Consulta nº 08700.008419/2016-08

:: SEI / CADE - 0305574 - Voto :: Consulta nº 08700.008419/2016-08 Consulentes: Warner Bros. Home Entertainment Inc. e EA Swiss Sàrl. Advogados: Roberto Hugo Lima Pessoa, Carlos Glauco Moreira, Pedro Henrique de Araripe Sucupira, Henrique Rullo Maranhão Dias, Marcelo Nastromagario, Meghy Sayuri Sugiura Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO – VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Consulta. Warner Bros. Home Entertainment Inc. e EA Swiss Sàrl. Resolução CADE nº 12/2015. Resolução CADE nº 17/2016. Contrato de Licenciamento de Videogames. Software de entretenimento interativo. Formato físico de mídia ótica digital para Consoles e PCs. Consulta sobre a possibilidade de enquadramento do contrato de licenciamento como contrato associativo sujeito à notificação prévia. Requisitos da Resolução CADE nº 12/2015. Consulta conhecida. Requisitos da Resolução CADE nº 17/2016. Ausência dos requisitos de notificação para modalidade contrato associativo. Palavras-chave: Consulta. Contrato associativo. Empreendimento comum. Compartilhamento de risco. Licenciamento. Propriedade Intelectual. Títulos de jogos eletrônicos. Videogames. Produtos físicos de software de entretenimento interativo. Da Consulta O objetivo da consulta é obter exame e resposta deste Tribunal sobre a qualificação do contrato de licenciamento.

Dessa forma, as Consulentes buscam saber se o contrato submetido constituiria um contrato associativo para fins de notificação obrigatória de ato de concentração nos termos da Lei nº 12.529/11 e Resolução CADE nº 17/2016. Em primeiro lugar, faz-se necessário destacar que as Consulentes já possuíam relação contratual anterior. Quanto ao contrato apresentado, a concessão feita pela EA à Warner abrange licenciamento exclusivo para replicar/manufaturar e distribuir certos títulos de jogos eletrônicos em formato físico (desenvolvidos pela EA ou em seu nome), bem como a concessão do direito de sublicenciamento para venda ou distribuição apenas para sublicenciadas autorizadas da Warner. Quanto ao mercado relevante, as Consulentes sugeriram que não haveria necessidade de uma definição precisa e que poderia ser mantida em aberto para fins da presente consulta. Não obstante, as Consulentes alegaram que a operação proposta envolve “tão somente títulos de videogames a serem replicados/manufaturados e distribuídos no Brasil em formato físico (mídia ótica digital) ” (SEI 281507, fl. 4). Ademais, as Consulentes alegaram que, apesar de serem concorrentes enquanto editoras de videogames, a estrutura do Contrato Proposto seria típica de uma relação vertical entre licenciadora (EA) e licenciada (Warner) (SEI 281506, fl. 7).

Dessa forma, sob o aspecto da avaliação de empreendimento comum e de compartilhamento de riscos e resultados, as Consulentes apresentaram entendimento de que o contrato proposto estaria fora do escopo da Resolução CADE nº 17/2016. A respeito do Prazo de Vigência, o Contrato Proposto possui prazo inferior a dois anos. Do Conhecimento da Consulta Do Pagamento da Taxa Processual As Consulentes cumpriram com o requisito de recolhimento de taxa previsto nos artigos 9º, §4º e 23 da Lei nº 12.529/2011, conforme comprovantes de SEI 281511 e 281512. Do Preenchimento dos Requisitos da Resolução CADE nº 12/2015 A presente consulta se enquadra na hipótese do inciso I, do art. 2º da Resolução CADE nº 12/2015, bem como preencheu os requisitos obrigatórios do art. 3º da referida Resolução. Do Mérito da Consulta Objeto da Consulta: Contrato de Licenciamento O objeto submetido à consulta é o Contrato de Licenciamento de Jogos (SEI 281508 e 281509), no qual a EA outorgará à Warner licença exclusiva para replicar, manufaturar e distribuir os Produtos EA (títulos de jogos eletrônicos, ditos videogames) em formato físico no Brasil. E por meio da presente consulta, as partes do contrato buscam saber se o Contrato Proposto se qualificaria como um contrato associativo para fins de notificação obrigatória nos termos dos artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011 e da Resolução CADE nº 17/2016.

Da Aplicação da Resolução CADE nº 17/2016 Os requisitos para o enquadramento nas hipóteses de notificação de contratos associativos estão previstos nos seguintes artigos: Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. Art. 3º Os contratos com duração inferior a 2 (dois) anos ou por prazo indeterminado devem ser notificados, nos termos desta Resolução, caso o período de 2 (dois) anos, a contar da sua assinatura, venha a ser atingido ou ultrapassado. Parágrafo único. Os contratos previstos no caput devem ser notificados previamente à sua renovação, e a continuidade da sua vigência por prazo igual ou superior a 2 (dois) anos dependerá da aprovação prévia do Cade. A Resolução CADE nº 17/2016 exige o preenchimento dos requisitos de forma cumulativa.

Deste modo, o Tribunal do Conselho Administrativo[1] tem analisado os seguintes pontos nos contratos submetidos à consulta sob a nova resolução: Duração do contrato; Que as partes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato; Estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica e Compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica. A respeito da vigência do contrato, este contém um prazo que não ultrapassaria os termos do caput do art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016. Entretanto, há previsão de mecanismo de renovação automática (cláusula 9.1). Sob este aspecto, dispõe a Resolução que um contrato que venha a atingir dois anos após a prorrogação há de ser notificado ao CADE se estiverem presentes os demais requisitos inerentes a um contrato associativo. Nesse sentido, retenho que o fato de o contrato prever renovação automática faz com que, preenchidos os demais requisitos, haverá necessidade de notificação na hipótese do contrato vier a superar o prazo de dois anos. Sobre os demais requisitos, observo primeiramente que não há formação de um empreendimento comum. Não obstante as Consulentes terem assumido que são ambas licenciadoras ou chamadas editoras de títulos de videogames, o presente contrato de licenciamento para réplica e manufatura as coloca em posições distintas, em que a prestação de serviço do contrato se enquadra em uma relação vertical.

A EA permanece como licenciadora e a Warner, especificamente nesse contrato, assume a posição de licenciada para replicar/manufaturar e distribuir os títulos (Produtos EA). Ainda que as Consulentes sejam concorrentes no mercado de desenvolvimento e edição de títulos de jogos (softwares), elas não o são no mercado atingido pelo contrato, mercado de réplica/manufatura e distribuição de títulos de videogames em formato físico. Finalmente, quanto ao quarto requisito, entendo que não há compartilhamento de riscos e resultados em função da forma de pagamento pelo licenciamento, que prevê uma remuneração pré-estabelecida. [ACESSO RESTRITO]. Além disso, aspectos relacionados à responsabilidade, destaca-se uma independência das empresas. [ACESSO RESTRITO]. Agrego também que a disposição da oferta do produto não caracteriza compartilhamento de riscos e resultados. Isto porque, a cláusula 3.1, [ACESSO RESTRITO]. Diferentemente do contrato de compartilhamento de embarcações trazido recentemente[2] pelo Conselheiro João Paulo de Resende, em que as contratantes definiam de forma conjunta todo o lado da oferta, aqui as Consulentes não partilham as decisões qualitativas e quantitativas da oferta sobre o mercado de jogos. A seguir transcrevo trecho sobre a configuração do compartilhamento de riscos e resultados do referido precedente:

“Ademais, mesmo desconsiderando esses compartilhamentos explícitos de riscos e resultados, levando-se apenas em conta as “questões operacionais” que as Consulentes admitem que serão decididas conjuntamente conforme exposto no item 11, nota-se com clareza que as signatárias do VSA estarão definindo, em conjunto, a quantidade (se não toda, parte relevante) e a qualidade da oferta nesse mercado. Definem a frequência da rota, os portos e os terminais de parada, o número, a capacidade e a qualidade dos navios. Ou seja, definem conjuntamente todo o lado da oferta do mercado. ” (SEI 292703, fl. 7, grifos no original) Observo ainda que mesmo as atividades de marketing e propaganda permanecem segregadas. Nos termos da [ACESSO RESTRITO]. Ante o exposto, respondo as questões submetidas à consulta: O Contrato Proposto (Video Games Licensing Agreement – Docs. 01 e 02) objeto desta consulta se qualifica como um “contrato associativo” sujeito à notificação prévia obrigatória de ato de concentração perante este E. Conselho nos termos dos Artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro 2011, conforme alterada e em vigor, e da recente Resolução CADE nº 17, de 18 de outubro de 2016? Resposta: Não, o Contrato Proposto não se qualifica como um contrato associativo.

Na hipótese da resposta à questão anterior ser negativa em razão exclusivamente do fato de o prazo de vigência do Contrato Proposto ser inferior a 2 (dois) anos, o Contrato Proposto se qualificaria como um “contrato associativo” sujeito à notificação prévia obrigatória de ato de concentração perante este E. Conselho nos termos dos Artigos 88 e 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, conforme alterada e em vigor, e da recente Resolução CADE nº 17, de 18 de outubro de 2016, caso viesse a ser firmado com prazo de vigência superior a 2 (dois) anos ou se seu prazo de vigência vier a ser posteriormente estendido ou renovado resultando em período superior a 2 (dois) anos? Resposta: Não, o Contrato Proposto não atende aos requisitos para notificação da Resolução nº 17/2016. Do Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento da presente consulta e, no mérito, respondo a consulta no seguinte sentido: o Contrato proposto não se qualifica como um contrato associativo; o Contrato proposto não está sujeito à notificação prévia obrigatória nos termos da Resolução CADE nº 17/2016. É o voto. Brasília, 22 de fevereiro de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro Relator [1] Consulta nº 08700.006858/2016-78; Consulta nº 08700.008081/2016-86. [2] Consulta nº 08700.008081/2016-86 julgado em 18 de janeiro de 2017 na 97ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 294699)