Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0318241 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 30/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.005024/2011-99 (Apartado Restrito nº 08700.010884/2014-39) Representante: SDE ex officio Representados: Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A., Cetest Rio Ltda., Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda., Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. (denominação atual da Hidelma Hidráulica, Elétrica e Manutenção Ltda.), GLS Engenharia e Consultoria Ltda., GPC Engenharia Ltda., Hersa Engenharia e Serviços Ltda., Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda., MPE Montagens e Projetos Especiais S.A., Vivante S/A (denominação atual de Dalkia Brasil S.A.), Alessandro Geiger Sarmento Pimentel, Almir Gutierrez Martins, Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Eder Pereira Souza Silva, Edgar Luis Fernando Insfran, Eduardo Pereira Lima, Eduardo Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Josemar Lúcio Ávila, Luis Sergio Ferreira Marinho, Luiz Eduardo Mendonça, Márcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Márcio Melo Aranha, Milton Jungman, Moises de Oliveira Assayag, Paulo José Silva Moraes, Raul Gaspar Ramos Martins, Renato Rinaldi, Rogério Ferreira Rodrigues, Ronaldo Nascimento, Sérgio Alves Karan, Sergio Ricardo Jacomo Negro, Simone Wainer Licht e Willian Braga da Rocha. Advogados:

Alcides José Moraes de Carvalho, Allan Gomes de Souza, Alvaro Augusto Brandão Cavalcanti Filho, Álvaro Luiz Miranda Costa Júnior, André Franchini Giusti, André Kesselring Dias Gonçalves, Ary Bergher, Carlos Henrique Lemos, Daniel Santos Guimarães, Evandro Wilson Martins, Fábio Antinoro, Guilherme Justino Dantas, Hélio Alves Bezerra de Sá, Henrique Alves de Souza, Jaques Fernando Reolon, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, José Carlos Nespoli Louzada, José Eduardo Coelho Branco Junqueira Ferraz, Júlio César Cavalcante Aires, Lívia Oliveira de Magalhães, Lucas Griebeler da Motta, Marcelo Neves Barreto, Marcílio Pereira de Oliveira Junior, Marcus Danilo Barbosa Bittencourt, Maria Augusta Rost, Martim de Almeida Sampaio, Maurício Costa Fernandes da Cunha, Olavo Zago Chinaglia, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Pedro Henrique Pedreira Dutra Leite, Polyanna Ferreira Silva Vilanova, Raphael Mattos, Ricardo Barretto de Andrade, Rodrigo Porto Lauand, Ronaldo Alves Karam, Solange Susini do Carmo e outros. VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado nacional de prestação de serviços de manutenção predial. Análise de questões preliminares, prejudiciais de mérito e pedidos de produção de provas suscitados nas defesas. Deferimento de provas testemunhais e documentais. Indeferimento de pedidos genéricos de produção de provas. Suspensão do feito em relação a Representados que firmaram TCC. SUMÁRIO I. RELATÓRIO II. ANÁLISE II.1.

Da Extinção de Punibilidade em Relação a Sérgio Alves Karan II.2. Da Revelia de Edgar Luis Fernando Insfrán, Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. e Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda. II.3. Das Preliminares e Prejudiciais de Mérito Alegadas nas Defesas II.3.1. [ACESSO RESTRITO] II.3.1.1. [ACESSO RESTRITO] II.3.1.2. [ACESSO RESTRITO] II.3.1.3 [ACESSO RESTRITO] II.3.2. Da nulidade do Processo Administrativo em razão do desrespeito ao prazo de conclusão do Inquérito Administrativo II.3.3. Da ofensa à ampla defesa pela insuficiência de indícios e ausência de individualização no ato de instauração do Processo Administrativo II.3.4. Da nulidade do Processo Administrativo em razão de violação a decisão judicial II.3.5. Da falta de acesso aos autos e outras violações ao devido processo legal II.3.6. Do “bis in idem” decorrente de conexão ou litispendência parcial com o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 II.3.7. Da impossibilidade de retroação legal II.3.8. Da nulidade do TCC celebrado com a Conbras II.3.9. Da prescrição, nos termos do art. 109, III, do Código Penal II.3.10. Da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º, caput, da Lei 9.873/1999 e outros II.3.11. Da prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 e/ou art. 46, §3º, da Lei 12.529/2011 II.4. DAS PROVAS REQUERIDAS PELOS REPRESENTADOS III. CONCLUSÃO I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 22.03.2016, por meio do Despacho SG nº 6/2016 (SEI 0180054, publicado no Diário Oficial da União – DOU de 23.03.2016), com fundamento nas razões constantes da Nota Técnica nº 31/2016/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0179835), em face dos Representados em epígrafe, com a finalidade de apurar a ocorrência de infrações à ordem econômica previstas nos arts. 20, I e III, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, I e III, c/c seu § 3º, I, “a”, “b”, “c” e “d”, e VIII da Lei nº 12.529/11. Expedidas as notificações postais, nos termos do art. 70, caput, §§1º e 2º, da Lei 12.529/2011[1], verificou-se o retorno de várias delas sem cumprimento do Aviso de Recebimento – AR, ensejando assim, a realização de novas tentativas de notificação, sucessivamente determinadas pelos despachos ordinatórios SEI 0186882, 0190637, 0194852, 0202020, 0227110 e 0244138. Em 13.05.2016, oficiou-se o Sr. Ronaldo Alves Karan para requisitar-lhe informações concernentes aos representados GLS Engenharia e Sérgio Karan (SEI 0199240). A resposta confirmou o falecimento deste último, e veio acompanhada de cópia da certidão de óbito correspondente (SEI 0201726). Em 01.11.2016, o Despacho Ordinatório SEI 025546 determinou a juntada de documentação relacionada ao Requerimento de TCC nº 08700.001429/2015-23, firmado em 18.10.2016 com vários Representados no presente processo administrativo, quais sejam:

Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Eder Pereira Souza Silva, Eduardo Lozano Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Luis Sergio Ferreira Marinho, Marcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Sergio Ricardo Jacomo Negro e Simone Wainer Licht[2]. Sendo assim, o processo encontra-se suspenso em relação a eles, até o julgamento pelo Tribunal do Cade. Em 06.12.2016, Alessandro Geiger Sarmento Pimentel e Rogério Ferreira Rodrigues solicitaram a reabertura do prazo de defesa (petição nº SEI 0277165), o que foi negado pelo Despacho Decisório SEI 0279741. À exceção de Sérgio Alves Karan, falecido em 2009, todos os demais Representados foram devidamente notificados da instauração deste processo, sendo que o termo inicial do prazo de defesa encontra-se atestado na Certidão SEI 0259851[3]. A tabela abaixo indica a localização nos autos das certidões de juntada de aviso de recebimento – AR de notificações e/ou de atos que demonstram ciência inequívoca acerca da instauração do processo, caracterizando, assim, seu comparecimento espontâneo aos autos[4]. Além disso, são indicadas as defesas juntadas aos autos pelos representados. Tabela 1: Localização das Notificações e Defesas nos Autos Representado Notificação (SEI) Defesa (SEI) Cetest Minas Engenharia e Serviços S.A. – doravante, “Cetest Minas” 0186483 0283819 Cetest Rio Ltda. – “Cetest Rio” 0187369 0286258 Delta Engenharia Indústria e Comércio Ltda. –“Delta” 0184687 0225711 GLS Engenharia e Consultoria Ltda.

– “GLS” 0201272 0222971 GPC Engenharia Ltda. – “GPS” 0196342 0230799 Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. – “Fênix” 0190514 - Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda. – “Hidelma” 0188073 - Hersa Engenharia e Serviços Ltda. – “Hersa” 0186485 0204123 Mitra Engenharia e Montagens Industriais Ltda. – “Mitra” 0189576 0199872 MPE Montagens e Projetos Especiais S.A.

– “MPE” 0188979 0212134 Vivante S/A – “Vivante” 0194665 0290020 Alessandro Geiger Sarmento Pimentel – “Alessandro Pimentel” 0187377 0290342 Almir Gutierrez Martins – “Almir Martins” 0186956 0196481 Carlos Alberto de Oliveira Cruz 0187370 Celebrou TCC Carlos Alberto Rodrigues da Rocha – “Carlos Rocha” 0203439 0281172 Eder Pereira Souza Silva 0188459 Celebrou TCC Edgar Luis Fernando Insfrán – “Edgar Insfrán” 0186489 - Eduardo Pereira Lima – “Eduardo Lima” 0186491 0219274 Eduardo Pezzi 0186957 Celebrou TCC Jacob Wainer 0187371 Celebrou TCC Joel de Souza 0188075 Celebrou TCC Josemar Lúcio Ávila – “Josemar Ávila” 0188982 0281174 Luis Sergio Ferreira Marinho 0188079 Celebrou TCC Luiz Eduardo Mendonça – “Luiz Mendonça” 0199183 0289946 Márcia Helena da Fonseca 188500 Celebrou TCC Marciel de Jesus Rocco 0201273 Celebrou TCC Márcio Melo Aranha – “Márcio Aranha” 0233022 0283816 Milton Jungman 0258546 Celebrou TCC Moises de Oliveira Assayag – “Moisés Assayag” 0187372 0290020 Paulo José Silva Moraes – “Paulo Moraes” 0188461 0204056 Raul Gaspar Ramos Martins – “Raul Martins” 0188470 0289946 Renato Rinaldi 0186493 0197987 Rogério Ferreira Rodrigues – “Rogério Rodrigues” 0196345 0290342 Ronaldo Nascimento 0186494 0205871 Sérgio Alves Karan – Obs.:

faleceu em 2009 0201726[5] - Sergio Ricardo Jacomo Negro 0187373 Celebrou TCC Simone Wainer Licht 0186497 Celebrou TCC Willian Braga da Rocha – “Willian Braga” 0186500 0219274 Portanto, verifica-se que entre os Representados notificados, apenas Edgar Luis Fernando Insfrán, Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. e Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda. não apresentaram defesa no prazo legal. A tabela abaixo indica as preliminares processuais e/ou prejudiciais de mérito alegadas pelos Representados, bem como os respectivos pedidos de produção de prova, ressalvando-se que sua apreciação e detalhamento ocorrerá oportunamente nos tópicos pertinentes da seção de análise desta Nota Técnica. Tabela 2: Síntese das preliminares e das provas requeridas Representado Preliminares Alegadas Provas Requeridas Cetest Minas Não alegou questões preliminares ou prejudiciais de mérito. Prova testemunhal (sem justificativa e ultrapassando o máximo previsto na Lei 12.529/11)[6]; Apresentou documentos: (i) contendo informações contábeis requeridas pela SG junto com a notificação (juntados em apartado confidencial); (ii) referentes a atos constitutivos da Representada (juntados nos autos principais)[7]; (iii) documentos referentes à criação da Cetest Minas S/A, provando “sua desvinculação com as demais Cetest existentes.” (juntados em apartado confidencial)[8]. Cetest Rio Não alegou questões preliminares ou prejudiciais de mérito. Prova testemunhal (sem justificativa)[9];

Apresentou documentos[10]. Delta Inexistência de elementos suficientes para instauração de processo administrativo. Não requereu produção de provas. GLS Não alegou preliminares ou prejudiciais de mérito. Pedido genérico: “Protesta-se, desde logo, pela produção da prova pericial grafotécnica (...)”; Prova testemunhal (sem justificativa)[11]. GPC Não alegou preliminares ou prejudiciais de mérito. Não requereu produção de provas; Apresentou documentos[12]. Hersa (i) prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º da Lei 9.873/1999; (ii) nulidade absoluta do despacho de instauração do Inquérito Administrativo nº 08012.005024/23011-99, por violação a decisão judicial; (iii) violação de seus direitos ao contraditório e à ampla defesa, diante da suposta inexistência de elementos indiciários mínimos para fundamentar a instauração de Processo Administrativo. Não requereu produção de provas. Apresentou documentos, que foram juntados aos autos[13]. Mitra Não alegou questões preliminares ou prejudiciais de mérito. Não requereu produção de provas. MPE Não alegou questões preliminares ou prejudiciais de mérito. Prova testemunhal (sem justificativa)[14]. Apresentou documentos, que foram juntados aos autos[15]. Vivante/Dalkia Moises Assayag (defesa conjunta) Não alegaram questões preliminares ou prejudiciais de mérito. Apresentaram documentos[16] e protestaram “pela juntada de novos documentos, se necessário”; Prova testemunhal (devidamente justificada)[17].

Alessandro Pimentel Rogério Rodrigues (defesa conjunta) (i) Prescrição da pretensão punitiva em relação a Rogério Rodrigues; (ii) Prescrição intercorrente, nos termos do art. 20 da Lei 9.873/99 e do art. 46 da Lei 12.529/11; (iii) Ausência de justa causa para instauração do processo administrativo; (iv) Cerceamento de defesa, ante a “patente violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa”, consubstanciados: (a) na declaração do termo inicial do prazo de defesa apenas em apartado confidencial (b) no início do prazo de defesa antes do término do prazo para manifestação sobre documentos juntados aos autos; (c) na disponibilização de acesso aos autos principais de acesso restrito somente após o início do prazo de defesa; (d) na ausência de suspensão dos prazos processuais durante as festas de final de ano e o recesso forense; (v) [ACESSO RESTRITO] (i) Prova documental: protestou pela juntada de dados e estudos econômicos sobre mercados; (ii) Prova testemunhal (sem rol e sem justificativa); (iii) Pedido genérico de produção de provas (“demais provas em direito admitidas”). Almir Martins Prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 109, III, do Código Penal: Segundo o Representado, os indícios de sua conduta (mensagens eletrônicas apreendidas) datam de 01.02.2004 e 16.03.2004, porém sua inclusão no processo administrativo ocorreu somente em 23.03.2016, mais de doze anos após a conduta. Não requereu produção de provas.

Carlos Rocha (i) Prescrição quinquenal, nos termos da Lei n° 9.873/99, que teria sido revogada apenas em 2011; (ii) Impossibilidade de retroação legal em prejuízo do Representado, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição; (iii) Bis in idem, decorrente da conexão parcial com o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, que também investigou supostas infrações relacionadas a contratação privada com a Vivo S.A. (i) Pedido genérico de “admissão de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o documental, o testemunhal e o depoimento pessoal do Representado” Eduardo Lima Willian Rocha (defesa conjunta) (i) Prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do art. 1º da Lei 9.873/1999, art. 46 da Lei 12.529/2011 e art. 28 da revogada Lei 8.884/1994; (ii) Litispendência parcial em relação ao Processo Administrativo 08012.006130/2006-22 no tocante à licitação da empresa VIVO S/A no ano de 2005 (i) Pedido genérico: “Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, incluindo-se aí a juntada de documentos e a oitiva de testemunhas, em conformidade com o rol abaixo indicado.” (ii) Prova testemunhal (sem justificativa)[18]. Josemar Ávila (i) Prescrição quinquenal, nos termos da Lei n° 9.873/99, que teria sido revogada apenas em 2011; (ii) Impossibilidade de retroação legal em prejuízo do Representado, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição;

(iii) Bis in idem, decorrente da conexão parcial com o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, que também investigou supostas infrações relacionadas a contratação privada com a Vivo S.A. (i) Pedido genérico: “admissão de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o documental, o testemunhal e o depoimento pessoal do Representado”. Luiz Mendonça Raul Gaspar (defesa conjunta) (i) [ACESSO RESTRITO (ii) nulidade do TCC celebrado com a Conbras, em razão da ausência de colaboração, documentação ou informações que comprovem e/ou elucidem a infração; (iii) desrespeito ao prazo máximo para conclusão do inquérito administrativo; (iv) violação aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, em razão da “falta de clareza e de contextualização das provas encartadas nos autos”; (v) prescrição intercorrente, em razão da inexistência de atos de instrução entre, pelo menos, 29.07.2011 e 30.07.2014 (data do despacho que convolou a averiguação preliminar em inquérito administrativo). (vi) prescrição da pretensão punitiva nos termos do art. 2°, I, da Lei n° 9.783/1999 e art. 46, § 1°, da Lei n° 12.529/2011, em razão do transcurso de mais de 5 (cinco) anos entre a ocorrência dos fatos investigados e a notificação dos Representados. Não houve pedido de produção de provas. Márcio Aranha (i) ausência de conjunto probatório mínimo; e (ii) falta de demonstração dos elementos da tipicidade aptos a justificar a instauração de Processo Administrativo.

Prova testemunhal (sem justificativa)[19] Paulo Moraes (i) ausência de conjunto probatório mínimo; e (ii) falta de demonstração dos elementos da tipicidade aptos a justificar a instauração de Processo Administrativo. Não requereu produção de provas. Renato Rinaldi Não alegou questões preliminares ou prejudiciais de mérito. Pedido genérico (“produção de todos os tipos de prova em direito permitidos”). Apresentou documentos, que foram juntados aos autos principais[20]. Ronaldo Nascimento (i) prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º da Lei 9.873/1999[21]; (ii) violação ao contraditório e à ampla defesa, diante da suposta inexistência de elementos indiciários mínimos para fundamentar a instauração de Processo Administrativo. Não requereu produção de provas. Apresentou documentos, que foram juntados aos autos principais[22]. II. ANÁLISE O momento processual exige o saneamento do feito, para que sejam esclarecidas e sanadas eventuais irregularidades, afastando-se vícios que possam comprometer seu processamento. Ressalte-se que as questões de mérito serão analisadas após a produção de provas em contraditório durante a fase de instrução. II.1. DA EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE EM RELAÇÃO A SÉRGIO ALVES KARAN Em vista do falecimento desse Representado, atestado por certidão de óbito juntada aos autos (SEI 0201726), sugere-se sua exclusão polo passivo, reconhecendo-se extinta a sua punibilidade, nos termos do art. 5º, XLV, da Constituição e do art.

107, I, do Código Penal – não sendo cabível a sucessão pelo espólio ou pelos herdeiros, nos termos do art. 110 do Código de Processo Civil, por se tratar, aqui, de sanção administrativa de cunho personalíssimo II.2. DA REVELIA DE EDGAR LUIS FERNANDO INSFRÁN, FÊNIX ENGENHARIA E MANUTENÇÃO LTDA. E HIDELMA ENGENHARIA MONTAGENS E MANUTENÇÃO LTDA Nada obstante terem sido devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo (cf. SEI 0190514, 0188073 e 0186489), observa-se que os representados Edgar Luis Fernando Insfrán, Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. e Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda. não apresentaram suas respectivas razões de defesa no prazo legal, configurando-se, destarte, sua revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11 e do art. 153 do RI/CADE Assim, correm contra eles os demais prazos, independentemente de notificação, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, porém sem direito à repetição de atos já praticados II.3. DAS PRELIMINARES E PREJUDICIAIS DE MÉRITO ALEGADAS NAS DEFESAS Nos próximos subtópicos, analisam-se as questões preliminares e prejudiciais de mérito eventualmente apresentadas nas defesas, bem como os pedidos de produção de provas.

De maneira a evitar repetições, as alegações dos Representados que tratarem de questões idênticas ou semelhantes, ainda que por meio de argumentos distintos, serão examinadas conjuntamente, conforme a tabela abaixo, que contém a remissão aos tópicos pertinentes da análise: Tabela 3: Tópicos de Análise das Alegações Preliminares e Prejudiciais de Mérito Tópico Preliminar / Prejudicial de Mérito Representados II.3.6 “Bis in idem”: Conexão ou litispendência parcial com o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 Carlos Rocha Eduardo Lima e Willian Rocha (defesa conjunta) II.3.7 Impossibilidade de Retroação Legal em Prejuízo do Representado (art. 5º, XL, da Constituição) Carlos Rocha II.3.1 [ACESSO RESTRITO] Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta) II.3.3 Ofensa à Ampla Defesa (insuficiência de indícios e ausência de individualização no ato de instauração do Processo Administrativo) Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta) Márcio Aranha Paulo Moraes Ronaldo Nascimento Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) Delta Hersa II.3.5 Cerceamento de Defesa (certidão sobre prazo de defesa juntada em apartado confidencial; disponibilização de acesso aos autos após o início do prazo de defesa;

ausência de suspensão dos prazos processuais durante as festas de final de ano e o recesso forense) Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) II.3.4 Nulidade do Processo Administrativo por violação a decisão judicial Hersa II.3.2 Nulidade do Inquérito Administrativo por Desrespeito ao Prazo Máximo de Conclusão Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta) II.3.8 Nulidade do TCC Celebrado com a Conbras Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta) II.3.9 Da Prescrição da Pretensão Punitiva (art. 109, III, do Código Penal) Almir Martins Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) II.3.10 “Prescrição Quinquenal” (art. 1º da Lei 9.873/1999, art. 46 da Lei 12.529/2011 ou art. 28 da Lei 8.884/1994) Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) Carlos Rocha Eduardo Lima e Willian Rocha (defesa conjunta) Josemar Ávila Hersa Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta) Ronaldo Nascimento II.3.11 Prescrição Intercorrente Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) Eduardo Lima e Willian Rocha (defesa conjunta) Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta) II.3.1. [ACESSO RESTRITO] II.3.1.1. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.3.1.2.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.3.1.3 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.3.2. Da nulidade do processo administrativo em razão do desrespeito ao prazo de conclusão do inquérito administrativo Luiz Mendonça e Raul Gaspar alegaram, em defesa conjunta, que a SG “descumpriu os prazos máximos previstos no art. 66, § 9°, da Lei n° 12.529/2011, para conclusão do inquérito administrativo.”[24] De modo a analisar a preliminar em questão, transcreve-se o dispositivo mencionado: Art. 66. (...) § 9o O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. Regulamentado o dispositivo supratranscrito, dispõe o art. 142 do RI/Cade: Art. 142. O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data de sua instauração. §1º O prazo previsto no caput poderá ser prorrogado por 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado. §2º Cada despacho que decidir pela prorrogação do inquérito deverá ser motivado.

Ou seja, os dispositivos em discussão preveem expressamente a possibilidade de prorrogação por mais de uma vez, desde que o despacho seja fundamentado, o fato seja de difícil elucidação e as circunstâncias do caso concreto justifiquem a prorrogação. No presente caso, temos que o caso foi renovado por 7 vezes após a convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo (ocorrida em 30.07.2014, por meio do Despacho SG nº SEI 0014218) e todas elas tendo sido os despachos acompanhados por Notas Técnicas que os motivaram, conforme o quadro abaixo: Data Despacho SG (nº SEI) Nota Técnica (nº SEI) 26.01.2015 0014218 0014197 25.03.2015 0040229 0040194 26.05.2015 0064153 0086561 24.07.2015 0086567 0086561 23.09.2015 0111648 0111612 20.11.2015 0136169 0136128 21.01.2016 0156665 0136168 Cumpre esclarecer, ainda, que eventual inobservância ao prazo em exame não geraria qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. Trata-se, portanto, de prazo impróprio, conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade.[25] Por estes motivos, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada pelos Representados.

II.3.3. Da ofensa à ampla defesa pela insuficiência de indícios e ausência de individualização no ato de instauração do processo administrativo Os representados Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) alegaram os fatos narrados na Nota Técnica de instauração e a documentação juntada apresentam “um grau de generalidade e inespecifidade [sic] incompatíveis com o exigido para um libelo acusatório dessa natureza”, configurando, assim, “grave violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa”[26]. Delta alegou que os indícios apontados contra ela eram desprovidos de qualquer substância, pois “extraídos de anotações manuais de terceiros”, razão pela qual deveria receber o mesmo tratamento conferido pela SG a diversas empresas em situação semelhante, que foram excluídas do processo ainda na fase inicial”[27]. Hersa negou a existência de indícios mínimos capazes fundamentar a instauração de Processo Administrativo, tornando inviável o próprio exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa[28]. Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta) alegaram que as evidências contra eles não passam de vagas referências genéricas a seus nomes feitas por terceiros, sem clareza quanto à origem e ao contexto, o que consubstanciaria prejuízo flagrante ao seus direitos de ampla defesa e contraditório[29].

Márcio Aranha declarou a inexistência de um conjunto probatório mínimo, capaz de definir os aspectos fundamentais da infração cometida, de modo que o processo seria nulo desde a instauração[30]. Paulo Moraes sustentou que a acusação contra ele baseou-se apenas na sua participação em uma única reunião e em e-mails recebidos, elementos insuficientes para uma acusação consistente, dada a ausência de tipicidade e culpabilidade dos atos praticados. Sendo assim, deveria o processo ser prontamente arquivado[31]. Finalmente, Ronaldo Nascimento afiançou a completa ausência de indícios mínimos de materialidade e de autoria, configurando, destarte,verdadeiro cerceamento de defesa e ofensa direta ao art. 69 da Lei n. 12.259/2011[32], tendo em vista a incerteza das imputações. Da breve exposição acima, verifica-se que os Representados alegaram, em suas respectivas defesas, a (i) ausência de individualização das condutas por eles supostamente praticadas; e a (ii) ausência de especificação dos indícios em relação a cada Representado, tendo a Nota Técnica e o Despacho feito acusações genéricas e sem fundamento fático e legal. Essas deficiências teriam dificultado o exercício de seus direitos de contraditório e de ampla defesa, violando, por isso, o devido processo legal.

As referidas questões arguidas pelos Representados, porém, não prosperam Inicialmente, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste. A essência da investigação, da qual o processo administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam verificar se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada e o consequente grau de responsabilidade de cada agente que lhe deu causa. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Por indício, deve-se entender, simplesmente, “probabilidade de algo”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Não se nega a necessidade de apresentar narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados.

Prescinde-se, contudo, da descrição minuciosa das circunstâncias em que teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados. Em síntese, a instauração de Processo Administrativo é válida desde que se demonstre a existência de indícios substanciais da ocorrência dos ilícitos, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta[33]. De fato, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Em resumo, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à Ordem Econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. Nesse sentido, a Nota Técnica, após traçar um panorama das condutas em seu tópico II.4, efetivamente apontou, no tópico seguinte (“II.5.Da Implementação do Suposto Cartel: Dos Indícios de Divisão de Mercado e Apresentação de Propostas de Cobertura”) uma grande quantidade de indícios robustos de que os Representados teriam supostamente fixado preços e combinado previamente condições e vantagens em licitações públicas e privadas, por meio especialmente da apresentação de propostas de cobertura e de abstenção de participação, tudo de forma a implementar a prévia definição de vencedores e a divisão de mercado entre eles acordada, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I e III e 21, incisos I, II, III e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I e III c/c seu § 3º, incisos I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d”, e II, da Lei nº 12.529/2011.

Resumidamente, havia um grupo de empresas concorrentes cujos funcionários frequentemente mantinham contatos entre si para trocar informações comercialmente sensíveis sobre processos de contratação (públicos e privados) em curso ou iminentes. Após essa extensa seção em que foram apontados dezenas de indícios e documentos constantes dos autos, procedeu-se ao estabelecimento do liame mínimo entre os Representados e a conduta, no tópico II.8 (“Da Recomendação de Instauração de Processo Administrativo – Individualização das Condutas”) – ainda que sem pretensão de exaustividade, por se tratar de ato inaugural do processo administrativo. Demonstrado, portanto, que a nota de instauração apontou devidamente os indícios de infração à ordem econômica existentes contra cada Representado, possibilitando-lhes o exercício da ampla defesa e do contraditório, como, aliás, pode ser visto a partir da leitura das respectivas defesas, em que cada qual rebateu ponto a ponto as imputações. Do exposto, sugere-se a rejeição das preliminares. II.3.4.

Da nulidade do processo administrativo em razão de suposta violação a decisão judicial Hersa alegou em sua defesa a nulidade do despacho que instaurou o Inquérito Administrativo nº 08012.005024/2011-99[34], por suposta violação a medida liminar proferida em mandado de segurança[35] que proibiu a utilização de “documentos não relacionados com acordo para fixação de preços e divisão de mercado em processos de contratação privada de serviços de serviço de manutenção predial geral”. Diante disso, a autoridade administrativa não poderia ter promovido qualquer investigação baseada nesses documentos durante o período de vigência da referida decisão judicial, entre 08.12.2006 e 17.02.2012. Não procede a preliminar. Vale lembrar que a decisão em tela permitiu a utilização do material apreendido como “indício de prova” de infrações relacionadas a processos de contratação privada de serviços de serviço de manutenção predial geral. Ou seja, mesmo durante o tempo de vigência da liminar, não houve proibição de análise de todo o material apreendido, apenas da parte dele diretamente relacionada a licitações públicas.

Essa vedação foi cumprida à risca pela extinta SDE/MJ, tanto que o ato inquinado de nulidade pelos Representados – isto é, o Despacho SDE nº 337, de 09.05.2011, que determinou a promoção da Averiguação Preliminar – previu de maneira expressa que seu objeto se limitava à apuração de “suposta conduta passível de enquadramento no artigo 20, incisos I e III c/c artigo 21, incisos I, II e III, ambos da Lei n° 8.884/1994” (correspondentes ao art. 36, I e III, e §3º, I, “a” e “c”, e II, da Lei 12.529/2011). Não houve, portanto, qualquer menção ao inciso VIII do art. 21 da Lei de Defesa da Concorrência anterior, que concernia à conduta de “combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa”[36]. Desse modo, somente após o provimento pelo TRF-1 de recurso interposto pela União (Agravo de Instrumento n. 2008.01.00.038116-81/DF, fls. 9554-55) é que o Cade e a extinta SDE/MJ voltaram a analisar o material aprendido em sua completude, incluindo as evidências relacionadas a licitações públicas. Diante disso, em setembro de 2013, o Plenário do Cade determinou o retorno dos autos do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 para que esta SG, que sucedeu a SDE/MJ na apuração de infrações contra a ordem econômica, reexaminasse aquele feito à luz da totalidade dos documentos apreendidos.

Ou seja, havia clara consciência por parte de todos os envolvidos – Tribunal do Cade, SDE e SG – de que apreciação de evidências atinentes a licitações públicas pelo órgão de instrução somente tornou-se juridicamente possível após a revogação de medida liminar que até então impedia a apuração dos documentos relacionados a licitações públicas. A defesa do Representado não contém qualquer argumento capaz de infirmar o que foi exposto acima, razão pela qual a preliminar alegada deve ser rejeitada. II.3.5. Da falta de acesso aos autos e outras violações ao devido processo legal Os representados Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) alegam cerceamento de defesa, ante a “patente violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa”, consubstanciada, em síntese, nos seguintes atos: lavratura de certidão sobre o termo inicial do prazo de defesa em apartado confidencial; disponibilização de acesso aos autos principais de acesso restrito somente após o início do prazo de defesa; ausência de suspensão dos prazos processuais durante as festas de final de ano e o recesso forense[37]. Não merece prosperar nenhuma dessas alegações, conforme exposto nos próximos subtópicos. Primeiramente, de maneira a tornar mais clara a exposição, transcreve-se o teor do art. 70, caput e §2º, da Lei 12.529/2011, que trata da notificação no processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica: Lei 12.529/2011 Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (...) § 2o A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. Da leitura dos dispositivos, constata-se que o papel da SG nesse contexto é o de determinar a notificação e oportunizar o prazo de 30 dias[38] para a apresentação da defesa, o que foi devidamente cumprido no presente caso. Isso não impede,que a SG lavre uma certidão atestando o termo inicial da contagem do prazo de defesa, o que também foi feito no presente caso. De fato, a quantidade de Representados no presente processo administrativo poderia dificultar a observância do prazo inicial para a contagem do prazo, de maneira que a emissão da referida certidão homenageia os princípios da cooperação, da lealdade e da boa-fé processuais.

Essa praxe, contudo, não gera o direito subjetivo da parte de ser alertada pela autoridade, uma vez que também é dever das partes acompanhar o trâmite do feito. Considerando que o marco inicial do prazo em questão é objetivamente aferível, cabe sua verificação aos próprios Representados, e não à SG. Assim, é ônus da parte acompanhar juntadas de Avisos de Recebimento – AR de notificações e eventuais atos de comparecimento espontâneo[39] de outros Representados. Em síntese, carece de fundamento e de razoabilidade o argumento dos Representados no sentido de que a SG encontra-se obrigada a lavrar, necessariamente em autos públicos, certidão que atesta o termo inicial do prazo de defesa necessariamente, nada obstante tenha sido a referida certidão juntada nos autos principais. No que diz respeito à alegação, já refutada por esta SG, de que lhes teria sido negado o acesso aos autos principais do processo administrativo, transcreve-se trecho pertinente da defesa conjunta dos Representados: (...) mesmo tendo apresentado as procurações respectivas em 2011, o acesso ao r. apartado de acesso restrito somente foi concedido aos patronos dos Representados Srs. Alessandro Geiger e Rogério Ferreira, no dia 05 de dezembro de 2016, ou seja, com mais de trinta dias transcorridos do início do prazo de defesa.

Porém, conforme já explicado no supracitado Despacho Decisório, o setor processual da SG deferiu o acesso requerido pelos patronos dos Representados na mesma data em que estes protocolaram a petição relevante, fato que pode ser constatado facilmente a partir da simples leitura da petição SEI 0275110 e do Despacho Ordinatório SEI 0275112. Sendo assim, não é possível atribuir responsabilidade a SG por eventual demora no acesso aos autos principais, que, desde a instauração do presente Processo Administrativo, estiveram permanentemente à disposição dos Representados e de seus respectivos procuradores. Convém destacar que, no âmbito do Cade, referido acesso ocorre por meio de seu sistema oficial de gestão de processos e documentos eletrônicos do Cade, denominado Sistema Eletrônico de Informações – SEI. Em geral, é público o acesso a processos e a documentos produzidos no SEI, que se encontram disponíveis a qualquer pessoa mediante simples consulta ao sítio eletrônico do Cade, independentemente de credenciamento prévio ou pedido formal. Naturalmente, o mesmo não ocorre com autos ou processos de acesso restrito, cuja publicização indevida, além de ilegal[40], poderia causar prejuízos aos próprios Representados.

De maneira a evitar a violação de sigilo e permitir a responsabilização de eventuais infratores, a Resolução Cade nº 11, de 24.11.2014 regulamentou o acesso de “usuários externos” a processos de acesso restrito, condicionando-o ao credenciamento prévio, à comprovação de legitimidade ou de poderes conferidos por meio de instrumento de mandato, entre outros requisitos previstos nos arts. 6º e 7º da referida Resolução. Sublinhe-se que a necessidade de credenciamento prévio de usuários externos estabelecidas na referida Resolução guardam perfeita harmonia com outros atos normativos que regem o processo eletrônico em outros âmbitos, como a Lei 11.419/2006[41], o que atesta a razoabilidade e proporcionalidade de suas provisões. Finalmente, em relação ao argumento dos Representados de que deveria ter havido a suspensão dos prazos processuais durante as festas de final de ano e o recesso forense, cumpre destacar que se aplica ao Cade o disposto no art. 67 da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999). Referido dispositivo apenas permite a suspensão de prazos processuais em caso de força maior devidamente comprovada (“salvo motivo de força maior devidamente comprovado”), por se tratar de norma específica em relação à lei processual civil. Do exposto, sugere-se a rejeição das preliminares. II.3.6.

Do “bis in idem” decorrente de conexão ou litispendência parcial Eduardo Lima e William Rocha, em defesa conjunta, alegaram que o presente feito seria uma reprodução indevida do processo administrativo n. 08012.006130/2006-22 que apurou a conduta da empresa Wechsel Ltda., da qual são sócios. Segundo os Representados, seria “inconcebível” o proferimento de uma decisão para a pessoa jurídica distinta da que seria tomada em relação aos seus sócios, de maneira que, no caso concreto, dever-se-ia “considerar a empresa e seus sócios como uma coisa só.” No mesmo sentido, Josemar Ávila alegou que sua inclusão no âmbito do presente processo configuraria bis in idem, em vista da existência de conexão parcial com o objeto do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, que também investigou supostas infrações relacionadas a contratação privada com a Vivo S.A. Nos termos da defesa deste último: Tendo a mesma origem e causa de pedir, deverá ser reconhecida essa modalidade de conexão administrativa, passando a parte do processo mais recente a constituir o processo mais antigo, para que desta forma, não gere situação diversa e possa culminar em insegurança jurídica. A preliminar não deve ser acolhida.

Inicialmente, pondera-se que é perfeitamente lícito instaurar processo administrativo apenas contra os Representados em relação aos já se reuniram elementos suficientes, sem que isso inviabilize o aditamento da primeira instauração para incluir outros Representados, ou a inclusão destes em novo processo administrativo[42]. Observa-se, ademais, que a questão já foi examinada no tópico II.1 da Nota Técnica que fundamentou a instauração do Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 (SEI 0179835), ocasião em que se enfatizou que a reunião dos feitos, diante das fases procedimentais absolutamente distintas em que estes se encontram, teria elevada probabilidade de resultar em tumulto processual e de retardar ainda mais o trâmite do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, que retornaria à fase postulatória. Esse atraso dificultaria o alcance da verdade material acerca dos ilícitos concorrenciais investigados naquele feito, impedindo a observância do princípio constitucional da duração razoável do processo, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição. Naquela mesma oportunidade, ressaltou-se que o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 já se encontrava em fase avançada de instrução, tendo os Representados daquele feito já se manifestado acerca da juntada de documentos relacionados a possíveis infrações à ordem econômica praticadas no âmbito de licitações públicas para contratação de serviços de manutenção predial.

Ora, os fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.005024/2011-99 envolvem outros Representados, que não estavam sendo investigados no Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, de modo que a decisão final proferida pelo Tribunal do Cade não precisaria ser necessariamente homogênea em ambos os casos, pois cada Representado responde segundo os limites de suas responsabilidades e dos fatos a cada qual imputados. Em outras palavras, não se trata aqui de litisconsórcio necessário, mas simples, visto que não há a necessidade de decisão da lide de modo uniforme para todas as partes. Assim, cada imputação constitui uma causa de pedir diferente, que pode ser analisada de maneira individualizada pelas autoridades de defesa da concorrência[43]. Do exposto, conclui-se que cabe ao órgão acusador, avaliando as circunstâncias do caso concreto, decidir acerca da conveniência de se processar conjunta ou separadamente as pessoas físicas e jurídicas que concorreram para a conduta[44]. Do exposto, sugere-se a rejeição da preliminar. II.3.7. Da impossibilidade de retroação legal em prejuízo do representado Josemar Ávila alegou em sua defesa a impossibilidade de retroação legal em prejuízo do Representado, nos termos do art. 5º, XL, da Constituição, já que a Lei 12.529/2011, nos seguintes termos:

Tanto a data de ciência do fato pela Administração (21 de março de 2006), quanto a data de início deste Processo (25 de maio de 2011) estão abarcados pela, agora revogada, Lei n° 8.884/1994, vigente à época do fato e da instauração do presente Processo. A Lei então vigente não coibia quaisquer das condutas realizadas pelo Representado, pois o fato que envolve suas ações refere-se a processo que versa sobre uma concorrência privada. Para regular tal modalidade de relação entre privados não existe vedação expressa na Lei, nem no ordenamento jurídico pátrio. Contudo, no caso em concreto e de forma equivocada, o CADE realizou enquadramento das condutas do Representado com base na Lei n° 12.529/2011, de 30 de novembro de 2011, posterior até mesmo, ao início deste processo administrativo. Assim, revela-se manifestamente irregular e equivocado tal enquadramento por parte do CADE, em lei posteriormente vigente e notoriamente mais genérica e gravosa em desfavor do Representado, o que não se pode admitir. Tais afirmativas não merecem prosperar, uma vez que o Despacho que determinou a instauração deste Processo Administrativo fundamentou-se em dispositivos da Lei 8.884/1994 no tocante à qualificação da conduta, sendo que a referência às normas da Lei 12.529/2011 serviu apenas para mostrar que não houve revogação da infração[45].

Em resumo, as práticas em apuração permaneceram infrações à ordem econômica sob a vigência da nova Lei de Defesa da Concorrência, tendo se verificado, portanto, mera alteração da base legal da imputação, sem alteração na descrição da conduta ilícita. Assim, não é cabível falar em extra-atividade da norma sancionatória mais benéfica, pois o caráter proibido da conduta conservou-se intacto. Sugere-se, portanto, o indeferimento da preliminar II.3.8. Da nulidade do tcc celebrado com a conbras Luiz Mendonça e Raul Gaspar alegaram em defesa conjunta que o TCC celebrado pela Conbras e seus funcionários e ex-funcionários seria nulo de pleno direito, por não conter qualquer tipo de colaboração útil à investigação, não tendo sido apresentado novos documentos ou informações relevantes para elucidação do caso[46]. A preliminar não deve ser acolhida. O requisito da existência ou não de colaboração efetiva, é realizada de acordo com o juízo discricionário das autoridades antitruste, respeitados os requisitos mínimos previstos no art. 85 da Lei 12.529/2011 e nos arts. 185 e 186 do RI/Cade para casos de cartel, quais sejam: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas;

(iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (iv) o reconhecimento de participação na conduta investigada em casos de cartel; (v) a colaboração do compromissário com a instrução processual. O Tribunal do Cade aferiu o cumprimento dessas condições, homologando por unanimidade a proposta de TCC ora contestada pelos Representados. Transcrevem-se abaixo trechos pertinentes do Despacho n. 297 da Presidência do Cade (SEI 0253640) e do voto-vogal do conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0259137): Despacho n. 297 da Presidência do Cade (...) nos termos da Nota Técnica nº 79/SG a qual acolho integralmente, entende-se que mesmo após o extenso período de negociações do TCC iniciado em 2011, a Comissão de Negociação logrou êxito em conciliar as expectativas dos Requerentes com o dever de cumprimento da legislação em vigor sobre negociações e celebração de TCCs. Isso porque, de 2011 até o presente ano passou a viger a Lei 12.529/11 e o Guia de Termo de Compromisso de Cessação. (g.n.) Voto-vogal do conselheiro João Paulo de Resende Além do reconhecimento da participação na conduta, a Requerente presta esclarecimentos (auxilia na interpretação) sobre os documentos coletados em suas dependências em razão da busca e apreensão e se compromete a não obstar o uso pelo CADE desses documentos, bem como o de desistir de qualquer ação processual que os conteste.

Adicionalmente, se propõe à adoção de uma “política de portas abertas”, a fim de que, independentemente de ordem judicial, a Autoridade tenha livre acesso às suas dependências e possa participar de eventos e reuniões promovidos por associações ou sindicatos ligados ao setor de manutenção predial. Assim, estou de acordo com a SG acerca da conveniência e oportunidade de firmarmos o presente TCC com a concessão de desconto de 40%, tendo em vista as contribuições às investigações e, ainda, considerando as especificidades no trâmite do processo administrativo descritas na Nota Técnica da SG (SEI 0248994) e no Despacho da Presidência (SEI 0253640). Resta, portanto, verificar se a expectativa de multa, sobre a qual incidirá o desconto, adere à legislação e à jurisprudência deste Tribunal. (...) Feitas essas considerações, concluo pela homologação da presente proposta de TCC na medida em que a contribuição pecuniária é fixada a partir de uma expectativa de multa que adere aos parâmetros legais, especialmente no que se refere à base de cálculo: faturamento bruto no ramo de atividade, tal como previsto na Lei 12.529/2011 e na Resolução CADE nº 3/2012. Adicionalmente, a partir de informações disponíveis nos autos, verificou-se que a expectativa de multa considerada pela SG também se aproxima da vantagem auferida passível de se estimar nesse caso.

(g.n.) Em todo o caso, a eventual declaração de descumprimento das cláusulas de TCC pelo Tribunal do Cade não repercutiria sobre a validade e eficácia do acordo em si, produzindo efeitos apenas na esfera jurídica de seus Compromissários, por se tratar de negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos apenas entre as partes celebrantes (Administração e Compromissários). Em razão disso, os demais Representados não dispõem de interesse jurídico para questionarem a validade de TCC celebrado por outros, já que eventual descumprimento terá consequências apenas sobre estes, conforme as disposições previstas no próprio instrumento do acordo. Em qualquer caso, a declaração de descumprimento parcial ou mesmo a nulidade do TCC não impediria a apuração de indícios de infração à ordem econômica pela Administração, nem afetaria a validade dos elementos já reunidas nos autos. Do exposto, sugere-se a rejeição da preliminar. II.3.9. Da prescrição, nos termos do art. 109, III, do Código Penal Almir Martins alegou, como questão prejudicial à análise do mérito, prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do art. 109, III, do Código Penal, uma vez que os indícios de sua conduta (mensagens eletrônicas apreendidas) datam de 01.02.2004 e 16.03.2004, porém sua inclusão no processo administrativo ocorreu somente em 23.03.2016, mais de doze anos após a conduta.

O argumento não se sustenta, pois a infração sob análise tem caráter permanente, isto é, a prática perdura, prolongando-se no tempo. Assim, o termo a quo do prazo prescricional é o dia em que a conduta cessou. Esta investigação possui indícios da permanência da conduta pelo menos até o dia 13.07.2006, data em que foram cumpridos mandados de busca e apreensão em sedes de empresas supostamente ligadas ao cartel. Considerando essa a data inicial da contagem do prazo prescricional, tem-se que a ação punitiva do Cade objetivando apurar esta conduta só teria findado em 13.07.2018. Todavia, o prazo prescricional foi interrompido em 23.03.2016, com o ato de instauração do Processo Administrativo contra o Representado. Assim, não se há de falar em prescrição neste caso. Do exposto, sugere-se a rejeição da preliminar. II.3.10. da prescrição quinquenal, nos termos do art. 1º, caput, da Lei 9.873/1999 e outras normas Os representados Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta), Carlos Rocha, Eduardo Lima e Willian Rocha (defesa conjunta)[47], Josemar Ávila[48], Hersa[49], Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta)[50], Ronaldo Nascimento[51] alegaram como prejudicial ao exame do mérito a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º da Lei nº 9.873/1999[52] e/ou art. 46, § 1°, da Lei n° 12.529/2011[53] e/ou art. 28 da Lei 8.884/1994[54].

Em síntese, os dispositivos legais invocados pelos Representados em suas respectivas defesas estabelecem que a prescrição da ação punitiva da administração pública federal ocorre em 5 (cinco) anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Tais questões, porém, não prosperam, não havendo que se falar em ocorrência de prescrição no caso concreto, conforme explicitado abaixo. À época dos fatos, o prazo quinquenal para prescrição do exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal encontrava-se previsto no caput do art. 1º da Lei nº 9.873/99[55]. Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. É certo, porém, que a contagem da prescrição da pretensão punitiva no caso concreto devia observar a exceção contida no § 2º desse mesmo dispositivo: Art. 1º (...) § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Ou seja, a prescrição no presente caso é regida não só pelos dispositivos seletivamente invocados nas defesas dos Representados, mas também pelo §2º do art.

1º da Lei 9.873/1999, acima transcrito, segundo o qual, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição será regulada pelo prazo previsto na lei penal. Com efeito, o art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o prazo prescricional de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva das infrações da ordem econômica, entendimento que prevaleceu até 30.06.1998[56]. Posteriormente, a Lei nº 9.873/1999 previu que se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal (art. 1º, § 2º). A Lei nº 12.529/2011 reproduziu os mesmos termos da previsão anterior (art. 46, § 4º). As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito. Portanto, como as condutas investigadas no caso concreto também configuram crime, nos termos do art. 4º, I e II da Lei nº 8.137/90 – cuja pena máxima é de 5 anos –, aplica-se o prazo prescricional previsto no artigo 109, III, do Código Penal, isto é, 12 anos.

O prazo prescricional ampliado se justifica porque as práticas anticoncorrenciais conceituadas como ilícito penal exigem investigações complexas, que demandam mais tempo para a sua conclusão, sobretudo no que se referem às empresas, as quais agem por intermédio de prepostos e representantes pessoas físicas, demandando, assim, averiguação da atuação interna de funcionários e pessoas responsáveis pela sua gestão. Além disso, é prescindível, para fins de aplicação excepcional da prescrição prevista em lei penal, a propositura de ação penal para a investigação dos fatos ou mesmo a investigação destes em sede de inquérito criminal[57]. Veja-se que a Lei nº 9.873/99 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso. Outrossim, ressalta-se que, em observância ao princípio da independência das instâncias administrativa e penal, condicionar o uso do prazo penal de prescrição à proposição de ação penal tiraria do Processo Administrativo a segurança que deve ser garantida ao Representado, uma vez que este, a qualquer momento, poderia ser surpreendido com a mudança do prazo a que está submetido.

Ademais, considerando a amplitude da tipificação da Lei nº 8.884/94 e da Lei nº 8.137/90, eventual restrição quanto à aplicabilidade da prescrição penal a que alude o art.1º, § 2º da Lei nº 9.873/99 deveria ter sido feita pelo próprio legislador. Não tendo isso ocorrido, o texto legal permite a aplicação do prazo prescricional penal a qualquer infração à ordem econômica e sem que se dependa da investigação criminal. Diante do exposto, verifica-se que a aplicação, em Processo Administrativo, do prazo prescricional a que alude o art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, depende apenas de análise da autoridade administrativa que demonstre que a conduta objeto da investigação administrativa também é tipificada criminalmente. Não se faz necessário a proposição de ação penal para apurar as condutas em esfera criminal, tampouco se faz necessário que, na eventualidade da existência de inquérito penal ou processo criminal para apuração do ilícito, os investigados em esfera administrativa sejam os mesmos investigados na esfera criminal. Em síntese, uma vez que: (i) os fatos em apuração ocorreram, em tese, até a desarticulação do suposto cartel, após a efetivação de mandados de busca e apreensão na sede de empresas, em 13.07.2006; (ii) a presente investigação foi iniciada (pela então SDE/MJ) em 09.05.2011; e (iii) a instauração do Processo Administrativo se deu em 22.03.2016, então não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva do Cade por esse fundamento. II.3.11.

Da prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 e do art. 46, §3º, da Lei 12.529/2011 Os representados Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta)[58], Luiz Mendonça e Raul Gaspar (defesa conjunta)[59] alegaram a ocorrência de prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999 e/ou do art. 46, §3º, da Lei nº 12.529/2011. A preliminar não procede. Inicialmente, observa-se que o art. 46, caput, da Lei nº 12.529/2011 e o §1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelecem que a prescrição incide no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Além disso, o §1º do art. 46 prevê que interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada. Já o artigo 2º da Lei 9.873/1999, prevê que interrompem a prescrição: (i) a notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; (iii) a decisão condenatória recorrível; ou (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Em resumo, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não se há de falar em prescrição intercorrente.

Assim, o ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCade[60], as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); reiteração de ofícios não respondidos; reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais.

Tendo em mente esses parâmetros, a tabela abaixo sintetiza os atos instrutórios promovidos nesta investigação, com vistas a determinar aqueles que importam interrupção do prazo prescricional, tendo-se em consideração que a presente investigação iniciou-se em 09.05.2011, com a promoção de Averiguação Preliminar pela extinta SDE/MJ (posteriormente convolada em Inquérito Administrativo perante esta SG). Ao realizar essa tarefa, percebe-se claramente que não incidiu a prescrição intercorrente, como pode ser verificado a partir da leitura da tabela abaixo: Ato Instrutório Data 09.06.2011 Requisição de informações às empresas Araújo Abreu, Conbras, Emerson, WH, Wechsel, Proen e Eletrodata. 29.07.2011 Despacho da Coordenadora-Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas – CGCP da SDE/MJ deferiu parcialmente pedido de confidencialidade formulado por Conbrás Engenharia Ltda. 03.08.2011 A SDE/MJ expediu notificações acerca da promoção de Averiguação Preliminar, por via postal. 06.03.2012 A Divisão de Atuação no Polo Ativo – Diapa da Procuradoria Regional da União da 1ª Região – PRU1 expediu o Ofício n° 2127/2012-PRU1/GAB/COEX/DIAPA/rjrl para a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça solicitando o cumprimento de decisão do TRF-1 que dera provimento a agravo de instrumento interposto pela União. 02.04.2012 O coordenador-geral substituto da CGCP determinou a juntada do Memorando n.

024/2012 – CGJUDI/CONJUR/MJ-CGU/AGU, de 08.03.2012, encaminhando, para ciência e providências quanto ao cumprimento, o supracitado Ofício n. 2127/2012-PRU1/GAB/COEX/DIAPA 23.04.2012 Reunião com representantes da Constarco Minas Engenharia e Serviços S.A. para discussão sobre a manifestação da Constarco de fls. 9468-79. 01.07.2013 Reunião com representantes da Brasanitas para discussão de assuntos pertinentes ao processo. 04.12.2013 Reunião com representantes da Brasanitas para discussão de assuntos referentes ao processo. 29.07.2014 Reunião para entendimento sobre o caso. 25.09.2014 Despachos do Coordenador-Geral de Análise Antitruste 6 determinando a juntada de novos documentos provenientes do PA n. 08012.006130/2006-22, que ainda não integravam o presente feito por referirem-se a licitações públicas e/ou segredos de empresa[61]. 30.07.2014 Despacho do Superintendente-Geral Interino determinando a convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo previsto na Lei 12.529/2011. 02.09.2015 Despacho Decisório reavaliando a confidencialidade dos apartados de acesso restrito do IA n. 08012.005024/2011-99, incluindo os documentos provenientes do Processo Administrativo 08012.006130/2006-22 juntados em 25.09.2014. 01.09.2015 Ofício nº 4705/2015/CADE requisitando informações atualizadas (nome completo, data de admissão e saída, e cargos ocupados) sobre funcionários e ex-funcionários da Conbras Engenharia Ltda.

22.03.2016 Instauração do Processo Administrativo e envio de notificações para os Representados, nos termos do Despacho SG nº 6/2016 (SEI 0180054) Demonstrada a inexistência de prescrição intercorrente, convém notar que, no decorrer do presente feito, a extinta SDE/MJ e, posteriormente, esta SG, enfrentaram obstáculos decorrentes da suspensão por decisão judicial da possibilidade de utilização da íntegra do material probatório. Assim, em fevereiro de 2012, enquanto o Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 tramitava perante o Cade e a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99 era conduzida pela extinta SDE/MJ, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região revogou a medida liminar que suspendia a apuração dos documentos apreendidos concernentes a licitações públicas[62]. Ante a referida decisão judicial, em setembro de 2013, o Tribunal Administrativo do Cade homologou o Despacho nº 13/2013 da então Relatora do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, Conselheira Ana Frazão, para que o feito fosse remetido à SG e analisado em conjunto com a Averiguação Preliminar nº 08012.005024/2011-99. Assim, restabelecida a possibilidade de análise da íntegra do material probatório obtido em diligências de busca e apreensão, fez-se necessário o reexame de todo sua extensão, de modo a verificar a conveniência e oportunidade de sua reunião. Ao final dessa análise, a SG concluiu pela manutenção do trâmite separado dos referidos processos, conforme explicitado no tópico .

Trata-se, em síntese, de um caso complexo, em que incidiu decisão judicial desfavorável ao SBDC, a qual, ainda que posteriormente reformada, acabou por estender de maneira pouco usual o tempo necessário para a análise dos indícios e evidências reunidos nos autos. De todo modo, considerando que não decorreram mais de três anos entre os atos realizados por esta SG com o objetivo de apurar os fatos sob investigação, sugere-se a rejeição da preliminar dos Representados. II.4. DAS PROVAS REQUERIDAS PELOS REPRESENTADOS Inicialmente, deve-se ressaltar que, nos termos do art. 155 do RI/Cade, cabe a esta Superintendência-Geral[63] analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Frise-se que o exercício dessa competência deve buscar atender o princípio da eficiência no processo administrativo, evitando o desperdício de tempo e recurso público na produção de provas que não são necessárias e que em nada podem contribuir para formar o convencimento da autoridade de defesa da concorrência no processo administrativo em instrução. Sublinhe-se, ainda, que as notificações encaminhadas aos Representados continham advertência expressa no seguinte sentido: “Na defesa, o Representado deverá ESPECIFICAR provas que pretende sejam produzidas, DECLINANDO A QUALIFICAÇÃO COMPLETA DE ATÉ 3 (TRÊS) TESTEMUNHAS, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art.

155, §2º, do Regimento Interno do Cade”. Assim, para não prejudicar o andamento processual e em atenção ao princípio da razoável duração do processo, sugere-se o indeferimento dos pedidos genéricos, pois, conforme já alertado aos Representados na notificação de instauração de Processo Administrativo, a especificação de provas deveria ocorrer na apresentação de defesa. Em suas respectivas defesas, Cetest Rio, GLS, MPE, Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta), Eduardo Lima e Willian Rocha (defesa conjunta), Márcio Aranha requereram produção de prova testemunhal, porém, conforme descrito na tabela 2 do Relatório, supra, formularam pedidos genéricos, que não permitem identificar a necessidade da produção da prova para o esclarecimento dos fatos em apuração, razão pela qual devem ser indeferidos. Além disso, no caso do pedido formulado pela Cetest Minas, o rol ultrapassa o número máximo de testemunhas previsto na Lei 12.529/2011; já o pedido de Alessandro Pimentel e Rogério Rodrigues (defesa conjunta) sequer verio acompanhado de rol, limitando-se os Representados a declararem que estas “oportunamente, serão arroladas”.

Carlos Rocha e Josemar Ávila, em suas respectivas defesas, formularam pedido semelhante de “admissão de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial o documental, o testemunhal e o depoimento pessoal do Representado.” Sugere-se o deferimento dos pedidos de depoimentos pessoal dos Representados em questão, pois manifesta seus direitos de ampla defesa e seu interesse no esclarecimento dos fatos que lhes são imputados. Todavia, os pedidos de prova testemunhal formulados por esses Representados devem ser indeferidos, em razão da completa falta de fundamentação. Em contraste, Moisés Assayag formulou pedido de produção de prova testemunhal devidamente fundamentado (ver tabela infra), respeitando o limite legal de três testemunhas, razão pela qual sugere-se o seu deferimento. Testemunha Qualificação Endereço Justificativa Philippe Alain Yann Enaud [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Kleber Benedito Viana de Lima [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Heloisa Bomfim Rochy [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Vivante/Dalkia arrolou como testemunha o representado Moisés Assayag, na defesa conjunta por ambos apresentada, tendo se desincumbido de seu ônus de especificar a prova. Sugere-se, contudo, que o pedido de prova testemunhal seja recebido como requerimento de depoimento pessoal do Representado em questão, já que este, por figurar no polo passivo do presente processo, não pode prestar esclarecimentos na condição testemunha.

Desse modo, resguarda-se seu direito de prestar esclarecimentos sobre os fatos que lhe são imputados, deferindo-se a colheita de seu depoimento pessoal. Finalmente, o pedido genérico de prova pericial grafotécnica formulado pela GLS (“Protesta-se, desde logo, pela produção da prova pericial grafotécnica”) deve ser igualmente indeferido, por completa ausência de especificação. Reitera-se o direito assegurado a todos os Representados de apresentarem novos documentos, além daqueles que já acompanham as respectivas defesas, a qualquer momento antes de encerrada a instrução processual. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: A exclusão de Sérgio Alves Karan do polo passivo, reconhecendo-se extinta a sua punibilidade, nos termos do art. 5º, XLV, da Constituição, e do art. 107, I, do Código Penal; A declaração da revelia dos representados Edgar Luis Fernando Insfrán, Fênix Engenharia e Manutenção Ltda. e Hidelma Engenharia Montagens e Manutenção Ltda., sendo a eles aplicados os seus efeitos, na forma do art. 71 da Lei nº 12.529/11 e do art. 153 do RI/CADE; O indeferimento das preliminares e prejudiciais de mérito alegadas, por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; O deferimento da prova testemunhal requerida pelo representado Moises de Oliveira Assayag, em data a ser oportunamente agendada e posteriormente informada a todos os Representados deste Processo Administrativo;

O deferimento dos depoimentos pessoais dos representados Carlos Alberto Rodrigues da Rocha, Josemar Lúcio de Ávila e Moises de Oliveira Assayag, em data a ser oportunamente agendada e posteriormente informada a todos os Representados deste Processo Administrativo; O indeferimento dos demais pedidos de produção de provas genéricos, ressalvado o direito de produção de prova documental desde que apresentada até o encerramento da instrução; e A suspensão do presente processo em relação aos Representados Carlos Alberto de Oliveira Cruz, Eder Pereira Souza Silva, Eduardo Lozano Pezzi, Jacob Wainer, Joel de Souza, Luis Sergio Ferreira Marinho, Marcia Helena da Fonseca, Marciel de Jesus Rocco, Milton Jungman, Sergio Ricardo Jacomo Negro e Simone Wainer Licht, em virtude da celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática nos autos do Requerimento nº 08700.001429/2015-23. [1] Textualmente: “Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas.”; “§ 1o A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso.”;

“§ 2o A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso.” [2] A pessoa jurídica Conbras Serviços Técnicos de Suporte S.A. (nova denominação de Conbras Engenharia Ltda.) também é Compromissária do referido TCC, porém sua conduta está sendo apurada no Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, já enviado ao Tribunal para julgamento, não constando do polo passivo do presente feito. [3] Em vista da complexidade do caso, todos os pedidos de dilação de prazo formulados pelos Representados foram deferidos, nos termos do art. 70, §5º, da Lei 12.529/2011 e do art. 152 do Regimento Interno do Cade – RI/Cade (cf. despachos decisórios SEI 0192602, 0207151, 0210246, 0244026, 0279741 e 0282016). [4] Conforme disposto no art. 239, §1º, da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil): “O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução”. [5] Observação: trata-se de cópia de certidão de óbito comprovando o falecimento do Representado.

[6] [ACESSO RESTRITO] [7] Documentação apresentada com a defesa: (i) “Certidão específica do que consta no Cadastro Estadual de Empresas Mercantis na Junta Comercial do estado de Minas Gerais”; (ii) “Estatuto Social da Empresa Cetest Minas”; (iii) “Atas de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 08/01/2004 e 14/06/2004”; (iv) “Atas de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 01/04/2014 e 27/10/2014”; (v) “Última Ata de Assembleia Geral Extraordinária realizada em 20/03/2015.” [8] Documentação apresentada com a defesa: (i) “ATA DA ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA REALIZADA EM 16/10/1987, que deliberou a transformação das filiais em subsidiárias integrais, ficando autorizada a prática de todos os atos necessários para o completo desempenho das medidas propostas para as diversas filiais”; (ii) “CONTRATO DE COMPRA E VENDA no qual obriga a CETEST S/A, em caráter irrevogável, a transformar sua filial de Belo Horizonte – Minas Gerais, em subsidiária integral, previstas no artigo 251 da Lei das Sociedades Anônimas e vender aos atuais Sócios, PASSANDO A DENOMINAR CETEST MINAS S/A.”; (ii) “ATA DE ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA REALIZADA EM 09/08/1993, na qual altera o nome da empresa que passa ser chamada de CETEST MINAS ENGENHARIA E SERVIÇOS S/A.” [9] [ACESSO RESTRITO] [10] Documentação apresentada com a defesa: (i) Anexo I (juntado em apartado restrito):

(a) Faturamento bruto total da empresa, grupo e conglomerado, em 2014 (ano anterior à instauração), mediante cópia de documentos contábeis comprobatórios próprios; (b) Faturamento bruto da empresa, grupo e conglomerado, em 2014, detalhado por ramo de atividade empresarial, conforme definido na Resolução CADE n° 3/2012; (c) Identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico; (d) Qualificação dos administradores atuais e ao tempo da suposta infração; (ii) Anexo II (juntado nos autos principais): documentos de identificação dos sócios, atas de assembleia de constituição da empresam e 1990 e alterações consolidadas. [11] [ACESSO RESTRITO] [12] Documentação apresentada com a defesa: (a) informações contábeis solicitadas pela SG; (b) cópia de e-mail datado de 17.01.2005, tendo como assunto “Convite 0014339048 - Serviços de Refrigeração/Bacia de Campos”; (c) cópia de “Planilha de Preços Unitários”, com anotações manuscritas. [13] Documentação apresentada com a defesa: (a) cópias de trechos do Diário Oficial da União (DOU) referentes aos dias 24.02.2006 e 28.06.2004; (b) cópia de parte do andamento processual do Mandado de Segurança 2006.34.00.036478-8; (c) informações contábeis e qualificação de administradores e empresas do grupo econômico. [14] [ÁCESSO RESTRITO] [15] Documentação apresentada com a defesa: (a) Cópia de edital e de documentos relacionados a licitação conduzida pela Fiocruz; (b) cópia de documentos e declaração referentes ao Sr.

Marcelo Noto Bonilha, ex-funcionário da Representada; (c) cópias de atas e outros documentos referentes a licitação com a Infraero; cópia de aditivo, ordem de serviço e outros documentos relacionados ao Termo de Contrato n°. 0069-SM/2003/0024; (d) tabela com relação de “licitações disputadas tendo por objeto serviços de manutenção predial” no período de 2003 e 2006. [16] Documentação apresentada com a defesa (juntados em apartado restrito): (a) informações contábeis sobre o período de 2006 a 2015 e demonstrações financeiras publicadas no diário oficial empresarial de São Paulo em 26.04.2016; (b) declaração da própria empresa no sentido de que “nunca prestou serviços de manutenção predial para a empresa Claro S/A”; (c) documento de identidade de [ACESSO RESTRITO]; (d) organograma com a estrutura societária do grupo econômico; (e) ficha cadastral completa arquivada na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Posteriormente, juntou parecer elaborado pela LHS Economistas Associados (SEI 0303211), em apartado restrito. [17] Qualificação das testemunhas: Vivante/Dalkia arrolou como testemunha o próprio Sr. Moisés Assayag, enquanto este último arrolou [ACESSO RESTRITO] [18] [ACESSO RESTRITO] [19] [ACESSO RESTRITO] [20] Documentação apresentada com a defesa: cópias de dezesseis publicações em revistas, anuários, etc., tendente a demonstrar “sua notoriedade no seu ramo de atuação”.

[21] Segundo o Representado, não seria aplicável no caso concreto o prazo maior previsto no §2º do artigo 1º da Lei 9.873/1999, pois o crime do art. 4º, II, a, da Lei 8.137/1990 diz respeito somente a condutas ocorridas no âmbito de concorrências privadas. [22] Qual seja: despacho referente à instauração do Inquérito Administrativo 08012.005024/2011-99 no DOU de 10.05.2011. [23] [ACESSO RESTRITO] [24] A defesa acrescenta que “(...) decorreram mais de 240 (duzentos e quarenta) dias entre a instauração da então averiguação preliminar e a nota técnica que encerra o inquérito administrativo. Observe-se, ainda, que por mais que se admitisse como termo inicial do inquérito administrativo a data em que a SG convolou a averiguação preliminar em inquérito (30/07/2014), ainda assim mais de 240 (duzentos e quarenta) dias teriam transcorrido entre 30/07/2014 e 08/09/2015, quando ocorreu a primeira prorrogação do inquérito.” [25] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [26] In verbis: “(...) é impossível estabelecer, a partir da Nota Técnica SG 31/2016, qualquer tipo de violação por parte dos Representados às normas pretendidas sem incorrer em grave violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que os fatos narrados na r.

nota técnica, bem como a documentação juntada são de um grau de generalidade e inespecifidade [sic] incompatíveis com o exigido para um libelo acusatório dessa natureza.” [27] In verbis: “(...) os indícios apontados contra a Defendente são bastante incipientes, todos extraídos de anotações manuais de terceiros, sem qualquer substância probatória. Não há nos autos nenhuma participação direta ou indireta da Defendente quanto aos fatos narrados. [N]esse sentido, cabe invocar a isonomia no tratamento processual conferido à Defendente em relação ao tratamento ofertado a diversas empresas, que foram excluídas do processo ainda na fase inicial (tópico 11.9 da nota técnica).” [28] Conforme a defesa, a SG não apontou “(...) elementos mínimos, indicativos de possíveis práticas anticoncorrenciais, capazes de fundamentar a instauração de Processo Administrativo em face da Hersa. Diante desta insuficiência indiciária, restou prejudicado o próprio exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa, no bojo do mencionado feito. (...) Não há provas mínimas de que a defendente tenha, realmente, participado de ajustes ou acordos anticompetitivos no âmbito dos certames promovidos pela Dataprev e pela JFSP, ou que tenha participado da licitação instada pela USP, para a qual a Hersa teria se valido de ‘ação C-10’ em benefício próprio.” [29] In verbis:

“As poucas evidências que supostamente envolvem os Representados consistem em meras e vagas referências aos seus nomes por terceiros, inexistindo nos autos quaisquer elementos inteligíveis que demonstrem a participação, ainda que mínima, dos Srs. Raul Martins e Luiz Eduardo Mendonça na conduta. (...) no caso concreto, como tais fatos [imputados] são reconstruídos a partir das evidências genéricas encartadas nos autos, desconexas e despidas de clareza quanto à origem e ao contexto, é flagrante o prejuízo à ampla defesa e ao contraditório dos Srs. Raul Martins e Luiz Eduardo Mendonça” [30] In verbis: “O início do processo Administrativo demanda, assim, conjunto probatório mínimo, que defina, em seus aspectos fundamentais, a infração cometida, ao menos em seus aspecto material e temporal.” [31] In verbis: “(...) a acusação que recai sobre o sr. Paulo se lastreia de forma frágil e superficial na participação em uma única reunião e em e-mails recebidos, não há qualquer prova ou mesmo indício de que tenha praticado as condutas que lhe são imputadas (...). Desse modo, é infundada e inconsistente a acusação, por completa ausência de tipicidade e culpabilidade dos atos praticados pelo acusado, razão pela qual, deverá ser arquivado o processo administrativo em referência (...).” [32] Nos termos da defesa:

“A Lei nº 12.529/2011, por via do artigo 66, §1º, estabelece que o inquérito administrativo deve ser instaurado quando ‘os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo’. O início do Processo Administrativo demanda, assim, conjunto probatório mínimo, que defina, em seus aspectos fundamentais, a infração cometida, ao menos em seus aspectos material e temporal. (...) Salvo contrário, sujeitar-se-ia o administrado a verdadeiro cerceamento de defesa, ao arrepio do artigo 69 da Lei n. 12.259/2011, (...), na medida em que a possibilidade de apresentação de defesa restaria integralmente prejudicada pela incerteza das imputações (...). Diante, destarte, a ausência de indícios mínimos de materialidade e de autoria, referentes às supostas infrações cometidas pelo defendente, imperioso é o arquivamento do Processo Administrativo, como única medida que se coaduna com a sistemática da Lei nº 12.529/2011.” (grifos originais). [33] Corroborando esse entendimento, transcreve-se trecho pertinente da ementa de julgado do STJ proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial 1463688/RS: “(...) 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte.

(...) Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.” [g.n.] (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014). [34] Rectius: averiguação preliminar promovida nos termos da Lei 8.884/94 posteriormente convolada no inquérito administrativo previsto na Lei de Defesa da Concorrência atual. [35] Trata-se de decisão prolatada em 08.12.2006 pelo Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, deferindo parcialmente liminar requerida no Mandado de Segurança nº 2006.34.00.036478-8, impetrado em favor de Conbras Engenharia Ltda. (antiga denominação da Conbras Serviços Técnicos de Suporte S.A., representada no Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22) cujo dispositivo encontra-se assim redigido:

“Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE A LIMINAR requerida para suspender o ato de instauração do processo administrativo nº 08012.006130/2006-22, somente nos pontos em que o mesmo utilizou como indício de prova de infração à ordem econômica documentos apreendidos com violação os [sic] sigilos bancário e fiscal da impetrante, bem como documentos não relacionados com acordo para fixação de preços e divisão de mercado em processos de contratação privada de serviços de serviço [sic] de manutenção predial geral, assim como o prazo a impetrante apresentar defesa no que concerne a tais documentos. (g.n.)” [36] Referido dispositivo corresponde ao vigente art. 36, § 3o, I, “d”, da Lei 12.529/2011, in verbis: “Art. 36. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. [37] Os Representados alegam que os arts. 212 e 220 do Código de Processo Civil seriam aplicáveis subsidiariamente aos processos regidos pela Lei 12.529/11. [38] Contado em dobro, no presente caso, por força do art. 63, IV, do RI/Cade e do art. 229 do Código de Processo Civil c/c art. 115 da Lei 12.529/2011. [39] Conforme disposto no art. 239, §1º, da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil):

“O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução.” [40] A Lei de Defesa da Concorrência prescreve, em seu art. 49: “O Tribunal e a Superintendência-Geral assegurarão nos procedimentos previstos nos incisos II, III, IV e VI do caput do art. 48 desta Lei o tratamento sigiloso de documentos, informações e atos processuais necessários à elucidação dos fatos ou exigidos pelo interesse da sociedade.” No mesmo sentido, a Lei nº 12.527/2011 (“Lei de Acesso à Informação”) prevê o “dever do Estado de controlar o acesso e a divulgação de informações sigilosas”, submetendo o acesso destas “a pessoas que tenham necessidade de conhecê-la e que sejam devidamente credenciadas na forma do regulamento” (cf. , art. 25, caput e §1º). [41] A Lei 11.419/2006 trata da informatização do processo judicial, destacando-se os seguintes dispositivos: “Art. 2o O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art. 1o desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. (...) § 2o Ao credenciado será atribuído registro e meio de acesso ao sistema, de modo a preservar o sigilo, a identificação e a autenticidade de suas comunicações.” (g.n.).

[42] Essa postura guarda harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ no tocante à divisibilidade da ação penal pública incondicionada. Ver, por exemplo, a ementa do seguinte julgado: “HABEAS CORPUS. PREFEITO. ARTIGO 89 DA LEI Nº 8.666/1993 E ARTIGO 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. DIVISIBILIDADE. AFASTAMENTO DO CARGO. CONSTRANGIMENTO NÃO DEMONSTRADO. (...) Esta Corte já decidiu que, em se tratando de ação penal pública incondicionada, não está o Ministério Público obrigado a denunciar todos os indiciados, sendo lícito propor a ação penal contra aqueles em relação aos quais haja elementos suficientes e determinar, quanto aos demais, o prosseguimento das investigações, mostrando-se possível, posteriormente, o oferecimento de nova denúncia ou o aditamento da primeira.”. (HC 89759 BA 2007/0206474-9, Sexta Turma, DJe 10/08/2009, j. 18.12.2007, rel. min. Paulo Gallotti.) [43] Acrescenta-se, de passagem, que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, examinando a questão da responsabilidade de empresas por crime ambiental, decidiu que poderia ocorrer independentemente da apuração conjunta da responsabilidade das pessoas físicas que teriam agido em seu nome, afastando, destarte, a aplicação da teoria da dupla imputação ao ordenamento jurídico pátrio. Ver, nesse sentido, o RE 548181, rel. min.

Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 06.08.2013, DJe 29.10.2014. Embora o acórdão esteja voltado especificamente à seara do direito penal, é evidente que os processos administrativos de cunho sancionatório da Lei 12.529/2011 também seguem, reflexamente, alguns dos princípios próprios que regem e legitimam a atividade sancionadora do Estado e que, por isso, aplicam-se ao âmbito penal e administrativo – podendo-se, mesmo, falar em “direito sancionador”, situado na intersecção entre ambos. Dada sua importância, transcreve-se a íntegra da ementa do citado julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. CONDICIONAMENTO DA AÇÃO PENAL À IDENTIFICAÇÃO E À PERSECUÇÃO CONCOMITANTE DA PESSOA FÍSICA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O art. 225, § 3º, da Constituição Federal não condiciona a responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais à simultânea persecução penal da pessoa física em tese responsável no âmbito da empresa. A norma constitucional não impõe a necessária dupla imputação. 2. As organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta. 3. Condicionar a aplicação do art.

225, §3º, da Carta Política a uma concreta imputação também a pessoa física implica indevida restrição da norma constitucional, expressa a intenção do constituinte originário não apenas de ampliar o alcance das sanções penais, mas também de evitar a impunidade pelos crimes ambientais frente às imensas dificuldades de individualização dos responsáveis internamente às corporações, além de reforçar a tutela do bem jurídico ambiental. 4. A identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade, e ainda para verificar se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. 5. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte conhecida, provido.

[44] Explicitando esse entendimento em seara de direito ambiental, Vladimir e Gilberto Passos de Freitas defendem que “quanto mais poderosa a pessoa jurídica, mais difícil se tornava identificar os causadores reais do dano. No caso de multinacionais, a dificuldade torna-se maior, e o agente, por vezes, nem reside no Brasil.”. Cf. Crimes Contra a Natureza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 70. [45] De maneira a tornar esse ponto mais claro, transcreve-se o trecho do Despacho SG n. 6/2016 relativo à qualificação jurídica: “(...) condutas passíveis de enquadramento nos artigos nos artigos 20, I e III, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I e III c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a”, “b”, “c” e “d” e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011 (...)” [46] Nos termos da defesa: “Ora, o TCC firmado pelos Compromissários sequer contém um histórico de conduta ou apresenta documentos. Os Compromissários nada acrescentam aos autos ou à elucidação do caso. A "colaboração" do presente TCC limita-se a comentários curtos e descontextualizados acerca de alguns documentos que já integravam os autos, sem qualquer Inovação (SEI n° 0259881).”. [47] Nos termos da defesa: “É evidente o decurso de prazo superior a cinco anos entre os atos supostamente delituosos (datado de janeiro a março de 2005 a abril de 2006 ) e o início da ação punitiva da SDE/CADE, com a emissão da Nota Técnica e o despacho proferido pelo Sr.

Secretário (datados de maio de 2011).” [48] O Representado alegou que a prescrição ocorreu nos termos da Lei n° 9.873/99, cuja revogação teria ocorrido somente em 2011, in verbis: “(...) os atos dito ilegítimos que teriam sido praticados em meados de 2005 (vide e-mails) e que supostamente poderiam se relacionar com alguma infração à atividade econômica prescreveram no início do ano de 2011, então consumado foi o prazo de 5 anos que já se esgotou de acordo com a Lei.”. [49] De acordo com a Representada, não seria aplicável à espécie o prazo de doze anos previsto na legislação penal, conforme indicado no §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 e §3º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011, pois a conduta imputada não se enquadraria no tipo penal do art. 4º, II, a, da Lei 8.137/1990, que somente incide sobre infrações praticadas “em condições usuais de mercado, é dizer, em ambiente de concorrências exclusivamente privadas.” Esse entendimento seria reforçado pelo fato de que “o artigo 21 da Lei nº 8.884/1994, vigente ao tempo dos fatos, tratava distintamente, por inconfundíveis, os crimes de seu inciso I (...), correlatos ao artigo 42, inciso II, alínea a, da Lei nº 8.137/1990), de um lado, e os crimes de seu inciso VIII (...), sem correspondência com a Lei nº 8.137/1990, de outro.” Como os supostos ilícitos imputados à Representada ocorreram no máximo até 24.02.2006, então sua punibilidade teria se extinguido em 25.02.2011, exclusive.

[50] Segundo os Representados, seria inaplicável o prazo prescricional penal de doze anos, nos termos do art. 1°, § 2°, da Lei n° 9.783/1999, “porque somente a existência de investigação ou processo criminal em curso possui o condão de converter o lapso temporal em questão de prazo administrativo para penal”, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Desse modo, a prescrição “operou-se nos termos do art. 2°, I, da Lei n° 9.783/1999 e art. 46, § 1°, da Lei n° 12.529/2011, em razão do transcurso de mais de 5 (cinco) anos entre a ocorrência dos fatos investigados e a notificação dos Representados. (...) De tal fato deve resultar o imediato arquivamento do feito sem imposição de penalidades, por inexistirem acusações posteriores, com relação ao Sr. Raul Martins, a 20 de julho de 2006, e, com relação ao Sr. Luiz Eduardo Mendonça, a 12 de maio de 2011.” [51] Conforme a defesa: “(...) a conduta atribuída ao defendente não é, em tese, crime, eis que impassível de identificação a qualquer dos tipos preconizados pela Lei nº 8.137/1990—em especial, ao artigo 42, inciso II, alínea a, do referido diploma, que somente se configura quando há possível "acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas", no seio de concorrências exclusivamente privadas.” [52] Art. 1º da Lei 9.873/1999:

“Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” [53] Art. 46, § 1°, da Lei n° 12.529/2011: “Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.” [54] Art. 28 da Lei 8.884/1994, revogada pela Lei 12.529/2011: “Prescrevem em cinco anos as infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” [55] BRASIL. Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999. Estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências. Disponível em: . [56] O entendimento de que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública era de 5 anos do término da cessação da prática continuada (caso do crime de cartel) é válido somente até 30.06.1998.

Isso porque em 01.07.1998 entrou em vigor a Medida Provisória nº 1.708, de 30.06.1998 (DOU de 01.07.1998), reeditada doze vezes e revogada pela Medida Provisória nº 1.859-13, de 02.06.1999 (DOU de 03.06.1999), esta reeditada quatro vezes e finalmente convertida na Lei nº 9.873/1999. Em síntese, fixou-se o prazo prescricional como sendo 5 anos ou igual ao prazo penal – neste último caso, “quando o fato objeto de ação punitiva da Administração também constituir crime”. [57] Em decisão proferida no Mandado de Segurança nº 24.013-DF, o plenário do Supremo Tribunal Federal definiu que para a aplicação da regra prevista no art. 1º, § 2º da Lei nº 9.873/99, não se requer que a jurisdição penal tenha sido provocada. Também nesse sentido, transcreve-se trecho da decisão proferida pelo Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal em 26.10.2010: “Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 (...) O texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal.

(...) Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada.” (JFDF, Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400, Juiz: Marcelo Aguiar Machado, publicação em 26/10/2010, g.n.). [58] Nos termos da defesa: “(...) o procedimento administrativo foi instaurado em 10 de maio de 2011, e, apenas em 30 de julho de 2014 foi emitido novo despacho (...). Vale dizer, transcorreram mais de 3 (três) anos entre os despachos referidos. (...) o próprio despacho de 30.07.2014 não se prestaria a interromper a contagem do prazo prescricional (...)”. Os Representados em tela também argumentaram que somente “a confirmação da notificação de todos os representados”, ocorrida após a instauração do Processo Administrativo, teria o condão de fazê-lo, mas, então, o processo já estava prescrito. [59] Nos termos da defesa, “Está claro que tanto a SDE quanto a SG permaneceram inertes por mais de três anos ao simplesmente não praticarem qualquer tipo de ato nos autos do presente processo administrativo entre 29 de julho de 2011 e 30 de julho de 2014. Mas não é só:

há que se consignar que entre 30 de julho de 2014 e 22 de março de 2016 houve apenas a expedição de comunicados internos, mera circulação dos autos pelas diversas áreas/repartições do CADE, prorrogações de prazo para conclusão do inquérito e translado de documentos repetidos de um procedimento administrativo para outro.” [60] Vide fls. 317/326 do Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (Representante: Sitel - Sociedade Brasileira de Prestadores de Serviços de Teleinformações; Representadas: Telemar Norte Leste S.A.). [61] Em 05.05.2010, o Despacho CGCP n. 121 (fls. 6995/8657), proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22, determinou a intimação de Conbrás Engenharia Ltda., Wechsel Ltda. e Projetos Engenharia Comércio e Montagens Ltda. (Proen) para tomarem ciência das Notas Técnicas, autuadas em apartado confidencial de acesso exclusivo a cada uma delas, que analisaram a confidencialidade do material eletrônico. [62] Após proferir sentença favorável à União, negando a ordem pleiteada pela Conbras, o magistrado de primeiro grau (Juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal) recebeu no duplo efeito a apelação interposta por essa empresa, contrariando o entendimento de que, ausentes circunstâncias excepcionais, esse recurso deve ser recebido apenas no efeito devolutivo em âmbito de mandado de segurança.

Diante disso, a Advocacia-Geral da União interpôs o Agravo de Instrumento nº 0038286-04.2008.4.01.0000 perante o TRF-1, solicitando que a aludida apelação fosse recebida apenas no efeito devolutivo, pedido esse que foi deferido pelo juiz federal convocado Carlos Moreira Alves, em decisão monocrática posteriormente confirmada por órgão colegiado em sede de agravo regimental. [63] In verbis: “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.”