Requerimento de TCC nº 08700.001845/2017-93

:: SEI / CADE - 0319334 - Nota Técnica :: REQUERIMENTO Nº 08700.001845/2017-93 (ref. Inquérito Administrativo nº08700.001861/2016-03) Proponente: REDECARD S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto e outros. VERSÃO PÚBLICA Nota Técnica nº 10/2017/Superintendência-Geral EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.001861/2016-03. Investigação sobre supostas prática de discriminação por parte da Redecard em relação a outras credenciadoras no mercado. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Recomendação de Homologação do TCC. 1. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.001861/2016-03, que apura suposto ilícito concorrencial decorrente de práticas de discriminação, adotada pela Redecard (Rede), no uso de equipamentos de captura de transações com cartões, denominados de Pinpad. Tais condutas são passíveis de enquadramento no art. 36, § 3º, inciso X da Lei 12.529/11. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório a respeito do Processo Administrativo. 1.1. Breve Relatório do Inquérito Administrativo O Inquérito Administrativo (IA) 08700.001821/2016-03 foi instaurado em 16 de março de 2016 com o objetivo de apurar suposta conduta de discriminação, imputada à Rede e à Cielo, no uso de equipamentos de captura de transações com cartões de pagamento, usualmente chamados de Pinpad.

Segundo a Nota Técnica nº 10/2016/SG, baseado em informações recebidas das próprias representadas no referido IA, “os principais meios de captura de transações com cartões no Brasil são o POS (point of sale) e o Pinpad. Nas imagens abaixo, é possível identificar ambos os modelos de equipamentos”: POS Cielo Pinpad Figura 8: equipamentos de captura Ainda de acordo com a Nota da SG, cerca de 55% das transações com cartões no Brasil são capturadas por meio de POS, enquanto que aproximadamente 40% são capturadas por meio de Pinpad. O restante engloba comércio eletrônico, mobile, dentre outros. Segundo Kasznar (2015), em sua obra intitulada Meios Eletrônicos de Pagamento, a diferença entre “a maquininha comum, ou POS, para o Pinpad, é que a maquininha pertence apenas a uma adquirente e aceita somente as bandeiras que aquela adquirente é homologada (...) já o Pinpad é multiadquirente, ou seja, dentro do mesmo equipamento são homologadas diversas chaves”. Assim, enquanto o POS é exclusivo da credenciadora que o fornece, e nele são capturadas apenas as bandeiras às quais aquela credenciadora está vinculada, o Pinpad permite que diversas credenciadoras estejam em um mesmo equipamento, permitindo a captura de todas as bandeiras vinculadas às credenciadoras.

Assim, os equipamentos do tipo Pinpad permitem a convivência, dentro de um mesmo equipamento, de várias credenciadoras simultaneamente e, em consequência, de todo o conjunto de bandeiras (arranjos de pagamento) aos quais tais credenciadoras têm acesso, permitindo ao estabelecimento comercial capturar o maior conjunto possível de bandeiras em um único equipamento. Além da maior facilidade de operação de um único equipamento para o lojista, a característica de multiadquirência desse tipo de equipamento viabiliza a concorrência entre credenciadoras na própria máquina. Enquanto no mercado de máquinas do tipo POS ainda prevalece o fornecimento de máquinas proprietárias, exigindo, em caso de troca da credenciadora, também a troca do equipamento, no caso dos Pinpads, as diversas credenciadoras existentes no mercado podem competir pelo credenciamento dos estabelecimentos comerciais (EC) sem a necessidade de troca do equipamento de captura, fomentando a competição em razão da redução dos custos de troca para o EC. Para que essa competição ocorra de maneira plena, e sem riscos para o sistema de pagamentos como um todo, foi desenvolvido um sistema de criptografia em que cada credenciadora recebe um código, chamado de chave de criptografia, para identificar qual das credenciadoras habilitadas em um determinado equipamento é a responsável pela captura de cada transação, conforme esquema abaixo:

Contudo, para que isso ocorra na prática, é necessário que o equipamento contenha em seu software um mapa de chaves, com as informações de cada chave, e a respectiva credenciadora, habilitada a operar naquele equipamento. Ou seja, ainda que o Pinpad permita a multicaptura de transações, na prática, é necessário que ele seja fornecido desde a fábrica com as relações de todas as chaves que podem capturar transações no equipamento. O referido mapa de chaves foi desenvolvido e homologado pela Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito (Abecs), e sofre constantes atualizações, para que os novos entrantes do mercado sejam contemplados no mapa de chaves, recebendo, cada um, uma chave específica para atuação no mercado. Contudo, a própria Abecs, em comunicado ao mercado em janeiro de 2014[1], deixa claro que caberá a cada uma das credenciadoras a decisão sobre quais chaves inserir em seus respectivos equipamentos: A Credenciadora que está adquirindo PINPads, ou mesmo procedendo a manutenção técnica do mesmo, tem autonomia para excluir do Mapa Padrão e único de Chaves de Criptografia a chave criptográfica de uma outra Credenciadora (Mapa customizado).Porém não terá autonomia para vetar que a sua chave criptográfica faça parte do Mapa Padrão e único de Chaves de Criptografia dos PINPads que alguma outra Credenciadora esteja comprando ou mesmo procedendo a manutenção técnica do mesmo (carga, seja presencial ou remota).

Ocorre que, de acordo com a instrução realizada pela SG, verificou-se que as maiores credenciadoras do mercado, Cielo e Rede, estariam encomendando Pinpads aos fabricantes com um mapa de chaves desatualizado (versão 1.07) ou, mesmo quando encomendando os equipamentos com o mapa mais atual (versão 1.08), estariam ordenando, deliberadamente, a exclusão das chaves dos concorrentes de menor porte, novos entrantes. Por outro lado, além da inserção da própria chave, Cielo e Rede estariam solicitando a inclusão da chave uma da outra em seus respectivos equipamentos, reciprocamente. Consulta realizada pela SG junto aos principais fabricantes de Pinpads do Brasil, Gertec e Ingênico, confirmaram as informações alegadas pelas credenciadoras menores. O problema dessa prática é que ela contribui para a manutenção de uma estrutura de mercado extremamente concentrada no mercado brasileiro de credenciamento (também chamado de adquirência). Como é sabido, Cielo e Rede (antigas Visanet e Redecard) detinham o controle da captura das bandeiras Visa e Mastercard no Brasil até 2010. A partir de 2011, a abertura do mercado permitiu que outras credenciadoras adentrassem o mercado nacional, capturando as principais bandeiras. Não obstante, Cielo e Rede já detinham o controle do mercado e de boa parte do parque instalado de Pinpads.

Com o advento das novas bandeiras que foram surgindo ou se desenvolvendo ao longo dos últimos anos, com destaque para Elo, de captura exclusiva da Cielo[2], e da Hipercard, de captura exclusiva da Rede, as barreiras à entrada de novas adquirentes se reduziram de forma mais lenta do que o esperado. Para obter novos clientes no mercado, capturando clientes de seus principais concorrentes, os novos entrantes basicamente têm duas opções: (i) ou oferecem a troca do equipamento ao seu potencial cliente, disponibilizando seu próprio equipamento ao EC; ou (ii) inserem suas chaves nos Pinpads já instalados no mercado, sem a troca do equipamento de captura. Contudo, ambas as estratégias esbarram em entraves impostos pelos seus principais rivais, Cielo e Rede, e seus respectivos grupos econômicos. A troca do Pinpad em si envolve custos de transação que podem tornar inviável a substituição do equipamento. Em geral, os ECs que utilizam Pinpads são de médio e grande porte, com elevada escala de utilização de meios de pagamentos eletrônicos (supermercados, Hipermercados, etc). A substituição de tais equipamentos é bastante custosa, e envolve a paralisação das atividades por algum tempo, o que pode gerar prejuízos ao lojista, desencorajando a troca dos equipamentos. A própria característica do Pinpad dificulta essa substituição:

enquanto é comum verificar vários POS de diferentes credenciadores disponível em ECs de menor porte, o que possibilita a utilização de um enquanto outro é substituído ou requer manutenção, como o Pinpad funciona com multiadquirência, em geral ele é o único equipamento disponível, motivo pelo qual sua substituição envolve a paralização das vendas por algum período. Além disso, como Cielo e Rede possuem captura de bandeiras exclusivas, mesmo que superada a questão dos custos de troca do equipamento, remanesce o problema de que a credenciadora entrante não consegue capturar tais bandeiras exclusivas, restando apenas a alternativa de inserir, em seus equipamentos, as chaves das credenciadoras líderes de mercado. Ou seja, enquanto as incumbentes excluem deliberadamente as chaves das pequenas credenciadoras, essas últimas, para ter alguma condição de competição, precisam inserir as chaves das líderes em razão das bandeiras de captura exclusiva[3]. A segunda alternativa para as credenciadoras pequenas seria competir no equipamento já instalado no mercado, por meio da inserção de suas chaves no parque de Pinpads em funcionamento, sem substituição. Contudo, para isso, dependem de que esses equipamentos já contenham um mapa de chaves que contemple sua própria chave. Nesse ponto entra a discussão alvo do Inquérito Administrativo em discussão.

O amplo fornecimento de equipamentos pelas líderes de mercado, que atualmente concentram quase 90% do mercado de credenciamento no Brasil[4], que restringem o acesso das pequenas credenciadoras a esses equipamentos, somado aos elevados custos de troca dos Pinpads e a exclusividade de algumas bandeiras, tornam a entrada e o desenvolvimento de novas credenciadoras extremamente custoso. Assim, a investigação preliminar empreendida pela SG até o momento constatou que o mercado de credenciamento apresenta elevadas barreiras à entrada no Brasil. Além das questões relacionadas à exclusividade de bandeiras, dentre outras questões que já estão sendo investigadas pela SG em outros Inquéritos Administrativos[5], o fornecimento de Pinpads ao mercado contendo apenas as chaves das credenciadoras líderes, de maneira recíproca, sem a inserção das chaves de outros concorrentes de menor porte pode, em uma análise preliminar, ter efeitos anticompetitivos para o mercado, sobretudo quando considerada em conjunto com as evidências de outras práticas já investigada pela SG no mesmo mercado. 2. DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 2.1 Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos narrados acima, a Representada Rede protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE em 24 de março de 2017. Em 27 de março de 2017 a SG, por meio do Despacho SG 386 instaurou comissão de negociação para analisar a proposta da Proponente. 2.2.

Requisitos Legais e Regimentais Para Celebração de TCC A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna dispensável tal exigência no caso concreto, ficando a critério do CADE, em seu juízo de conveniência e oportunidade, o recolhimento da contribuição.

Analisando a minuta proposta pela Proponente vis a vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre os requisitos exigidos. Primeiramente, Rede se compromete, por meio da cláusula 3.1, a fornecer Pinpads com o mapa de chaves mais atualizado com as respectivas chaves criptográficas das credenciadoras indicadas no mapa, conforme segue: 3.1 A Compromissária obriga-se, a partir da data de celebração deste Termo de Compromisso, a solicitar aos seus fabricantes/fornecedores de pinpads ou aos seus prestadores de serviços/laboratórios para pinpads, conforme o caso, a inserção do mapa de chaves criptográficas no modelo 1.08 ou superior, com as respectivas chaves criptográficas das credenciadoras indicadas no referido mapa, conforme disponibilizado pela Associação Brasileira de Empresas de Cartão de Crédito e Serviços (“ABECS”), sempre que (i) encomendar/adquirir novos pinpads; e/ou (ii) encaminhar pinpads de seu parque instalado nessa data para manutenção que importe na necessidade de acesso ao compartimento do mapa de chaves criptográficas do referido dispositivo. Além disso, nas cláusulas 6.2 e 6.3 estão contempladas as previsões de descumprimento parcial e total do presente Termo de Compromisso, com as respectivas penalidades aplicáveis em cada caso. O detalhamento de tais cláusulas será feito a seguir, no exame de conveniência e oportunidade da celebração da proposta.

2.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema competitivo investigado e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC. Além disso, ressalte-se que foi levado em consideração, na análise de conveniência de eventual recolhimento de contribuição pecuniária, o momento processual em que o acordo foi celebrado. 2.3.1 Da efetividade do compromisso apresentado Conforme apresentado acima, o compromisso proposto pela proponente se resume à cláusula 3.1, que é transcrita novamente em seu inteiro teor: 3.1 A Compromissária obriga-se, a partir da data de celebração deste Termo de Compromisso, a solicitar aos seus fabricantes/fornecedores de pinpads ou aos seus prestadores de serviços/laboratórios para pinpads, conforme o caso, a inserção do mapa de chaves criptográficas no modelo 1.08 ou superior, com as respectivas chaves criptográficas das credenciadoras indicadas no referido mapa, conforme disponibilizado pela Associação Brasileira de Empresas de Cartão de Crédito e Serviços (“ABECS”), sempre que (i) encomendar/adquirir novos pinpads;

e/ou (ii) encaminhar pinpads de seu parque instalado nessa data para manutenção que importe na necessidade de acesso ao compartimento do mapa de chaves criptográficas do referido dispositivo. 3.1.1 Para o cumprimento do disposto no item anterior, fica ajustado que a Compromissária poderá inserir as chaves criptografadas apenas das credenciadoras que lhe conferem tratamento recíproco, desobrigando-se de tal compromisso em relação às credenciadoras que optarem por não inserir a chave criptográfica da Compromissária. Pelo compromisso assumido pela Rede, a empresa se compromete, a partir da celebração do TCC, solicitar aos fabricantes que todos equipamentos do tipo Pinpad fornecidos ao mercado, a seu pedido, contenham o mapa de chaves mais atualizado disponível no mercado, conforme disponibilizado pela Abecs, com a inserção das chaves criptográficas das credenciadoras concorrentes que lhe conferem reciprocidade de tratamento. Além disso, a Rede se compromete a, sempre que um Pinpad for recolhido de algum estabelecimento comercial e enviado para manutenção, atualizar o mapa de chaves do equipamento antes de seu retorno ao mercado. A SG entende que tais obrigações são suficientes para solucionar o problema concorrencial apontado na nota de Instauração do IA correspondente.

O fornecimento de novos equipamentos com o mapa de chaves atualizado permite uma substituição paulatina dos Pinpads instalados por modelos atualizados e habilitados para que outras credenciadoras possam nele capturar transações, conferindo maior competitividade ao mercado. Além disso, a obrigação de atualização dos equipamentos, sempre que enviados para manutenção do compartimento de chaves, acelera o processo de atualização do parque instalado de Pinpads. A SG entende que a substituição pontual e imediata de todo o parque de Pinpads instalado seria uma obrigação desproporcional que poderia, potencialmente, infligir prejuízos a terceiros alheios à investigação, como os clientes, que teriam seus equipamentos substituídos de maneira abrupta. Ademais, conforme verificado junto a terceiros e outras credenciadoras, a vida útil de tais equipamentos é de 3 a 4 anos, ou seja, dentro desse período é possível que todo o parque de Pinpads da proponente compromissária seja completamente renovado. Vale dizer que o presente TCC terá validade por 5 anos, de modo a viabilizar por completo a atualização dos equipamentos da Rede no mercado. Por outro lado, a inserção do subitem 3.1.1, que prevê que a obrigação aplicável à compromissária será exigível apenas em caso de reciprocidade, visa evitar comportamentos oportunísticos, conhecidos como free riding.

Ou seja, a obrigação de inserção das chaves criptográficas de outras credenciadoras só será exigível caso tais empresas também confiram o mesmo tratamento à Rede. De outra forma, a compromissária estará desobrigada da inserção da chave da credenciadora que se recuse a inserir a da Rede. Com isso, objetiva-se que, ao mesmo tempo em que o mercado ganha em competitividade, os concorrentes da compromissária não deixem de fazer seus próprios investimentos em novos equipamentos. Por essas razões, a SG entende que o compromisso proposto pela Rede é suficiente para afastar os problemas anticompetitivos decorrentes da prática discriminatória praticada até o momento pela empresa. 2.3.2 Do eventual descumprimento do TCC e penalidades aplicáveis Conforme a proposta apresentada, o cumprimento da obrigação acima será feita da seguinte maneira: 3.2 [ACESSO RESTRITO]. 3.2.1 A obrigação prevista na Cláusula 3.1 será considerada cumprida, caso não seja verificado nos relatórios submetidos pela Compromissária ao CADE qualquer dado ou informação que indique desconformidade com as obrigações assumidas no presente Termo de Compromisso.

3.2.2 Se, em qualquer momento da vigência do presente Termo de Compromisso, o CADE constatar, de ofício ou por denúncia de terceiros, que as informações constantes no relatório anual submetido pela Compromissária contêm inconsistências e comprovar desconformidades com as obrigações assumidas no presente Termo de Compromisso, poderá declarar o descumprimento total ou parcial do presente Termo de Compromisso conforme Cláusula Sexta. Conforme a cláusula 3.2, o cumprimento da obrigação será averiguado por meio de apresentação [ACESSO RESTRITO], em que contenham a informação da solicitação para inclusão do mapa de chaves atualizado e das chaves criptográficas correspondentes. Além dos [ACESSO RESTRITO] contendo a informação do fabricante/prestador de serviço a respeito da inserção das chaves criptográficas. O cumprimento das obrigações será verificado se, em tais relatórios, não houver qualquer desconformidade em relação à obrigação assumida pela proponente compromissária perante o CADE. Nada obstante, em qualquer momento da vigência do Termo de Compromisso, se o CADE constatar que foram fornecidas informações inverídicas em tais relatórios, ou identificar qualquer inconsistência que indique ter havido descumprimento do TCC, poderá ser declarado o descumprimento parcial ou total do Termo, conforme as cláusulas de penalidades abaixo:

6.2 Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento das obrigações previstas na Cláusula 3.1 do presente Termo de Compromisso, aplicar-se-á imediatamente a multa referida nas Cláusulas 6.2.1 ou 6.2.2, abaixo, conforme o caso, observada sempre a Cláusula 6.1, acima, e a Compromissária será notificada para tomar todas as providências necessárias para sanar referido inadimplemento na hipótese da Cláusula 6.2.2. 6.2.1 [ACESSO RESTRITO]. 6.2.2 [ACESSO RESTRITO]. 6.2.2.1 [ACESSO RESTRITO]. 6.2.3 [ACESSO RESTRITO]. 6.2.4 Entende-se por “total de pinpads objeto de cada relatório anual”, o total de pinpads encomendados ou adquiridos pela Compromissária somado ao total de pinpads que a Compromissária encaminhou para manutenção que importe na necessidade de acesso ao compartimento do mapa de chaves criptográficas do referido dispositivo a partir da celebração do presente Termo de Compromisso, em cada ano de apuração do presente Termo de Compromisso. De acordo com as cláusulas acima, a apuração do TCC será anual, por meio da apresentação de relatórios 30 dias após o encerramento de cada ano de apuração. Em cada período de apuração, serão aplicáveis as penas da cláusula 6.2, de maneira proporcional ao volume de Pinpads comprovadamente fornecidos em desacordo com a cláusula 3.1, por meio da aplicação da fórmula prevista no item 6.2.2.1.

Para se chegar aos valores das penalidades aplicáveis, a SG se baseou no faturamento apurado pela Rede por meio de equipamentos do tipo Pinpad, em 2016, [ACESSO RESTRITO]. Assim, considerando o valor máximo de [ACESSO RESTRITO] a ser aplicado em caso de descumprimento, a SG propôs um escalonamento desse valor a depender do volume de um eventual descumprimento, partindo do valor mínimo de [ACESSO RESTRITO], independentemente da quantidade de Pinpads eventualmente fornecidos em desconformidade com a obrigação assumida. Vale ressaltar que as obrigações são anuais, assim como as penalidades aplicáveis, e serão exigíveis ao longo dos 5 anos do Termo de Compromisso celebrado. Por fim, a SG dispensou a necessidade de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD. Em primeiro lugar, há desobrigação legal e regimental de recolhimento de contribuição pecuniária em investigações que não tratam de acordo entre concorrentes. Além disso, a SG considerou relevante o estágio atual da investigação, com pouco mais de 1 ano desde a instauração do Inquérito que deu origem ao presente TCC, o que demonstra o interesse da proponente compromissária em solucionar o potencial problema identificado. Também foi levado em consideração as justificativas da empresa, que sopesadas ao potencial anticompetitivo da conduta, foi considerado na decisão de não exigir uma contribuição pecuniária.

Por tudo quanto dito, a SG entende que o presente TCC, além de cumprir as exigências legais e regimentais, ao prever em seu conteúdo o encerramento da suposta prática anticompetitiva e penalidades para descumprimento parcial e/ou total do compromisso a ser assumido pela proponente compromissária, atende aos requisitos de conveniência e oportunidade sob o ponto de vista da administração pública, ao propor uma solução acordada para a prática investigada em prazo razoável, com efeitos potencialmente benéficos ao ambiente competitivo para o mercado de credenciamento para captura de transações com cartões no Brasil. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pela Proponente acima indicada. [1] Comunicado ABECS de 17 de janeiro de 2014, que trata do compartilhamento de chaves criptográficas [2] Captura exclusiva no modelo aberto, desconsiderando a captura pelo modelo value added natwork (VAN). [3] Tal prática é objeto de investigação de outro IA, de número 08700.000018/2015-11. [4] Segundo dados do Relatório de Vigilância do Banco Central de 2015.

[5] Além do IA 08700.000018/2015-11, que investiga as relações exclusivas entre algumas bandeiras e credenciadoras, a SG também investiga, por meio do IA 08700.001860/2016-51, práticas de discriminação e recusa de contratar envolvendo as credenciadoras líderes e seus bancos controladores em relação às credenciadoras de menor porte.