Requerimento de TCC nº 08700.001844/2017-49

:: SEI / CADE - 0319764 - Nota Técnica :: REQUERIMENTO Nº 08700.001844/2017-49. (ref. Inquérito Administrativo nº08700.000018/2015-11) Proponente: Banco Itaú Unibanco S.A. e Hipercard Banco Múltiplo S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto e outros. VERSÃO PÚBLICA Nota Técnica nº 11/2017/Superintendência-Geral EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11. Investigação sobre supostas prática de discriminação e recusa de contratar por parte da Hipercard e do Banco Itaú em relação a outras credenciadoras no mercado. Conveniência e oportunidade na assinatura do TCC. Recomendação de Homologação do TCC. 1. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação oferecida no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11, que apura suposto ilícito concorrencial decorrente de práticas de discriminação e recusa de contratar, adotadas pela Hipercard e pelo Banco Itaú (Itau), seu controlador, no que se refere à possibilidade de captura do arranjo Hipercard por credenciadoras concorrentes da Rede, também do Grupo Itaú. Tais condutas são passíveis de enquadramento no art. 36, § 3º, incisos III, IV, V, X e XI da Lei 12.529/11. Antes de adentrar no mérito da proposta, cabe fazer um breve relatório a respeito do Processo Administrativo. 1.1.

Breve Relatório do Inquérito Administrativo O Inquérito Administrativo (IA) 08700.000018/2015-11 foi instaurado em 16 de março de 2016 com o objetivo de apurar a prática de exclusividade entre a bandeira (arranjo de pagamento) Hipercard e a credenciadora Rede, para a captura de transações de pagamento eletrônico com uso de cartões de débito e crédito da bandeira Hipercard. Segundo a Nota Técnica nº 10/2016/SG, o mercado de cartões de pagamento possui configuração de mercado de dois lados, em que a bandeira, tecnicamente chamada de arranjo de pagamento, é o elo comum entre o lado da emissão, onde figuram bancos e emissores de cartões de pagamento aos clientes finais, e o lado do credenciamento, composto pelas credenciadoras, também chamadas de adquirentes, que possibilitam ao varejo a captura de transações, por meio de equipamentos específicos para esse fim. Segue abaixo uma figura ilustrativa desse esquema: Figura 1 – Esquema de Mercado de Cartões de Pagamento – quatro partes Conforme também mencionado na referida Nota Técnica, o mercado de meios de pagamento, no Brasil, ainda é caracterizado pela existência de relações remanescentes de exclusividade em relação a algumas bandeiras, as quais permanecem credenciadas a um único agente do mercado, como é o caso da Hipercard, cuja captura por meio de um arranjo aberto somente é viável atualmente através da credenciadora Rede. Vale ressaltar que ambas pertencem ao mesmo grupo econômico, controlado pelo Itaú.

Tal observação é bastante relevante pois, conforme evidenciado pela SG, em razão dessa configuração em dois lados, é interessante para a bandeira que seu cartão seja capturado pelo maior número de credenciadoras possível, de modo que sua rede de credenciamento seja ampla o bastante para que os portadores de cartões de sua bandeira não enfrentem problemas de aceitação no mercado. Pelo lado da credenciadora, também por essa configuração, é relevante possuir o maior número de bandeiras habilitadas para captura em seus equipamentos, de modo que o estabelecimento comercial (EC) não necessite contratar outra credenciadora para capturar determinada(s) bandeira(s). É um mercado com claras externalidades de rede, de modo que tanto a credenciadora quanto a bandeira percebem benefícios decorrentes da adição de um agente em suas respectivas redes. Partindo dessas assertivas, nota-se que há um alinhamento de incentivos entre bandeiras e credenciadoras, para que ambas possuam acordos recíprocos que permitam: (i) maior aceitação da bandeira no mercado; e (ii) maior capacidade de captura da credenciadora, o que confere maior competitividade a ambas. Exatamente por conta dessas características, relações de exclusividade nesse mercado suscitam tantos questionamentos.

No caso concreto, a exclusividade de uma bandeira para captura exclusiva em uma determinada credenciadora apenas interessa à credenciadora, já que a bandeira limita sua rede de captura, enquanto a credenciadora utiliza tal diferencial em seu único benefício, já que os ECs demandarão seu produto em razão da necessidade de capturar a bandeira exclusiva. Quanto maior o market share da bandeira exclusiva, maior a necessidade do varejo em capturar suas transações, o que gera uma maior dependência da credenciadora que a captura com exclusividade. Nota-se que o poder de mercado da credenciadora, nessa situação, é uma variável dependente do porte das bandeiras que captura e da abrangência de seu portfólio, especialmente quando dentre esses arranjos há situações de captura exclusiva (monoadquirência). Na visão da SG, já externada quando da instauração do IA no qual as proponentes figuram como Representadas, a exclusividade de captura do arranjo Hipercard na credenciadora Rede só faria sentido na medida em que, sendo ambas controladas pelo Itaú, pertencendo, portanto, ao mesmo grupo econômico, tal estratégia faria sentido considerando a estratégia do grupo como um todo. Em outras palavras, abrir mão de uma maior rede de captura só faria sentido, para a Hipercard, na medida em que essa exclusividade beneficiasse a Rede em uma proporção maior do que o prejuízo eventualmente percebido por essa limitação de sua rede de captura, em benefício do Itaú, controladora de ambas as empresas.

Não por outra razão, a SG entendeu por bem incluir o Itaú no polo passivo da investigação, considerando que a estratégia da Hipercard em manter tal relação de exclusividade com a Rede dificilmente seria empreendida caso a Hipercard não pertencesse a um grupo econômico verticalizado e presente em todas as pontas desse mercado. Ademais, o maior interessado e, eventualmente beneficiado, de tal estratégia seria exatamente o Itaú, que controla tanto a Hipercard quanto a Rede. O fato é que a referida conduta, se por um lado, tende a gerar benefícios privados ao Grupo Itaú, em decorrência do poder de mercado conferido à Rede, impedir a captura da bandeira Hipercard por outras credenciadoras gera barreiras à entrada e ao desenvolvimento de concorrentes no mercado. Como verificado ao longo da instrução, diversas credenciadoras de menor porte relataram dificuldades para conquistar novos clientes em razão de possuírem um portfólio de bandeiras mais reduzido se comparadas às líderes de mercado Cielo e Rede. Além disso, também informaram que tentaram, reiteradas vezes, iniciar negociações com os arranjos que possuem relações de exclusividade no mercado, dentre os quais a própria Hipercard, mas sem sucesso[1]. Por essas razões, e entendendo que havia diversos indícios de infração à ordem econômica, a SG decidiu pela instauração do referido Inquérito Administrativo contra diversas empresas do setor, dentre as quais, a Hipercard e o Itaú. 2.

DO TERMO DE COMPROMISSO DE CESSAÇÃO 2.1 Do Requerimento de TCC Tendo em vista os fatos narrados acima, a Representada Rede protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE em xx/xx/xxxx Em 27 de março de 2017 a SG, por meio do Despacho SG 388, instaurou comissão de negociação para analisar a proposta da Proponente. 2.2. Requisitos Legais e regimentais para celebração de TCC A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.

Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pela Requerente e que, por esse motivo, torna dispensável tal exigência no caso concreto, ficando a critério do CADE, em seu juízo de conveniência e oportunidade, o recolhimento da contribuição. Analisando a minuta proposta pela Proponente vis a vis as exigências legais e regimentais, nota-se que, naquilo que é exigível em sede de condutas unilaterais, a proposta apresentada cumpre os requisitos exigidos. Primeiramente, as Compromissárias se comprometem, por meio da cláusula 3.1, tornar o arranjo Hipercard aberto para as atividades de credenciamento e de prestação de serviços de rede, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade: 3.1 As Compromissárias obrigam-se a fazer com que o arranjo de pagamento Hipercard/Hiper, por meio de seu instituidor, Banco Itaucard S.A., esteja operacionalmente apto a funcionar no modelo de participação aberta nas atividades de credenciamento e de prestação de serviços de rede para a captura de transações com cartões de crédito com as bandeiras Hipercard/Hiper a partir de 30 de abril de 2017, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade com credenciadoras que inviabilize a participação de credenciadoras não pertencentes ao grupo econômico do Itaú Unibanco no arranjo de pagamento Hipercard/Hiper na captura de operações com cartão de crédito com a bandeira Hipercard/Hiper.

As Compromissárias realizarão, naquilo que lhes compete, os desenvolvimentos técnicos e sistêmicos necessários para que novas credenciadoras interessadas possam, quando concluírem seus próprios desenvolvimentos sistêmicos e técnicos, inclusive por parte de terceiros, capturar transações com cartão de crédito com as bandeiras Hipercard/Hiper. Além disso, nas cláusulas 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.5 e 6.6 estão contempladas as previsões de descumprimento parcial e total do presente Termo de Compromisso, com as respectivas penalidades aplicáveis em cada caso. O detalhamento de tais cláusulas será feito a seguir, no exame de conveniência e oportunidade da celebração da proposta. 2.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a efetividade da proposta apresentada na resolução do problema competitivo investigado e as penalidades por eventual descumprimento, parcial ou total, do TCC. Além disso, ressalte-se que foi levado em consideração, na análise de conveniência de eventual recolhimento de contribuição pecuniária, o momento processual em que o acordo foi celebrado. 2.3.1 Da efetividade do compromisso apresentado Conforme apresentado acima, o compromisso proposto pela proponente se resume à cláusula 3.1, que é transcrita novamente em seu inteiro teor:

3.1.1 As Compromissárias obrigam-se a fazer com que o arranjo de pagamento Hipercard/Hiper, por meio de seu instituidor, Banco Itaucard S.A., esteja operacionalmente apto a funcionar no modelo de participação aberta nas atividades de credenciamento e de prestação de serviços de rede para a captura de transações com cartões de crédito com as bandeiras Hipercard/Hiper a partir de 30 de abril de 2017, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade com credenciadoras que inviabilize a participação de credenciadoras não pertencentes ao grupo econômico do Itaú Unibanco no arranjo de pagamento Hipercard/Hiper na captura de operações com cartão de crédito com a bandeira Hipercard/Hiper. As Compromissárias realizarão, naquilo que lhes compete, os desenvolvimentos técnicos e sistêmicos necessários para que novas credenciadoras interessadas possam, quando concluírem seus próprios desenvolvimentos sistêmicos e técnicos, inclusive por parte de terceiros, capturar transações com cartão de crédito com as bandeiras Hipercard/Hiper.

Pelo compromisso assumido pelas Compromissárias, o arranjo Hipercard deverá operar, a partir de 30 de abril de 2017, no modelo de arranjo aberto, conforme regulação em vigor[2], que prevê expressamente que um instituidor de arranjo deve atuar de forma neutra, de modo a não se utilizar de sua posição para obter vantagem competitiva indevida para si ou para participante do arranjo (como uma credenciadora), nem prejudicar a concorrência entre os participantes do arranjo. Na mesma cláusula, ainda, as Compromissárias afirmam que não estabelecerão qualquer tipo de exclusividade com credenciadora que inviabilize a participação de outra credenciadora no arranjo Hipercard. Tais disposições, na visão da SG, põe fim à prática de exclusividade alvo da investigação. Para além disso, e com o fito de promover a competição no mercado e garantir a efetividade do compromisso ora assumido pelas empresas, foi incluída uma cláusula que impõem às Compromissárias metas para que o arranjo Hipercard esteja sendo capturado por outras credenciadoras: 3.2. [ACESSO RESTRITO] 3.2.1. [ACESSO RESTRITO] as credenciadoras serão atendidas na ordem prevista no Anexo 3.2.1 ao presente Termo de Compromisso, que contém a ordem cronológica de interesses já manifestados para a captura de transações com cartões de crédito da bandeira Hipercard/Hiper. 3.2.1.1.

As Compromissárias declaram que desde 20/09/2016 têm encaminhado documentação, comercial e técnica, nos termos da legislação em vigor, e em 19/01/2017 foi concedido às credenciadoras prazo de 45 (quarenta e cinco) dias (findo em 06/03/2017) para que confirmassem seu interesse em iniciar referida habilitação, garantindo, assim, a sua posição na ordem de atendimento descrita no Anexo 3.2.1. [ACESSO RESTRITO]. 3.2.1.2. Se, posteriormente, alguma credenciadora que não tenha manifestado seu interesse dentro do prazo estabelecido desejar se habilitar, deverá ingressar na última posição da lista e será atendida conforme a sequência normal de atendimento das credenciadoras. As manifestações de interesse eventualmente apresentadas após a homologação do presente Termo de Compromisso farão parte deste acordo para fins de posicionamento da fila do Anexo 3.2.1 devendo ser apresentadas, se houver, ao CADE na forma dos relatórios previstos na Cláusula 3.6. Nota-se que há uma [ACESSO RESTRITO], além da Rede. A meta estabelecida levou em consideração as credenciadoras que, [ACESSO RESTRITO]. Segundo as Compromissárias, de todas as credenciadoras do mercado, constantes na lista anexa a item 3.2.1, [ACESSO RESTRITO], demonstrando interesse em capturar a bandeira Hipercard. O prazo estabelecido para o início da captura da bandeira Hipercard por outras credenciadoras levou em consideração: (i) a data de 30 de abril, em que a Hipercard estará operacionalmente aberta a outras credenciadoras;

(ii) o prazo para que tanto a Hipercard quanto as demais credenciadoras necessitam para efetuar a homologação da nova bandeira e o período de testes para captura, estimado em até 2 meses por credenciadora; (iii) a capacidade da Hipercard de homologar no máximo 2 credenciadoras simultaneamente, conforme cláusula 3.4; e (iv) a manifestação, [ACESSO RESTRITO]. Para garantir a inexistência de discriminação no estabelecimento da ordem de homologação, em razão da limitação da própria Hipercard, foi estabelecida uma ordem de prioridade, conforme cláusula 3.2.1, em que se utilizou a data em que cada credenciadora manifestou interesse em capturar a bandeira Hipercard para estabelecimento da posição na fila de homologação. Adicionalmente, para garantir que outras credenciadoras que não manifestaram interesse até a data estabelecida, seja por desinteresse comercial, insuficiência de informações, ou qualquer outra razão, inclusive para novas entrantes que iniciarem operação no mercado após a data estabelecida, foi acordado o seguinte:

3.3 [ACESSO RESTRITO] as Compromissárias comprometem-se a manter o arranjo de pagamento Hipercard/Hiper plenamente disponível para a participação e captura de transações de cartão de crédito, sem discriminação, de qualquer credenciadora do mercado que atender aos requisitos técnicos e legais, não estabelecendo qualquer relação de exclusividade com credenciadoras, de fato ou de direito, que inviabilize a participação de credenciadoras não pertencentes ao grupo econômico do Itaú Unibanco e devidamente habilitadas na captura de transações com operações de cartão de crédito com a bandeira Hipercard/Hiper, observado o quanto disposto nas Cláusulas 3.5 e 3.6.3. 3.3.1.As Compromissárias tomarão todas as medidas necessárias sob seu alcance e controle para que seja possível a qualquer credenciadora, desde que devida e previamente qualificada e homologada, capturar transações com cartões de crédito com as bandeiras Hipercard/Hiper. Assim, para além do cumprimento da obrigação estabelecida na cláusula 3.2, as Compromissárias garantem manter o arranjo Hipercard aberto a outras credenciadoras que porventura venham a manifestar interesse na captura da bandeira 2.3.2 Do eventual descumprimento do TCC e penalidades aplicáveis Conforme a proposta apresentada, o cumprimento das obrigações previstas nas cláusulas 3.1, 3.2 e 3.3 será feita da seguinte maneira:

3.6 A comprovação do cumprimento das obrigações previstas nas Cláusulas 3.1, 3.2 e 3.3 do presente Termo de Compromisso ocorrerá mediante a apresentação de relatórios elaborados pela Compromissária e por terceiro (MasterCard), sendo que: (i) o primeiro relatório, a ser apresentado em até 10 dias após findo o prazo previsto na Cláusula 3.2 (a), deverá comprovar a abertura do arranjo Hipercard/Hiper para outras credenciadoras [ACESSO RESTRITO]; e (ii) os demais relatórios, a serem apresentados a cada 6 (seis) meses contados da apresentação do primeiro relatório, conterão informações sobre [ACESSO RESTRITO] e a evolução no processo de habilitação com as credenciadoras que manifestaram interesse em capturar transações com cartões de crédito com as bandeiras Hiper/Hipercard no modelo de participação aberta no período abrangido pelo respectivo relatório. 3.6.1 Os relatórios deverão ser apresentados durante o prazo de vigência do Termo de Compromisso, conforme previsto na Cláusula 5.1, e poderão ser encerrados de forma antecipada caso se confirme que todas as credenciadoras que manifestaram interesse em se habilitar a capturar transações com cartões de crédito da bandeira Hipercard/Hiper já estejam aptas a fazê-lo. 3.6.2 Os relatórios deverão conter evidências documentais que comprovem (i) a habilitação das credenciadoras; e (ii) o efetivo funcionamento do modelo de participação aberta.

3.6.3 As obrigações previstas nas Cláusulas 3.1, 3.2 e 3.3 serão consideradas cumpridas caso se verifique a efetiva captura de operações com a bandeira Hipercard por novas credenciadoras, ou, alternativamente, caso se verifique que a eventual falha na implementação da captura por terceiros é atribuível (i) a desinteresse comercial das próprias credenciadoras; (ii) à incapacidade de atendimento técnico das próprias credenciadoras para a habilitação de seus sistemas; (iii) ao descumprimento dos desenvolvimentos sistêmicos por terceiros, inclusive pelas próprias credenciadoras; ou (iv) à falta de esforço das credenciadoras. por terceiros, inclusive pelas próprias credenciadoras; ou (iv) à falta de esforço das credenciadoras. 3.6.4 [ACESSO RESTRITO] Segundo a cláusula 3.6, o cumprimento do acordo será apurado por meio de relatório a ser apresentado pelas Compromissárias e por terceiro independente, no caso, a Mastercard, que comprove o cumprimento das metas previstas na cláusula 3.2, bem como a disponibilidade do arranjo para outras credenciadoras que eventualmente venham a se interessar pela captura da bandeira Hipercard. O primeiro relatório será apresentado em até 10 dias do fim do prazo estabelecido na cláusula 3.2 e os demais a cada 6 meses, inclusive ao final do prazo previsto para o presente Termo de Compromisso.

A escolha da Mastercard como terceiro que irá elaborar e apresentar relatórios de cumprimento das metas estabelecidas neste acordo se deu em razão de ser a Mastercard a empresa que processa as transações realizadas pelo arranjo Hipercard. Assim, além de participar do processamento de tais transações, trata-se de empresa com ampla expertise no mercado de meios de pagamento eletrônicos, portanto, com capacidade de atestar o fiel cumprimento das obrigações, a despeito das especificidades técnicas inerentes aos processos homologatórios, de teste e de captura de transações, que tornam o monitoramento do presente TCC relativamente mais difícil do que em outros mercados[3]. Os relatórios a serem apresentados pelas Compromissárias e pela Mastercard devem atestar a efetiva habilitação das credenciadoras para captura da bandeira Hipercard e o funcionamento do modelo aberto de participação. O cumprimento das obrigações será atestado caso os relatórios apresentados comprovem a efetiva captura de transações com a bandeira Hipercard por novas credenciadoras ou, caso não tenha sido possível, que a eventual falha na implementação decorra de culpa de terceiros, especialmente das próprias credenciadoras, caso demonstrem desinteresse comercial, incapacidade técnica ou falta de empenho na condução dos procedimentos necessários à habilitação.

Trata-se, na visão da SG, uma salvaguarda importante para as Compromissárias, já que o cumprimento das obrigações depende, em grande medida, do empenho de terceiros, no caso, das credenciadoras, em implementar as medidas necessárias para que seus equipamentos estejam aptos à captura da bandeira Hipercard. Adicionalmente à apresentação dos relatórios previstos no caput da cláusula 3.6, o cumprimento da obrigação da cláusula 3.1 [ACESSO RESTRITO]. Tal exigência se deve em razão da complexidade do processo de homologação entre bandeira e credenciadora, que demanda o fornecimento de um conjunto de informações de caráter técnico e comercial às credenciadoras, para que possam elaborar seus planos de negócio e efetuar as adequações tecnológicas necessárias ao início de captura. Trata-se de uma etapa que exige grande empenho e cooperação de ambos os lados e, considerando a conduta investigada, a SG entende ser necessário garantir que haverá, da parte das Compromissárias, efetivo empenho em tornar o arranjo Hipercard aberto a todas as credenciadoras interessadas, já que os incentivos vigentes até o momento não pareciam ser suficientes para o nível de cooperação que se entende necessário para a implementação do modelo aberto de maneira tempestiva. De acordo com a cláusula 5.1, o presente Termo de Compromisso vigorará por 2 anos contados a partir de sua homologação pelo plenário do CADE.

Por fim, para garantir o enforcement das medidas acordadas entre o CADE e as Compromissárias, foram previstas multas por descumprimento parcial e/ou total do presente TCC: 6.2 [ACESSO RESTRITO] 6.2.1 Caso não seja sanado o descumprimento parcial no prazo estabelecido na Cláusula 6.2 acima, será decretado o descumprimento total do presente Termo de Compromisso, e o Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11, ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, voltará a tramitar em face das Compromissárias, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nos termos da lei. O eventual descumprimento das metas estabelecidas na cláusula 3.2 ensejará às Compromissárias o pagamento dos valores estabelecidos na cláusula 6.2, para cada credenciadora que eventualmente não esteja capturando a bandeira Hipercard [ACESSO RESTRITO], após a declaração de descumprimento pelo Tribunal Administrativo do CADE, resguardado o direito à ampla defesa e ao contraditório às Compromissárias. As empresas ainda terão 30 dias para sanar o eventual descumprimento parcial que, caso não endereçado, ensejará o descumprimento total do presente Termo de Compromisso. Sobre a obrigação de manter o arranjo aberto, nos termos da cláusula 3.3, aplicar-se-ão as mesmas penalidades aplicáveis no caso de descumprimento da cláusula 3.2, como visto acima:

6.3 [ACESSO RESTRITO] 6.3.1 Caso não seja sanado o descumprimento parcial no prazo estabelecido na Cláusula 6.3 acima, será decretado o descumprimento total do presente Termo de Compromisso, e o Inquérito Administrativo nº 08700.000018/2015-11, ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, voltará a tramitar em face das Compromissárias, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nos termos da lei. No que diz respeito à obrigação de [ACESSO RESTRITO], restou assim o acordo: 6.4 [ACESSO RESTRITO] Assim, [ACESSO RESTRITO], será declarado o descumprimento parcial do presente TCC e aplicada multa correspondente ao evento. Eventual ausência na [ACESSO RESTRITO] poderá ensejar o descumprimento parcial, salvo na hipótese em que as Compromissárias comprovem ter devidamente notificado a respectiva credenciadora para que [ACESSO RESTRITO], situação em que a omissão teria partido de um terceiro e não das Compromissárias. Ainda, há previsão de penalidade específica para o descumprimento total do Termo de Compromisso ora negociado: 6.5 Em qualquer hipótese de declaração de descumprimento total do presente Termo de Compromisso, aplicar-se-á multa de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) às Compromissárias, e este Termo de Compromisso será considerado terminado e todas as obrigações aqui assumidas pelas Compromissárias não serão mais exigíveis em face delas, sem prejuízo das multas eventualmente aplicadas em caso de descumprimento parcial.

Por fim, há previsão também de penalidade em caso de não apresentação dos relatórios previstos na cláusula 3.6: 6.6 [ACESSO RESTRITO] 6.6.1 A multa diária prevista na Cláusula 6.6 será aplicada a partir do dia útil imediatamente subsequente à notificação das Compromissárias a respeito da verificação de referido descumprimento. Para se chegar aos valores das penalidades previstas nas cláusulas 6.2, 6.3, 6.4 e 6.5, utilizou-se como parâmetro inicial o faturamento bruto da Rede, de aproximadamente [ACESSO RESTRITO]. Aplicando-se a alíquota de 1% sobre esse valor, percentual usualmente aplicável em casos envolvendo condutas unilaterais, nos termos da Lei 12.529/11, chega-se ao valor aproximado de [ACESSO RESTRITO]. A SG considerou também o fato de que a conduta investigada ainda está em sede de IA, instaurado há exato 1 ano, para aplicar um desconto [ACESSO RESTRITO]. Esse valor foi, então, utilizado como parâmetro para eventual multa máxima aplicável em caso de descumprimento total. Vale ressaltar que tal patamar seria atingido em caso de reiterados descumprimentos parciais, apuráveis por cada credenciadora que tenha eventualmente seu pedido de captura da bandeira Hipercard negado e, mesmo após concedido o prazo de 30 dias para o saneamento do descumprimento parcial, tal situação se mantenha. Por fim, a SG dispensou a necessidade de contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos – FDD.

Em primeiro lugar, há desobrigação legal e regimental de recolhimento de contribuição pecuniária em investigações que não tratam de acordo entre concorrentes. Além disso, a SG considerou relevante o estágio atual da investigação, com pouco mais de 1 ano desde a instauração do Inquérito que deu origem ao presente TCC, o que demonstra o interesse das proponentes compromissárias em solucionar o potencial problema identificado. Também foi levado em consideração as justificativas da empresa, que sopesadas ao potencial anticompetitivo da conduta, foi considerado na decisão de não exigir uma contribuição pecuniária. Por tudo quanto dito, a SG entende que o presente TCC, além de cumprir as exigências legais e regimentais, ao prever em seu conteúdo o encerramento da suposta prática anticompetitiva e penalidades para descumprimento parcial e/ou total do compromisso a ser assumido pela proponente compromissária, atende aos requisitos de conveniência e oportunidade sob o ponto de vista da administração pública, ao propor uma solução acordada para a prática investigada em prazo razoável, com efeitos potencialmente benéficos ao ambiente competitivo para o mercado de credenciamento para captura de transações com cartões no Brasil. 3. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelas Proponentes acima indicadas.

[1] Conforme consta na Nota Técnica de instauração, determinada credenciadora afirmou que: “Com o objetivo de aumentar sua competitividade, tem intenção de operar com outros arranjos de pagamento relevantes no mercado, como Elo, Amex, Hiper, Alelo, Sodexo e VR, seja no modelo VAN ou no modelo full. Segundo a empresa, estaria apenas aguardando a disposição das respectivas licenças para viabilizar acordos comerciais com as bandeiras mencionadas. Nesse sentido, em 07 de janeiro de 2014 (há quase dois anos) a empresa encaminhou aos dirigentes dos principais arranjos de pagamento do mercado correspondências demonstrando o interesse em oferecer a captura dessas bandeiras em sua rede. A empresa informou que à exceção da VR, as demais empresas consultadas ou não deram retorno à solicitação ou vêm postergando o agendamento de reuniões para tratar do assunto”. Outra credenciadora afirmou que: “No que se refere à Hipercard, a empresa teria enviado emails, informando da intenção em prestar o serviço de credenciamento, tendo obtido respostas negativas em todas as oportunidades”. [2] Vide circular 3682/2013 e Carta Circular 3.802/2017, ambas publicadas pelo Banco Central do Brasil. [3] Ressalte-se que, conforme cláusula 3.6.6, na hipótese da Mastercard, por algum impedimento, não puder fornecer o relatório informado, as Compromissárias deverão indicar outra empresa independente, de reputação internacionalmente reconhecida, capacitada a atestar o cumprimento da obrigação.