da robustez probatória: quanto maior a chance de conseguir uma condenação definitiva, melhores os termos do acordo para a sociedade. Dentro desse complexo contexto, a negociação envolve aspectos interessantes e que são incorporados ao texto do TCC. Logo, o TCC possui múltiplas dimensões, entre as quais estão a negociação dos contornos da colaboração do acusado (apresentação de documentos, esclarecimento de fatos, depoimentos e/ou histórico da conduta, por exemplo), o compromisso de não mais incidir na conduta investigada, o reconhecimento de participação na infração em debate e a contribuição pecuniária aos cofres públicos. Não há dimensão mais importante, uma vez que elas se reforçam reciprocamente e assim são visualizadas tanto pela Superintendência-Geral quanto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (excerto de voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Requerimento 08700.003672/2016-67, julgado pelo CADE em 17/08/2016).

Nesse sentido, entendo que algumas obrigações educacionais suscitadas pela Conselheira são muito interessantes, algumas delas já utilizadas em casos anteriores. Acontece que existem obrigações inovadoras, que exigiriam um grau maior de reflexão do Plenário a respeito da possibilidade de implementação e monitoramento desses compromissos. Nas negociações com o CADE, é importante que haja um investimento da parte na certeza daquilo que vai ser elaborado e apresentado como proposta de acordo. Ao fazer propostas que não se coadunam com a jurisprudência, a parte corre um risco maior de rejeição de sua proposta se não houver algum grau de receptividade de suas inovações ainda durante o período de negociações. Isso porque o princípio da colegialidade há que ser sempre prestigiado, ainda que alguma inovação tenha o condão de convencer individualmente um ou outro julgador do Plenário. Um exemplo, a meu ver, bem sucedido da interação do colegiado são os TCCs negociados pela SG e homologados pelo Plenário do Tribunal: o Superintendente-Geral conduz as negociações e sempre reporta a todos os conselheiros o andamento das negociações, as obrigações que pretende exigir da parte e eventuais contrapropostas, tudo isso ainda antes da apresentação de proposta final pela parte.

Essa sistemática possibilita um maior debate da proposta entre os conselheiros, contribuições para o aperfeiçoamento do acordo ainda durante a fase de negociação e uma efetiva sinalização às partes sobre o que é desejável pelo CADE e o que ainda falta, sob o ponto de vista da defesa da concorrência, para alcançar um acordo satisfatório. Nesse contexto, há dois quadros possíveis: a interlocução efetiva com o colegiado para avaliar se haveria ou não uma maioria quanto a uma dada formatação de acordo ou a assunção do risco de apresentação de uma proposta sem essa sinalização. Nesse último cenário, a parte assume o risco de propor algo que não vai ser homologado, seja por total falta de plausibilidade da proposta, seja por falta de aperfeiçoamento da sugestão de acordo. Em síntese, voto pela não homologação do acordo por duas razões principais. A primeira delas é que não me sinto confortável com a suficiência da fundamentação do cálculo das contribuições à luz da proporcionalidade e da situação econômico-financeira dos Requerentes. Em segundo lugar, entendo que as demais obrigações não estão suficientemente definidas e debatidas pelo Plenário para que eu me posicione favorável ou contrariamente à homologação das propostas. É o voto. Brasília, 1º de fevereiro de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro [1] Requerimento 08700.007820/2015-31, homologado em 25/11/2015. [2] Requerimento 08700.006777/2015-97, homologado em 14/10/2015.