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:: SEI / CADE - 0322011 - Voto :: Requerimentos nº 08700.000591/2012-81 e nº 08700.000814/2017-15 Requerente: Araújo Abreu Engenharia S.A. e Wechsel Ltda. Advogados: José Carlos Nespoli Louzada, Martim de Almeida Sampaio e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Ementa: Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22. Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99. Suposta formação de cartel em concorrências públicas e privadas. Mercado de manutenção predial. Art. 36, §3º da Lei nº 12.529/2011. TCC proposto no Tribunal. Negociação confidencial. Voto pela homologação do TCC. Palavras-chave: TCC. Cartel. Mercado de manutenção predial. VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO 1. Requerimento 1.1. Requerimento da Araújo Abreu 1.2. Requerimento da Wechsel 2. Breve histórico do Processo Administrativo 3. Análise das propostas de TCC 3.1. Araújo Abreu 3.1.1. Reconhecimento de participação na conduta 3.1.2. Obrigação de cessação da prática 3.1.3. Contribuição pecuniária 3.2. Wechsel 3.2.1. Reconhecimento de participação na conduta 3.2.2. Obrigação de cessação da prática 3.2.3. Contribuição pecuniária 4. Dispositivo 1.

Requerimento Tratam-se de duas propostas de Termo de Compromisso de Cessação (TCC), autuadas enquanto Requerimentos nº 08700.000591/2012-81 e nº 08700.000814/2017-15, relacionadas aos Processos Administrativos nº 08012.006130/2006-22 (sob minha relatoria) e nº 08012.005024/2011-99 (em instrução na Superintendência-Geral, “SG”), formuladas, respectivamente, pela Araújo Abreu Engenharia S.A. (“Araújo Abreu”) e pela Wechsel Ltda. (“Wechsel”), nos termos do art. 85 da Lei nº 12.529/2011 e art. 179 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”). A Araújo Abreu e a Wechsel são sociedades que atuam nos mercados público e privado de manutenção predial e serviços relacionados. 1.1. Requerimento da Araújo Abreu Em 31.01.2012, a Araújo Abreu, conjuntamente com Josemar Lúcio de Ávila e Carlos Alberto Rodrigues da Rocha apresentaram um Requerimento de Termo de Compromisso de Cessação de prática (“TCC”), autuado sob o n° 08700.000591/2012-81 em relação ao Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e à então Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99, convolada em Processo Administrativo em 2016. Em 08.02.2012, este Requerimento foi distribuído ao então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, conforme sorteio realizado na 668ª Sessão Ordinária de Distribuição. Em 01.08.2012, o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo proferiu o Despacho Confidencial nº 14/MPV/212, pelo qual abriu o período de negociações do TCC e instaurou a comissão de negociação (fl. 30).

Em 22.01.2013, o então Conselheiro relator proferiu despacho determinando o envio dos autos à Procuradoria do CADE para emissão de parecer sobre eventual conexão entre o Requerimento, o Processo Administrativo n° 08012.006130/2006-22 e a Averiguação Preliminar n° 08012.005024/2011-99. Dessa forma, os prazos de negociação foram suspensos (fls. 95). Em 20.04.2013, com o término do mandato do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, o Requerimento foi redistribuído para a Conselheira Ana Frazão, por ocasião da 30ª Sessão Ordinária de Distribuição. Em 09.09.2013, a Conselheira Ana Frazão determinou o envio do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, ao qual o TCC está relacionado, de volta para a SG. Em 02.10.2015, na sequência do término do mandato da Conselheira Ana Frazão, o referido Processo Administrativo, acompanhado dos Requerimentos relacionados, foi redistribuído por sorteio à minha relatoria, conforme distribuição realizada na 89ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0116418). Em 17.01.2017, o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 foi finalmente remetido ao Tribunal para julgamento, na sequência da publicação da Nota Técnica da SG, que concluiu pela recomendação de condenação das Representadas (SEI nº 0290567). Em 07.02.2017, a Requerente reafirmou interesse em continuar as negociações do TCC (SEI nº 0300133), após longo período de ausência de movimentação processual quanto ao presente Requerimento de TCC.

Em 15.02.2017, abriu-se um período de negociação por 30 (trinta) dias, quando foi também instaurada uma Comissão de Negociação com 3 (três) servidores do CADE, por meio do Despacho Decisório nº 11/2017/GAB5/CADE (SEI nº 0301023). Ao total, foram realizadas cinco reuniões presenciais entre a Araújo Abreu e a Comissão de Negociação, nos dias 08.02.2017 (SEI nº 0300933), 15.02.2017 (SEI nº 0303675), 07.03.2017(SEI nº 0310354), 10.03.2017 (SEI nº 0312085) e 16.03.2017 (SEI nº 0314305). Em 21.03.2017, concedeu-se o prazo de 10 (dez) dias para formalização de proposta final, nos termos do art. 182, §4º, do Regimento Interno do CADE, conforme Despacho Decisório nº 14 (SEI nº 0315576). Em 24.03.2017, a Araújo Abreu protocolou sua proposta final de TCC (SEI nº 0318106). Os termos do TCC proposto serão tornados públicos na data deste julgamento, em razão da obrigação de transparência que pesa sob a Administração Pública. 1.2. Requerimento da Wechsel Em 06.02.2017, a Weschel, juntamente com as pessoas físicas Willian Braga da Rocha e Eduardo Pereira Lima, apresentaram petição na qual manifestaram interesse em celebrar um TCC em relação ao Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e à então Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99, convolada em Processo Administrativo em 2016.

Em 15.02.2017, abriu-se um período de negociação por 30 (trinta) dias, quando foi também instaurada uma Comissão de Negociação com 3 (três) servidores do CADE, por meio do Despacho Decisório nº 12/2017/GAB5/CADE (SEI nº 0302636). Ao total, foram realizadas duas reuniões presenciais, nos dias 21.02.2017 (SEI nº 0307002) e 15.03.2017 (SEI nº 0314303). Em 21.03.2017, findo o período das negociações, concedeu-se o prazo de 10 (dez) dias para formalização de proposta final, nos termos do art. 182, §4º, do Regimento Interno do CADE, conforme Despacho Decisório nº 15 (SEI nº 0315585). Em 28.03.2017, a Wechsel protocolou sua proposta final (SEI nº 0318967). Os termos do TCC proposto serão tornados públicos na data deste julgamento, em razão da obrigação de transparência que pesa sob a Administração Pública. 2. Breve histórico do Processo Administrativo O Processo Administrativo em questão é originário [ACESSO RESTRITO] Em 16.11.2006, instaurou-se o Processo Administrativo em face das Representadas a fim de apurar conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II e III, e 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I e III c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, da Lei nº 12.529/2011. O processo tem por objetivo apurar suposto cartel no mercado brasileiro de serviços de manutenção predial. Em 10.05.2011, o Processo Administrativo foi remetido ao Tribunal do CADE.

Além disso, a SDE determinou a promoção de Averiguação Preliminar, autuada sob o nº 08012.005024/2011-99 para apurar indícios de ilícitos anticoncorrenciais praticados por pessoas que não integram o polo passivo do Processo Administrativo em análise. Em 25.05.2011, o Processo foi distribuído ao então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Em 06.06.2013, em razão de término de mandato, o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 foi redistribuído à então conselheira Ana Frazão. Em 20.11.2013, a então Relatora determinou a remessa do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 para a SG, de modo que fosse analisado em conjunto com a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99, convolada em Processo Administrativo em 22.03.2016 (SEI nº 0180360). Em 11.09.2015, a SG determinou a juntada dos documentos relacionados às supostas infrações à ordem econômica em licitações públicas para contratação de serviços de manutenção predial aos autos do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 e intimou os Representados para se manifestarem, por meio da Nota Técnica nº 77 (SEI nº 0106993). Em 16.09.2015, em razão do término do mandato da Conselheira Ana Frazão, o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 foi formalmente redistribuído à minha relatoria, conforme sorteio realizado na 88ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0106364), ainda que estivesse, naquela ocasião, materialmente em fase de instrução na SG.

Em 22.03.2016, a SG por meio da Nota Técnica nº 31/2016, arquivou o Inquérito Administrativo nº 08012.005024/2011-99 em relação a alguns Representados e instaurou o Processo Administrativo de mesmo número em face das seguintes pessoas físicas e jurídicas: Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfran, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sérgio Alves Karan, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha.

Em 01.11.2016, a SG determinou a suspensão do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006- 22 em relação à Representada Conbras Serviços de Suporte Ltda. em razão da homologação do Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) constante no Requerimento nº 08700.001429/2015-23. Em 16.01.2017, a SG exarou a Nota técnica nº 06/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0290567), através da qual sugeriu o encaminhamento dos autos ao Tribunal do CADE, com recomendação de condenação das seguintes Representadas: Álamo Engenharia S.A., Araújo Abreu Engenharia S.A., Eletrodata Instalações e Serviços Ltda., Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (“Proen”), MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.), Wechsel Ltda., WH Engenharia RJ Ltda. Em 17.01.2017, o referido Processo Administrativo foi encaminhado ao meu gabinete (SEI nº 0291201). 3. Análise das propostas de TCC Passa-se à análise das propostas para verificar se atendem aos requisitos legais para a celebração do TCC, bem como a conveniência e a oportunidade de sua celebração para a Administração Pública. De início, esclarece-se que os termos das propostas foram analisados com base nas preocupações concorrenciais apontadas pela SG, às quais as Requerentes tiveram amplo acesso e oportunidade para se manifestarem oralmente e por escrito. Conforme o disposto no art.

85 da Lei nº 12.529/2011, a proposta final de TCC deverá conter obrigatoriamente os seguintes elementos: (i) obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; (ii) valor da multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas; e (iii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. Além disso, verifica-se que a prática investigada constitui conduta concertada de fixação de preços e divisão de mercado, pelo que se exige do proponente, de antemão, o reconhecimento de participação na suposta prática, nos termos do art. 185 do Regimento Interno do CADE: Art. 185. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. 3.1. Araújo Abreu 3.1.1. Reconhecimento de participação na conduta A Araújo Abreu é acusada de formação de cartel com diversas outras empresas prestadoras de serviços de manutenção predial nos mercados público e privado. Diante disto, a Requerente reconhece a participação na prática, nos termos da Cláusula 2.1. da proposta final de TCC submetida ao CADE: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do Compromissário. 3.1.2.

Obrigação de cessação da prática De modo semelhante, a Requerente compromete-se a se abster de toda e qualquer prática que possa representar infração ao ambiente concorrencial, conforme consta na Cláusula 3.5. da proposta final de TCC submetida ao CADE: 3.5. A Compromissária obriga-se, de forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar de toda e qualquer prática que possa representar infração à Lei 12.529/11, orientando todos os seus colaboradores, prepostos e empregados para que assim igualmente se comportem no desenvolvimento de suas atividades diárias. 3.1.3. Contribuição pecuniária Em relação ao montante da contribuição pecuniária que deverá ser recolhida ao Fundo dos Direitos Difusos (FDD), a proposta de TCC prevê que: Cláusula Terceira - Das Obrigações do Compromissário 3.1. A Compromissária (pessoa jurídica) se obriga a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, o qual não tem natureza de multa, o percentual de 15% (quinze por cento) do total do faturamento bruto relativo à receita operacional da empresa para serviços de manutenção predial e serviços correlatos no exercício de 2005, consoante documentação comprobatória inserta nos autos. Incidirá sobre o valor final atualizado, o desconto regulamentar de 15% (quinze por cento). 3.2. Assim, o montante a ser recolhido ao Fundo de Direitos Difusos pela Compromissária, será de R$ 9.400.230,33 (NOVE MILHÕES, QUATROCENTOS MIL, DUZENTOS E TRINTA REAIS E TRINTA E TRÊS CENTAVOS). 3.3.

Adicionalmente, na qualidade de Compromissários (pessoa física), os funcionários Josemar Lúcio de Ávila e Carlos Alberto Rodrigues da Rocha obrigam-se, respectivamente a recolher ao referido Fundo, o correspondente a 1% sobre o montante do item 3.2, perfazendo o valor de R$ 188.004,60 (CENTO E OITENTA E OITO MIL E QUATRO REAIS E SESSENTA CENTAVOS). O valor da contribuição foi estabelecido levando-se em conta o passo-a-passo constante no Guia de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) do CADE, de maio de 2016: (i) definição da base de cálculo/faturamento, (ii) atualização da base de cálculo/faturamento, (iii) aplicação da alíquota e (iv) e aplicação do desconto. Com relação à base de cálculo, o Guia esclarece que a regra geral é utilizar o faturamento da Representada no ramo de atividade em que ocorreu a conduta no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, nos termos também do art. 37, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. No caso em análise, utilizou-se o faturamento no mesmo ramo de atividade empregado no TCC celebrado com a Conbrás Engenharia Ltda. (SEI nº 0259921), no âmbito deste mesmo Processo Administrativo, qual seja de “serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas” constante no nº 124 da Resolução do CADE nº 3/2012 (SEI nº 0294677). Esta base de cálculo foi devidamente atualizada até o mês anterior à propositura do TCC, como orienta igualmente o Guia de TCC do CADE.

Quanto à alíquota aplicada, aplicou-se a alíquota de 15% conforme orientação também do Guia do CADE: “via de regra, em casos de cartel clássico (ou cartel ‘hard core’), a referência inicial adotada pelo CADE na negociação do TCC é a aplicação de uma alíquota de 15% sobre a base de cálculo considerada, em consonância com as condenações mais recentes do Tribunal para esse tipo de conduta” (p. 28 do Guia). Por fim, o desconto seguiu igualmente a orientação estabelecida no Guia de TCC, no montante de até 15% para os Requerimentos em fase final de julgamento. Esclarece-se que, no momento da propositura dos Requerimentos, não havia ainda os pareceres da Procuradoria Federal do CADE, tampouco do Ministério Público Federal (MPF). A tabela abaixo sintetiza a aplicação, no caso concreto, dos quatro elementos mencionados: Araujo Abreu Faturamento em 2005 R$ 43.885.295,66 Atualização pela Selic até 31.01.2012 R$ 73.727.296,71 Alíquota 15% Desconto 15% Montante da contribuição R$ 9.400.230, 33 Este é justamente o valor constante na proposta final de TCC apresentada pela Araújo Abreu, o qual deverá ser quitado ao longo de 24 (vinte e quatro) meses através de 4 (quatro) parcelas semestrais sucessivas, nos termos da Cláusula 3.4. do TCC. Além disso, o TCC prevê igualmente a contribuição pecuniária referente às pessoas físicas, também Requerentes originários: o Sr. Josemar Lúcio de Ávila e o Sr. Carlos Alberto Rodrigues da Rocha. Nos termos da Cláusula 3.3.

do TCC, cada um se compromete ao recolhimento de valor correspondente a 1% da contribuição da pessoa jurídica, conforme de novo orientação expressa do Guia de TCC (p. 33 do Guia). No caso concreto, isto corresponde ao valor de R$ 94.002,30 (noventa e quatro mil e dois reais e trinta centavos) para cada um, totalizando o montante de R$ 188.004,60 (cento e oitenta e oito mil e quatro reais e sessenta centavos). Este valor deverá ser pago em parcela única até o dia 22.05.2017, coincidindo com a primeira parcela a ser paga pela Requerente pessoa jurídica. 3.2. Wechsel 3.2.1. Reconhecimento de participação na conduta A Weschel, assim como a Araújo Abreu, é acusada de formação de cartel com diversas outras empresas prestadoras de serviços de manutenção predial nos mercados público e privado. Diante disto, a Requerente reconhece a participação na prática, nos termos da Cláusula 2.1. da proposta final de TCC submetida ao CADE: 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do Compromissário. 3.2.2. Obrigação de cessação da prática De modo semelhante, a Requerente compromete-se a se abster de toda e qualquer prática que possa representar infração ao ambiente concorrencial, conforme consta na Cláusula 3.3. da proposta final de TCC submetida ao CADE: 3.3.

A Compromissária obriga-se, de forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar de toda e qualquer prática que possa representar infração à Lei 12.529/11, orientando todos os seus colaboradores, prepostos e empregados para que assim igualmente se comportem no desenvolvimento de suas atividades diárias. 3.2.3. Contribuição pecuniária Em relação ao montante da contribuição pecuniária que deverá ser recolhida ao Fundo dos Direitos Difusos (FDD), a proposta de TCC prevê que: 3.1. Contribuição Pecuniária: os Compromissários obrigam-se ao pagamento de contribuição pecuniária no valor de R$ 1.672.611,00 (Hum milhão, Seiscentos e setenta e dois mil e seiscentos e onze reais), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, em 04 (quatro) parcelas semestrais sucessivas, sendo a primeira parcela a ser paga até o dia 22/05/2017, a segunda a ser paga até o dia 22/11/2017, a terceira parcela a ser paga até o dia 22/05/2018 e a quarta e última parcela a ser paga até o dia 22/11/2018. Os pagamentos serão atualizados com base na taxa SELIC. 3.2. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, os Compromissários obrigam-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. A definição do valor da contribuição seguiu a mesma lógica do TCC da Araújo Abreu, em estreita harmonia com as orientações constantes no Guia de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) do CADE.

A tabela abaixo sintetiza os elementos relativos à (i) definição da base de cálculo/faturamento, (ii) atualização da base de cálculo/faturamento (SEI nº 0294779), (iii) aplicação da alíquota e (iv) e aplicação do desconto: Wechsel Faturamento em 2005 R$ 5.808.287,89 Atualização pela Selic até 06.02.2017 R$ 12.861.291,87 Alíquota 15% Desconto 15% Montante da contribuição R$ 1.639.814,71 A este montante, adicionou-se 1% relativo às contribuições das pessoas físicas, os Srs. Willian Braga da Rocha e Eduardo Pereira Lima, o que corresponde a R$ 16.398,14 (dezesseis mil trezentos e noventa e oito reais e quatorze centavos) para cada um, totalizando o valor adicional de R$ 32.792,28 (trinta e dois mil setecentos e noventa e dois reais e vinte e oito centavos). Neste caso, valor total de R$ 1.672.611,00 constante na proposta de TCC, corresponde aos R$ 1.639.814,71 da pessoa jurídica, adicionado aos R$ 32.792,28 de ambas as pessoas físicas. Este montante deverá ser quitado em 4 (quatro) parcelas sucessivas, a serem pagas durantes os anos 2017 e 2018, nos termos da Cláusula 3.1. do TCC. Além das contribuições pecuniárias, ambos os TCCs estabelecem penalidades por eventual descumprimento, total ou parcial, de seus termos, bem como a forma de comprovação do adimplemento destas obrigações. Os TCCs permanecerão em vigor até a constatação do cumprimento integral de todas as obrigações previstas na Cláusula Terceira. 4.

Dispositivo A análise dos TCCs propostos atesta o cumprimento dos requisitos formais necessários ao seu julgamento pelo Tribunal do CADE, sendo ambos os TCCs convenientes e oportunos à Administração Pública, considerando que endereçam as preocupações concorrenciais identificadas pelo CADE e estão em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, refletida no Guia de TCC – instrumento de soft law reconhecido internacionalmente[1]. Por todo o exposto, voto pela homologação de ambos os TCCs, nos termos propostos pelas Requerentes. É o voto. Brasília, 5 de abril de 2017 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] Reconhecido como “Best Soft Law” na categoria práticas concertadas, em premiação ocorrida no dia 28.03.2017 (https://awards.concurrences.com/soft-law/article/best-soft-laws).