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:: SEI / CADE - 0310210 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.005255/2010-11 Representante: SDE Ex Officio Representados: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; SK Hynix Inc. (atual denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); Infineon Technologies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company Ltd. Corp.; Samsung Semiconductor, Inc.; Toshiba Corporation; Akihiro Furusawa; Akira Sonoda; Alfred P. Censullo; Chae Kyun (C.K.) Chung; Choon Yub (C.Y.) Choi; D. James Sogas; Dae Soo (D.S.) Kim; Günter Hefner; Heinrich Florian; Hiroyuki Ito; Hiroyuki Kaji; Il Ung Kim; Kimikazu Kitamura; Kiochi Hirasaki; Kiyitaka Shiromoto; Kun Chul (K.C.) Suh; Naoharu Kajimura; Peter Schaefer; Sun Woo Lee; Theodore Rudd Corwin; Tatsuya Iida; Tatsuya Minami; Thomas Quinn; Yeongho Kang; Young Hwan Park; Young Woo Lee; Yuji Anzai Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; André Alencar Porto; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga; Barbara Rosenberg; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Daniel Oliveira Andreoli; Fabio Francisco Beraldi; Francisco Ribeiro Todorov; Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas; José Alexandre Buaiz Neto; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcelo Calliari; Marcio Dias Soares; Mauro Grinberg; Patricia Avigni; Tulio Freitas do Egito Coelho e outros Embargantes: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; Hiroyuki Kaji, Infineon Technologies, AG;

Theodore Rudd Corwin; Heinrich Florian; Günter Hefner; Peter Schaefer; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; Samsung Semiconductor, Inc. e Samsung Electronics Co., Ltd. Advogados: Mauro Grinberg, Cecília Vidigal Monteiro de Barros, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, André Marques Gilberto, Francisco Ribeiro Todorov, Bárbara Rosenberg e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Acordo de leniência. Cartel internacional. Memória dinâmica de acesso aleatório (Dynamic Random Access Memory – “DRAM”). Termos de Compromisso de Cessação com reconhecimento de participação na conduta firmados por Infineon, Samsung, Micron, Hynix, Hitachi e diversas pessoas naturais. Efeitos no Brasil. Condenação de diversos Representados e arquivamento quanto a algumas pessoas naturais. Correção de erro material na indicação de empresa a que vinculada um dos signatários de TCC. Alteração de penalidades. Palavras-chave: embargos de declaração, cartel internacional, acordo de leniência parcial, efeitos no Brasil, erro material, penalidades. 1. Das Razões de Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento 2.2. Da Análise 3. Do Dispositivo 1. Das Razões de Embargos de Declaração Em 23.11.16, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica proferiu decisão pela condenação dos Representados Elpida Memory, Inc.; Mitsubishi Electric Corp; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation;

Toshiba Corporation; Akihiko Furusawa e Dimitrios James Sogas pela prática de infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, incisos I e III, e no art. 21, incisos I, II, III e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11), com aplicação de multa. Na mesma oportunidade, o Tribunal determinou a suspensão do processo em relação aos Representados Infineon Technologies AG; Samsung Semiconductor Inc.; Samsung Electronics Co. Ltd; Micron Technology, Inc.; SK Hynix Inc. (nova denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); Hitachi Ltd.; Chae Kyun Chung (Hynix); Choon Yub Choi (Hynix); Dae Soo Kim (Hynix); Kun Chul Suh (Hynix); Theodore Rudd Corwin (Infineon); Heinrich Florian (Infineon); Günter Hefner (Infineon); Peter Schaefer (Infineon); Young Woo Lee (Samsung); Young Hwan Park (Samsung); Yeongho Kang (Samsung); Thomas Quinn (Samsung); Sun Woo Lee (Samsung); Il Ung Kim (Samsung) e Hiroyuki Kaji (Hitachi) em virtude da assinatura de termos de compromisso de cessação junto ao CADE. A decisão foi publicada no Diário Oficial da União de 29.11.2016 (SEI 0274624). Em 05.12.16 (SEI 0276096) os Representados Hitachi Ltd. e Sr. Hiroyuki Kaji opuseram Embargos de Declaração contra referida decisão, alegando inexatidão material relacionada a caracterização do Sr. Kaji, empregado da Samsung, quando, na verdade, seria funcionário da Hitachi entre abril de 1971 e março de 2003. Na mesma data (SEI 0276720), a Representada Samsung Semiconductor, Inc.

opôs Embargos de Declaração aduzindo idêntico erro material. Em 05.12.16 (SEI 0276123), a Representada Mitsubishi Electric Corp. opôs Embargos de Declaração em que defendeu a existência dos seguintes vícios: Omissão sobre eventos e atos imputados à Representada, os quais não fariam referência a nenhuma conduta ou ação que qualificasse infração. Segundo o Embargante, o emprego de termos alusivos a pessoas indeterminadas, como “fabricantes” e “concorrentes”, não permitiria a identificação de qualquer comportamento associado à Representada. Assim, a assimilação desses elementos seria imprescindível para elucidar eventual participação no caso; Contradição no cálculo da multa, tendo em vista que teria sido utilizada uma metodologia diferente para o cálculo da multa de outra empresa Representada, também não signatária do TCC, do mesmo Processo. Desse modo, essa postura, por parte do CADE, refletiria certa incongruência de sua parte; Contradição no critério da multa, uma vez que o ano base aplicado para o cálculo abrangeria, em um primeiro momento, o período de maior faturamento durante o exercício da conduta julgada. Porém, posteriormente, o Relator conceberia como parâmetro o ano de maior percentual de participação de mercado. Erro material na cifra de câmbio, que teria levado em consideração a taxa US$ 1,00 = R$3,5403. Tal conversão seria incorreta, tendo em vista outras possibilidades de estipular o valor durante o período de negociação.

Nesse sentido, deveria ter utilizado como base de cálculo a média durante esse intervalo de convenção (US$/R$ 3,395096), a cotação na véspera em que o CADE fixaria a multa esperada de outro Representado (US$ 1 = R$ 3,1743) ou até mesmo na data em que o órgão sugeriu ao mesmo Representado oferta para aderir ao TCC (US$ 1,00 = R$ 3,3527). Contradição acerca da metodologia de aferição da multa, que precisaria se equiparar aos mesmos critérios exercidos para a apuração de outro Representado. Em relação a esse outro Representado, a multa foi calculada a partir da obtenção de projeção de presença da empresa no mercado nacional, no qual foi estipulado percentual de 15% sobre essa participação para chegar ao valor final. Já para a Mitsubishi Electric Corp., a multa teria sido imposta de modo expressamente arbitrário. Em 07.12.16 (SEI 0276113), a Representada Elpida Memory, Inc. apontou a existência dos seguintes vícios: Obscuridade no trecho relacionado à definição das sanções à Representada. Segundo a Embargante, a pena deveria levar em conta diversos indicadores de quantidades e preços na comercialização do produto, trazidos aos autos por meio de documentos, determinantes para estipular o seu faturamento, ou seja, não haveria qualquer “ausência de dados fidedignos e proporção com multa esperada em caso de TCC”;

Contradição na caracterização da Representada quanto à sua conjuntura financeira, uma vez que a sua situação falimentar seria evidente, considerando decisão proferida pela Corte de Falências Americana do Estado de Delaware, além de pedido de recuperação judicial no Japão, em 2012. Assim sendo, a dosimetria estaria em desarmonia com o cenário retratado da Representada; Contradição em relação a época de participação na infração, período que não ultrapassaria o intervalo de tempo entre março de 2001 e junho de 2002, sendo controversa a concepção de que a Representada atuou no suposto conluio antes de fevereiro de 2001. Ademais, a admissão da conduta pelas controladoras da Representada impediria qualquer imputação de crime de formação de cartel à Representada, ato que configuraria bis in idem. Em 05.12.2016, os Representados Infineon Technologies, AG, Theodore Rudd Corwin, Heinrich Florian, Günter Hefner e Peter Schaefer apresentaram conjuntamente Embargos de Declaração a fim de retificar equívoco em relação ao estado do Processo, que deveria ter sido arquivado, e não suspenso, como concebido no voto, tendo em vista o integral cumprimento das obrigações firmadas em TCC. Tal dever, segundo os Embargantes, poderia ser comprovado a partir de documentos juntados em 03.12.15 (SEI 0019771 do Requerimento 08700.001718/2011-07). Em 08.12.16 (SEI 0278298), a Representada Nanya Technology Corporation expôs a existência dos seguintes vícios:

Nulidade da decisão pela inobservância da natureza colaborativa das negociações prévias ao TCC. Segundo a Embargante, informações discutidas nesse acordo, em momentos anteriores à desistência, teriam sido utilizadas de maneira inadequada. Assim, esses dados assumiriam papel determinante na formação da convicção dos juízes, o que refletiu em uma pena completamente desproporcional. Ainda, o simples início das conversas com o CADE não implicaria no reconhecimento e confissão da infração; Contradição na determinação do mercado aplicado como base de cálculo da pena imposta, que deveria considerar o mercado específico de DRAM ao invés do comércio geral de semicondutores em 2002. Nesse contexto, o mercado de DRAM seria um dos setores da indústria de semicondutores, assumindo, assim, apenas uma parcela do valor total desse último. Por fim, tal incoerência estaria sanada na adoção da metodologia aplicada pelos conselheiros João Paulo de Resende e Cristiane Alkmin Junqueira, na qual o mercado brasileiro de DRAM é estimado, a partir de levantamentos de dados dispostos ao longo da instrução processual, em R$ 44.998,50.

Encaminho o presente feito para inclusão em pauta via Diário Oficial da União, não obstante a orientação do Superior Tribunal de Justiça no que concerne à desnecessidade de pauta via publicação oficial enquanto não houver adiamento por mais de três sessões consecutivas (EDcl no AgRG nos EREsp 1124653/RJ e EDcl nos EREsp 1296584/RJ) e a permissão regimental de apresentação do feito em mesa (art. 88, parágrafo único, e art. 220 do Regimento Interno do CADE). 2. Do Mérito 2.1. Do Conhecimento Os Embargos foram opostos pela Hitachi Ltd. e Hiroyuki Kaji; Mitsubishi Eletric Corp., Samsung Semiconductor, Inc. e Samsung Electronics Co., Ltd.; Infineon Technologies, AG, Theodore Rudd Corwin, Heinrich Florian, Günter Hefner e Peter Schaefer em 05.12.16. Já a Elpida Memory, Inc. opôs embargos em 07.12.16 e a Nanya Technology Corporation, em 08.12.16. A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes, da juntada do voto ocorreu em 29.11.16, terça-feira. O prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 30.11.16, quarta-feira, e encerrou-se em 09.12.16, sexta-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2.2. Da Análise Quanto ao erro material arguido nos Embargos da Hitachi Ltd. e Hiroyuki Kaji, Samsung Semiconductor, Inc. e Samsung Electronics Co., em relação à qualificação do Sr.

Hiroyuki Kaji, importante destacar que a pessoa natural Representada foi Gerente-Geral do Departamento de Marketing do Grupo de Semicondutores da Hitachi de 01.04.99 a 30.03.02. Ainda, de 01.04.02 a 30.03.03 foi Executivo do Departamento de Administração e Planejamento da mesma empresa. Desse modo, acolham-se os embargos apenas para corrigir erro material em relação à qualificação do Sr. Kaji, sem alteração do teor do julgado. Quanto à suposta omissão referente à especificação de ações ou condutas atribuídas à Mitsubishi Electric Corp., não há vício a ser sanado, uma vez que cada elemento probatório que fundamenta a condenação não deve ser visto de forma isolada, mas sim como um todo coerente e integrado apto a demonstrar a materialidade do cartel internacional de DRAM. O voto condutor apontou declarações de participantes do cartel – especialmente de beneficiários de leniência e signatários/aderentes de TCC –, documentos internacionais, e-mails e diversos outros documentos que ratificam tal materialidade. No caso concreto, as provas até então reunidas pelo CADE não foram consideradas de forma isolada, mas sim em um conjunto com os demais documentos resultantes da investigação, o que se coaduna com o entendimento do Ministério Público Federal consignado em parecer proferido nos autos do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79[1].

O Embargante, na verdade, tentou rediscutir o mérito da causa por meio do recorte de um trecho do voto, sem considerar o todo em que ele foi inserido e também sem considerar a ação concertada dos condenados, a qual resultou no cartel internacional de DRAM. Com essas considerações, não há vício a ser sanado. O Embargante Elpida Memory, Inc. alegou que teria havido contradição e obscuridade sobre a situação financeira da empresa. Entendo que não há vício a ser sanado. Tal alegação prestou-se à rediscussão do mérito, eis que a avaliação do impacto de eventuais dificuldades financeiras da empresa sobre a dosimetria foi devidamente realizada pelo voto condutor nos parágrafos 249 a 250, conforme transcrito a seguir: 249. A Elpida requer a exclusão da responsabilização da empresa em virtude das dificuldades financeiras da empresa. Para tanto, a Representada requer que não seja aplicada a penalidade de multa à “massa falida” da Elpida, considerando que “requereu início do processo de recuperação judicial em fevereiro de 2012, segundo as regras do Ato de Reorganização Societária do Japão. O início do processo de reorganização foi determinado pelo Tribunal de Tóquio em decisão exarada ainda em 2012” (SEI 241096). No caso concreto, impende ressaltar que o CADE não recebeu nem foi notificado de qualquer ato processual regularmente emanado pelo Poder Judiciário brasileiro que tenha reconhecido eventual falência da Elpida, se é que ela efetivamente se encontra nesse estado. 250.

Inicialmente, sob o ponto de vista do direito brasileiro, massa falida e recuperação judicial são conceitos completamente distintos, bem como dificuldades financeiras e situação falimentar. O enfrentamento de dificuldades financeiras por empresas do setor industrial é recorrente, seja por conta de crises setoriais, seja por conta de má gestão. Essas dificuldades não significam necessariamente que uma empresa esteja em estado de insolvência ou que irá “quebrar”, mas sim que passa por um momento desfavorável em suas atividades. Isso porque, no direito brasileiro, a falência requer a decretação da insolvência jurídica da empresa, a qual é caracterizada por impontualidade injustificada, execução frustrada e/ou prática de atos de falência, nos termos do art. 94 da Lei 11.101/2005. Por outro lado, a insolvência presumida não necessariamente enseja a falência, mas inicia rito de cobrança específico [102], o que é típico de uma empresa que passa por dificuldades financeiras. Todas essas questões devem primeiramente ser submetidas ao Poder Judiciário brasileiro a fim de que a alegada situação falimentar seja endereçada pelo direito brasileiro e se possa avaliar, de fato, qual o real estado das obrigações remanescentes e, se for o caso, qual o tipo de insolvência enfrentada pela Representada para, em um segundo momento, o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica avaliar se teria algum impacto a título de dosimetria ou de excludente de ilicitude.

Nesse sentido, a situação falimentar deve ser demonstrada cabalmente no sentido de explicitar a situação econômico-financeira à luz do direito brasileiro, o que não foi feito, uma vez que o plano de reorganização societária foi apresentado apenas à Corte de Tóquio (fls. 3449/3450 [103] do Apartado 08700.010849/2014-11). Quanto à suposta contradição entre o cálculo da multa da Elpida e o valor fixado a título de contribuição pecuniária dos TCCs, o acórdão não merece reparo. O Embargante pretende rediscutir o mérito da causa com base em premissa equivocada, já que a Elpida, na condição de condenada, pretende igualar-se a signatários de TCCs, os quais colaboraram com a investigação, reconheceram sua participação na conduta e contribuíram para a eficiência e a economicidade processuais no esclarecimento de fatos relevantes do cartel internacional de DRAM. Por essas razões, não há vício a ser sanado. Tanto a legislação quanto os regulamentos aplicados à espécie apontam distinções para a sanção da infração e a contribuição do acordo para suspensão do processo administrativo. A distinção da natureza jurídica entre a sanção e o acordo racionaliza a diferença dos parâmetros incidentes. No que se refere à suposta contradição e obscuridade na dosimetria da pena por suposta desconsideração do período de participação da Elpida na conduta, o Embargante pretende rediscutir a materialidade do cartel por meio processual inadequado, motivo pelo qual os Embargos devem ser rejeitados.

A Infineon Technologies, AG, Theodore Rudd Corwin, Heinrich Florian, Günter Hefner e Peter Schaefer opuseram Embargos de Declaração com a alegação de existência de suposta obscuridade no julgamento, porquanto o processo deveria ser arquivado, e não suspenso, pela assinatura de TCC. Em análise dos respectivos requerimentos em que assinados os TCCs, ainda não há o ateste final acerca do cumprimento das obrigações e que tais atestes só poderiam ser concedidos após a conclusão do julgamento do presente processo administrativo, conforme disposição das cláusulas quarta e sétima dos respectivos acordos. Nesse sentido, enquanto não houver a manifestação final e formal do Plenário e a indicação de inexistência de descumprimento das obrigações desde a última manifestação da ProCADE, não há como reconhecer o arquivamento neste momento. Logo, não há vício a ser sanado. A Nanya aduziu ainda que haveria contradições entre o mercado relevante objeto do processo e o mercado relevante utilizado como base de cálculo da penalidade da Nanya. Para tanto, a Nanya pretendeu fazer prevalecer voto vencido, que entendeu que apenas as vendas diretas de DRAM seriam suficientes para conferir o necessário poder dissuasório da penalidade pecuniária. O Embargante pretende rediscutir mercado e dosimetria de pena por via transversa, razão pela qual entendo que não há vício a ser sanado.

Peço licença para encaminhar conjuntamente os pleitos da Mitsubishi, da Nanya e da Elpida acerca do item 6 do voto condutor, intitulado “Das Penalidades”, em face do qual foram alegados os seguintes vícios, em síntese: (i) suposta nulidade da decisão porque o CADE teria utilizado informações discutidas durante a elaboração do TCC rejeitado, (ii) supostas omissões na descrição da metodologia adotada para cálculo da multa da Nanya, (iii) suposta adoção de metodologia contraditória para representados de um mesmo processo administrativo e (iv) suposta contradição em relação a penalidade pecuniária que deveria ter sido fixada com base nas vendas diretas de DRAM por ela realizadas. Inicialmente, em razão da menção no voto de informações contidas em TCC não homologado, encaminho a supressão dos parágrafos 295 a 299 do voto condutor, sem contudo alterar as razões que atestaram a materialidade da conduta e a presença de efeitos do cartel em território brasileiro. Já entrando na demanda de revisão das multas aplicadas, fixo três premissas para o reexame:

(i) os efeitos econômicos da conduta abrangeram a somatória do produto DRAM em si e do total de todos os bens finais que utilizam tal memória em sua composição, ou seja, os produtos afetados pelo cartel não se circunscrevem apenas às memórias, mas também aos produtos finais que utilizam DRAM em sua composição dada a falta de funcionalidade do bem final que eventual restrição de oferta do bem intermediário poderia causar, (ii) a ausência de dados fidedignos que permitam dimensionar o ramo de atividade das empresas Representadas, tendo em vista que o escopo do cartel foi mundial, com efeitos diretos e indiretos, e (iii) os dados de importação de memória até então compilados são subestimados, já que a memória DRAM abrange outros códigos NCM não especificados na instrução, ainda que o critério de quantificação da penalidade fosse exclusivamente o montante de importação direta de DRAM no Brasil. No tocante à base de cálculo, o dispositivo legal é claro em asseverar que ela deverá ser o ramo de atividade ou, na falta de demonstração inequívoca e idônea do ramo de atividade, deverá ser o faturamento total da empresa ou do grupo de empresas. As Representadas limitaram-se a trazer aos autos o montante referente a vendas diretas de DRAM para o Brasil, o que não se enquadra em algum dos 144 ramos de atividade enumerados pela Resolução CADE 3/2012.

À exceção da Toshiba, também não há nos autos o documento fidedigno que ateste a faturamento das empresas e/ou do grupo econômico ao qual pertencem no Brasil[2], o que nos remete para a aplicação do art 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Observando que não há provas de que um dos Representados foi líder do cartel internacional de DRAM o arbitramento deve valer-se, para fins de proporcionalidade, de dados objetivos, concretos. De fato, houve um equívoco em utilizar TCC rejeitado como parâmetro de julgamento de mérito, o que não quer dizer que há de se acolher a tentativa de rediscussão de mérito da Nanya, que pretendeu fazer valer voto vencido no tocante à consideração de vendas apenas de DRAM como efeitos parâmetro de condenação. Como já lembrei em meu voto-vogal e de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (vide voto do Ministro Mauro Campbell no REsp 615.628/DF), a repercussão do cartel na economia brasileira é o fator de reprovabilidade a ser refletido na penalidade, repercussão tal que, no caso concreto, envolveu uma gama de produtos de tecnologia que não estão suficientemente discriminados nos autos. Se, por um lado, a métrica dos NCMs da SECEX parecia não retratar fielmente o mercado afetado, por outro lado, os próprios TCCs homologados trazem elementos que confirmam que o mercado investigado seria mais amplo que o mercado de DRAM. Como não foi possível identificar de forma exaustiva os produtos afetados pelo cartel, observo os seguintes aspectos:

Como já dito no voto condutor, os NCMs não abarcam todas as memórias DRAM importadas por consumidores brasileiros. A própria Nanya registrou em seu relatório anual que é uma empresa líder na indústria de DRAM no mundo todo e que a indústria de DRAM tem passado por um período de estabilidade[3], o que significa que o envolvimento dessa empresa no cartel tem reflexos quase certos em todas as economias dependentes de DRAM seja pela falta de dinâmica do mercado, seja pelos reflexos que a atuação anticompetitiva de um grande agente econômico como a Nanya é propensa a causar. Não há nos autos os NCMs dos produtos finais que utilizam DRAM em sua composição. Os parágrafos 211 a 223 do voto condutor e os parágrafos 6 a 9 do meu voto-vogal reforçam a ideia de que os efeitos do cartel abrangeram não apenas as memórias DRAM como também a integralidade dos produtos finais que a utilizam como componente, isto é, eventual métrica que focasse os efeitos como parâmetro de penalização deveria abranger tanto as vendas diretas de DRAM como também todos os demais produtos que usam DRAM em sua composição, beneficiados ou não no Brasil. O efeito indireto passa a ser relevante na medida da essencialidade ou do valor do produto na composição final do preço.

Nesse raciocínio, se o CADE utilizasse a métrica da venda de produtos afetados, tal como queriam os Representados, deveria haver nos autos os dados de produção e/ou importação de todos os produtos (computadores, televisores, consoles, gravadores digitais, reprodutores de música, modems, roteadores, servidores, estações de trabalho, câmeras digitais, telefones celulares, calculadoras, GPSs, impressoras, decodificadores digitais, PDAs, hubs para telecomunicação, etc.) que contêm DRAM em sua composição, dados esses que seriam a base de cálculo do art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11 e que ensejariam penalidades pecuniárias muito mais elevadas que as que foram apontadas; Os participantes do cartel internacional de DRAM contribuíram para o prejuízo não apenas dos clientes que adquiriram produtos diretamente do infrator, como também para o prejuízo que decorreu de reflexos das manipulações de mercado nos preços dos demais cartelistas[4]. Nesse sentido, o cômputo dos efeitos econômicos da conduta deveria endereçar, por exemplo, as aquisições realizadas, entre outros, por Itautec[5], Alcatel-Lucent[6], HP[7], Compaq[8], IBM/Solectron/Flextronics[9], Apple[10] e Dell[11] (citadas expressamente pela NEC, Micron, Samsung, Hynix, Infineon e Hitachi), cujos dados foram trazidos aos autos, ou até mesmo outros que provavelmente foram prejudicados e que não possuíam registros de importação (v.g.

Motorola[12]), porquanto a caracterização da materialidade da conduta em relação a todos os produtos que utilizam DRAM em sua composição foi unânime no julgamento. Nesse sentido, levo em consideração para dosimetria que a instrução dos autos trouxe a balança comercial brasileira no segmento de informática durante os anos da conduta, na qual foram inseridos dispositivos que contém DRAM em sua composição, por exemplo, computadores, impressoras, gateways, terminais de auto-atendimento, televisores, reprodutores de DVD, telefones celulares e roteadores digitais[13], conforme visualizado nas tabelas abaixo: Fonte: fls. 534, 537 e 540 do Apartado 08700.010849/2014-11 Agregando ao faturamento de DRAM apenas o de computadores importados, que representam aproximadamente 52% da demanda por DRAM (parágrafo 218 do voto condutor), os faturamentos projetados das empresas Representadas totalizaram base de cálculo aproximada de US$ 41 milhões[14]. Esses seriam parâmetros objetivos proporcionais para fazer um arbitramento dos valores nos moldes do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Nesse sentido, determino a aplicação das seguintes penalidades, a serem pagas em até trinta dias, contados da publicação da presente decisão: Elpida: 1.454.545 (mil e quinhentas) UFIR, equivalente a R$ 1.547.782,00 (um milhão, quinhentos e quarenta e sete mil setecentos e oitenta e dois reais); Toshiba:

1.386.364 (um milhão, trezentos e oitenta e seis mil e trezentos e sessenta e quatro) UFIR, equivalente a R$ 1.475.229,55 (um milhão, quatrocentos e setenta e cinco mil duzentos e vinte e nove reais e cinquenta e cinco centavos); Nanya: 1.090.909 (um milhão, noventa mil e novecentos e nove) UFIR, equivalente a R$ 1.160.836,36 (um milhão, cento e sessenta mil oitocentos e trinta e seis reais e trinta e seis centavos); Mitsubishi: 409.091 (quatrocentos e nove mil e noventa e um) UFIR, equivalente a R$ 435.313,64 (quatrocentos e trinta e cinco mil trezentos e treze reais e sessenta e quatro centavos); NEC: 500.000 (quinhentos mil) UFIR, equivalente a R$ 532.050,00 (quinhentos e trinta e dois mil cinquenta reais), já com a aplicação dos benefícios do Acordo de Leniência Parcial. A revisão das multas também impacta na penalidade aplicada ao Representado Sr. Dimitrios James Sogas, entendo que sua multa deve ser de R$ 121.705,50 (cento e vinte e um mil setecentos e cinco reais e cinquenta centavos), que corresponde a 5% do valor atribuído à Hitachi e 5% do valor atribuído à Elpida, nos termos do art. 37, inciso III, da Lei 12.529/11. Tais percentuais já haviam sido fixados pelo voto condutor do julgado. Já o valor da multa do Sr. Akihiko Furusawa deve ser mantido em 100.000 UFIR (equivalente a R$ 106.410,00, cento e seis mil quatrocentos e dez reais), tal como consignado no voto condutor. 3.

Do Dispositivo Ante o exposto, conheço os Embargos de Declaração e acolho-os em parte, nos termos indicados do presente voto. É o voto. Brasília, 8 de março de 2017 [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO Conselheiro-Relator [1] “O Ministério Público Federal, antes de analisar o quadro probatório constante dos autos, ressalta que atentou para o seguinte alerta trazido pela Secretaria de Direito Econômico em sua metodologia de colheita de provas: (...) Esse alerta é de suma importância, na medida em que prejudica o reiterado argumento das Representadas de que o conjunto probatório colhido é insuficiente para condená-las, uma vez que não haveria nos autos provas diretas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas. Tal argumento é inconsistente, como se verá a seguir. A referida consideração da Secretaria de Direito Econômico esclarece, de antemão, que foram utilizadas para a fundamentação da Nota Técnica não somente provas diretas, mas, também, indiciárias. Neste ponto, faz-se necessário trazer à tona a diferença entre os dois sentidos atribuídos pela prática jurídica à palavra indícios: o primeiro, como sendo elementos probatórios leves, que, por implicarem o benefício da dúvida, in dubio pro reu, não são suficientes para, isoladamente, embasar uma condenação;

o segundo, como prova indireta, ou seja, “a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias” – art. 239 do Código de Processo Penal. Assim, o conjunto probatório em análise se dá justamente nesse segundo sentido de indício, como prova indireta que a Secretaria de Direito Econômico considerou e o Ministério Público Federal passa a considerar. Ademais, cabe destacar que, na Teoria Geral das Provas, considera-se que os indícios como prova indireta, quando inseridos no contexto de um conjunto probatório, são tidos como elementos de convicção que, se não contrariados por contra indícios ou provas diretas, são suficientes para embasar o livre convencimento do julgador. A propósito: “PENAL. PROCESSO. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO: (...) AUTORIA DELITIVA: COMPROVAÇÃO. (...) PROVA INDICIÁRIA: VALOR PROBANTE (...) IX – OS INDÍCIOS INTEGRAM O SISTEMA DE ARTICULAÇÃO DAS PROVAS E DEVEM SER ANALISADOS COMO QUALQUER OUTRO ELEMENTO DE CONVICÇÃO. SE NÃO CONTRARIADOS POR CONTRA INDÍCIOS OU POR PROVAS DIRETAS EM SENTIDO CONTRÁRIO, FIRMAM O JUÍZO DE CULPABILIDADE DO ACUSADO, AUTORIZANDO A CONDENAÇÃO [original sem grifo].

(TRF3, ACR – APELAÇÃO CRIMINAL – 3053, 1ª Turma, Relator Desembargador Federal Theotonio Costa, DJ 01/12/1998) Conclui-se, pois, que a consideração dos indícios como prova indireta e a análise de forma contextualizada do quadro probatório, à míngua de contra indícios ou contrariedade por provas diretas, demonstram a inconsistência do reiterado argumento das Representadas de que não haveria nos autos provas específicas para sua condenação, mas tão somente indícios ou, no máximo, provas envolvendo outras empresas” (com destaques no original, fls. 13377/13379 do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79). [2] Os próprios estudos do BNDES, datados de poucos anos anteriores à conduta, afirmaram que “o setor produtor de software no Brasil ainda é pouco conhecido, sem estatísticas consistentes, devido em boa medida ao fato de ter um desenvolvimento recente, com maciça participação de pequenas empresas (a maior empresa brasileira, a Datasul, apresenta faturamento da ordem de R$ 40 milhões/ano) e com elevado grau de segmentação. Este quadro é semelhante ao internacional, onde é uma característica marcante do setor a maciça presença de pequenas empresas, formadas a partir da associação de técnicos de nível superior que, em função da inexistência de barreiras à entrada em boa parte dos segmentos, deixam empregos anteriores, ou mesmo as universidades, para a montagem de seus próprios negócios.

É recente a formação de alguns gigantes, tais como Microsoft, Computer Associates, Oracle e Novell, empresas com faturamentos mundiais superiores a US$ 1 bilhão” (trecho extraído do estudo “Complexo Eletrônico”, juntado às fls. 395/396 do Apartado 08700.010849/2014-11, sem destaques no original). Além disso, cabe ressaltar que, segundo o Annual Report Mitsubishi 2009, disponível em http://www.mitsubishicorp.com/jp/en/ir/library/ar/pdf/archives/ar2009.pdf com acesso em 01/03/2017, a Mitsubishi, por exemplo, auferiu faturamento bruto total no ano anterior à instauração do processo administrativo (2009) o montante de US$ 62.085.000.000,00 (que abrange tanto receitas decorrentes de comercialização, manufatura e outras atividades e quanto margens e comissões de comercialização em operações comerciais – “revenues from trading, manufacturing and other activities” e “trading margins and commissions on trading transactions” no original) . Tal valor corresponde a R$ 192.277.245.000,00, atualizado em 01/03/2017 à taxa de câmbio de US$ 1 = R$ 3,0970. O faturamento mundial da Nanya, por seu turno, segundo o NTC 2009 Annual Report (http://www.nanya.com/PageEdition1.aspx?Menu_ID=35&lan=en-us&def=430&isPrint&KeyWords, acesso em 01/03/2017), foi de TWD 42.456.473.000,00 (que abrange as receitas operacionais brutas – “operating revenues, net” no original). Tal valor corresponde a R$ 4.275.366.831,10, atualizado em 01/03/2017 à taxa de câmbio de TWD 1 = R$ 0,1007.

Já a NEC Corporation faturou mundialmente em 2009 o montante de US$ 42.582.000.000,00 (http://www.nec.com/en/global/ir/pdf/annual/2009/ar2009-e.pdf, acesso em 01/03/2017) segundo o Annual Report 2009, equivalente a R$ 131.876.454.000,00 (que abrange vendas líquidas – “net sales” no original) à taxa de câmbio de US$ 1 = R$ 3,0970. A Elpida, segundo o Annual Report 2009 (http://www.euroland.com/ClientTools/arinhtml/JP-FNO/2009/AR_ENG_2009/DownloadFile/ar_eng_2009.pdf, acesso em 01/03/2017), auferiu faturamento mundial de US$ 3.370.142.000,00 (que abrange as vendas líquidas – “net sales” no original). Tal valor corresponde a R$ 10.437.329.774,00, atualizado em 01/03/2017 à taxa de câmbio de US$ 1 = R$ 3,0970. Considerando as informações dos autos e do Annual Report de que a empresa foi criada especificamente para manufaturar e fornecer DRAM, caso se utilizasse o critério de ramo de atividade para a Elpida, ele seria bastante próximo – senão igual – ao faturamento total da empresa. Nesse contexto, 15% da base de cálculo totalizaria R$ 1.565.599.466,10. A Toshiba informou que, em 2009, o faturamento de seu grupo no Brasil foi de YEN 4.506.000.000,00 (fl. 30 do Apartado 08700.010853/2014-88) enquanto o Annual Report de 2009 (https://www.toshiba.co.jp/about/ir/en/finance/ar/ar2009/tar2009e_or.pdf, acesso em 01/03/2017) da empresa apontou o faturamento mundial de YEN 6.654.518.000.000,00 (que abrange vendas líquidas – “net sales” no original).

Tais valores equivalem, respectivamente, a R$ 122.833.560,00 e R$ 181.402.160.680,00. [3] “7.6.8.2 Risk Analysis: 7.6.8.2.1. Technology Risk: We are devoted ourselves to the most advanced technology in every generation, and our R&D expense is about 10%~15% revenue constantly. Now we are the leading company in DRAM industry worldwide. We use 70 nm technology in Fab-3 for mass production and will use 50 nm technology in the future. In April 2008, NTC signed a contract of joint development and joint venture with Micron. Thus, there will be no worries about the source of technology. 7.6.8.2.2. Market Risk: The DRAM market used to fluctuate a lot and has clear business cycle. Due to the integration of industry and expansion of the product application, the business cycle of DRAM becomes stable recently. Meanwhile, we will keep observe the DRAM suuply-demand condition from time to time and apply the most advanced technology on our product to deal with changes of the market. 7.6.8.2.3. Finance Risk: We got a strong support from the Formosa Group to start our 12-inch investment. Besides the cash inflow from operation activities, the capital increase, in a premise of healthy financial structure, borrow loans and issue corporate bonds are also our capital sources. The finance risk thus will be very low”. Tradução livre: "7.6.8.2 Analise de risco: 7.6.8.2.1 Risco tecnológico:

Estamos concentrados na mais avançada tecnologia a cada geração, e nosso gasto em pesquisa e desenvolvimento tem sido constantemente entre 10%~15% da receita. Agora somos a empresa líder na indústria DRAM em todo o mundo. Usamos a tecnologia 70nm em Fab-3 para a produção em massa, e usaremos a tecnologia 50nm no futuro. Em abril de 2008, a NTC assinou um contrato de “joint development” e uma “joint venture” com a Micron. Portanto, não haverá preocupações acerca da fonte tecnológica. 7.6.8.2.2 Risco de Mercado: O mercado de DRAM costuma oscilar bastante, e possui um ciclo de negócios claro. Devido à integração da indústria e a expansão do mercado de aplicações do produto, o ciclo de negócios em DRAM tornou-se estável recentemente. Enquanto isso, continuaremos a observar as condições de demanda por oferta de DRAM de tempos em tempos e aplicaremos a mais avançada tecnologia em nossos produtos para atender as mudanças do mercado. 7.6.8.2.3 Risco Financeiro: Tivemos um forte apoio do grupo Formosa para iniciarmos nosso investimento na tecnologia 12-inch. Além da entrada de caixa das atividades em operação, o capital aumenta, diante da perspectiva de estrutura financeira saudável. E empréstimos e emissão de títulos corporativos também, são nossas fontes de capital. O risco financeiro, portanto, será muito baixo".

[4] Para ilustrar tal argumento a título exemplificativo, em um cartel de divisão de mercado em que cartelistas se revezavam em determinada posição de mercado, pune-se tanto os fornecedores diretos do bem quanto aqueles que deixaram de fornecer o bem em virtude do acordo, pois contribuíram para a conduta e os prejuízos à economia como um todo. [5] Quantidade importada informada na petição SEI 0090079. [6] Quantidade importada informada nas petições SEI 0092799 e 0093240. [7] HP, segundo petição SEI 0089526: “a HP não possui registros sobre o histórico de eventuais importações de memória DRAM entre 1998 e 2002 e, portanto, não tem condições de informar se importou esse produto durante o período em questão”. [8] Não obstante não haver instrução específica acerca da quantidade de informações, há evidências explícitas de que a empresa foi objeto do cartel internacional de DRAM. [9] IBM, segundo petições SEI 0094547 e 0095432: “particularmente no que tange à operação de manufatura dos produtos IBM no brasil no período de 1998 a junho de 2000, a unidade fabril da IBM adquiria placas de memória (módulo) da NEC e da Itautec para atender requisitos da legislação aplicável (particularmente o Processo Produtivo Básico (PPB) a que a IBM estava vinculada à época).

Em julho de 2000, a IBM, conforme amplamente noticiado à época pela mídia especializada, terceirizou a operação de manutefutra de seus produtos no Brasil para a empresa Solectron, que tornou-se, a partir de então, responsável pela aquisição das placas de memória. Em continuidade à sequ~encia dos quesitos, a IBM não dispõe de informações necessárias para responder de forma satisfatória e completa àqueles de números VII a X do Ofício, abaixo transcritos (...)”. [10] Não obstante não haver instrução específica acerca da quantidade de informações, há evidências explícitas de que a empresa foi objeto do cartel internacional de DRAM. [11] Dell, segundo petição SEI 0083175, 0084552 e 0128768: “Em primeiro lugar, há de ser ressaltado que a Dell obedece uma política de retenção de documentos estabelecida pela Diretoria de Compliance de Exportação da América Latina, a qual leva em consideração as legislações locais aplicáveis. No Brasil, tanto para dados de importação quando de exportação o prazo para retenção de documentos é de 10 anos. Da mesma forma, a Dell informa que antes de 2003 a empresa não dispunha de sistema interno de controle de importações, utilizando-se para tanto de uma empresa extinta chamada Chemberg para a gestão de tais informações. Somente a partir de 2003 é que a Dell implementou dois sistemas para este controle de importações, o Import Sys e Broker Sys, pertencentes à empresa Softway.

Tais sistemas trabalham em conjunto na alimentação de danos ao Siscomex, cada qual com sua funcionalidade específica. Por estas razões, a Dell encontra-se impossibilitada de colher e fornecer as informações e dados requeridos pela Superintendência-Geral nos itens (i) a (v)”. Além disso, a Toshiba, por exemplo, confirmou que vendeu produtos para a Dell (Petição SEI 0068040). [12] Motorola, segundo petições SEI 0120060 e 0121528: “vem, em atenção ao ofício em epígrafe, respeitosamente informar que não mais dispõe das informações solicitadas relativamente ao período de 1998 a 2002, visto terem sido descartadas, vez que já decorridos 13 anos do último ano destacado e já sujeitos a prescrição na forma do 205 do Código Civil Brasileiro”. [13] Os dados compilam também aparelhos que podem ou não utilizar DRAM, a depender da tecnologia utilizada, designados nos mencionados documentos como monitores de vídeo, equipamentos para automação de escritórios, outros equipamentos de informática, partes e peças, sistemas de som, outros de áudio, videocassetes, equipamentos para estúdio e outros de vídeo, terminais telefônicos, comutação de voz e dados, multiplexação, partes e peças para comutação e multiplexação, ERBs, outros transmissores, outros aparelhos de telecomunicações. [14] Faturamento projetado da NEC: US$ 10.739.520,00; Faturamento projetado da Elpida: US$ 10.414.080,00; Faturamento projetado da Toshiba: US$ 9.925.920,00; Faturamento projetado da Nanya: US$ 7.810.560,00;

Faturamento projetado da Mitsubishi: US$ 2.928.960,00.