Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

:: SEI / CADE - 0327452 - Voto :: Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21 Requerentes: Companhia Siderúrgica Nacional e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A Interessados: Nippon Steel & Sumitomo Metal Corporation, Geração Futuro L Par Fia, Ternium S/A e Confab Industrial S/A Advogados: Diego Bacelar Liparizi, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Mariana Tavares de Araújo, Marcio Dias Soares, Cristianne Saccab Zarzur e outros Conselheiro: Paulo Burnier da Silveira VOTO-Vogal 1. Pedido da CSN Trata-se de pedido, formulado pela Companhia Siderúrgica Nacional (“CSN”), para participação na próxima Assembleia Geral Ordinária da Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S.A. (“Usiminas”), com intuito de propor a recondução dos Conselheiros Independentes, indicados pela CSN em 2016, com mandatos no Conselho de Administração e no Conselho Fiscal da Usiminas. Alega-se que tal medida seria necessária para “manter a eficácia da decisão proferida pelo CADE quando da flexibilização do Termo de Compromisso” (SEI nº 0321634). A alegação faz referência ao Despacho nº 118/2016 da Presidência do CADE, o qual permitiu a participação da CSN na Assembleia Geral Ordinária, realizada em 28.04.2016, exclusivamente para eleger dois conselheiros para o Conselho de Administração e um conselheiro para o Conselho Fiscal da Usiminas (SEI nº 0191408).

A autorização do CADE seria necessária pelo fato dos direitos políticos da CSN junto à Usiminas, sua concorrente no mercado de aços planos, estarem suspensos em virtude da vigência do Termo de Compromisso de Desempenho (“TCD”) celebrado pela própria CSN com o CADE, em 09.04.2014 (SEI nº 0193804). 2. Comentários sobre a decisão do CADE de 2016 Inicialmente, mostra-se oportuno analisar a natureza, a pertinência e a excepcionalidade da decisão do CADE, proferida em 27.04.2016, que homologou o citado Despacho nº 118/2016 da Presidência do CADE Com relação à natureza da decisão, percebe-se que esta versa sobre uma questão relativa ao cumprimento de decisão, proferida em 09.04.2014, pelo Tribunal do CADE, no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21, sob relatoria do então Conselheiro Eduardo Pontual. Nesta ocasião, aprovou-se o ato de concentração envolvendo a aquisição de participação acionária da Usiminas pela CSN, condicionado à celebração de TCD (equivalente ao Acordo em Controle de Concentração – ACC, na Lei nº 12.529/2011). Abaixo segue a transcrição de trecho do capítulo relativo ao TCD constante na versão pública do voto do Conselheiro-Relator : IX. Do Termo de Compromisso de Desempenho 215.

A extensa análise deste caso, incorporando as informações da longa instrução e do significativo volume de dados trazidos pela Requerente permite uma conclusão embasada de alta probabilidade de exercício de poder de mercado induzido pela participação minoritária da CSN, rival no extremamente concentrado mercado de aços planos, na USIMINAS, maior empresa deste mercado relevante. Esta probabilidade se mantém mesmo que consideremos a participação minoritária geradora de, apenas, um interesse financeiro na investida. É exatamente esta participação minoritária que conduz a conclusão da análise deste voto. 216. Desta forma a posição da CSN sobre a USIMINAS deve ser reduzida, para retomar o mercado a patamar concorrencial compatível com aquele anterior à operação. 217. Em face deste contexto, a CSN desenvolveu negociações de Termo de Compromisso de Desempenho com o CADE, que organiza, com objetivo último de minimizar eventuais externalidades negativas, a solução positiva a este ato de concentração, de redução da participação da CSN na concorrente. (grifos adicionados) (...) Desta decisão de 09.04.2014, depreende-se que a restrição central imposta pelo CADE à época foi a redução da participação da CSN no capital social da Usiminas. Esta é a razão de ser do TCD, com a ressalva expressa do acordo ter o “objetivo último de minimizar eventuais externalidades negativas”.

Neste sentido, fica claro que a suspensão dos direitos políticos da CSN sobre a Usiminas configura um aspecto complementar à restrição central do ato de concentração: reduzir a quantidade de ações detidas pela CSN no capital social da Usiminas. É diante deste contexto específico que se insere a decisão do CADE de 27.04.2016, que flexibilizou pontualmente o TCD, para permitir a participação da CSN na Assembleia Geral Ordinária da Usiminas, de abril de 2016, com o condão único de eleger Conselheiros Independentes. Isto em razão da possibilidade, na hipótese de manutenção da suspensão de direitos políticos da CSN, de inexistir representação dos acionistas minoritários no Conselho de Administração. A ideia central era garantir a presença de representantes dos minoritários no Conselho de Administração, afastando a CSN de qualquer deliberação, independentemente de tratarem ou não de questões concorrencialmente sensíveis. Dito isto, registro minha discordância em relação às afirmações de que o Despacho nº 118/2016 da Presidência do CADE representou uma “reversão de decisão do CADE” (cf. Conselheira Cristiane Alkmin, SEI nº 0194471, §10); ou, ainda, que consistiu em “importante reversão de uma decisão do Tribunal do CADE sobre um Ato de Concentração”; e que atingiu o “cerne daquilo que foi decidido no processo originário” (cf. Conselheiro João Paulo de Resende, SEI nº 0193277, §3º). Com todo respeito aos colegas, não foi disso que se tratou naquela ocasião.

O parecer da ProCADE foi expresso em relação a uma “flexibilização excepcional e episódica” de cláusula específica do TCD (cláusula 2.3.), aplicável exclusivamente para a Assembleia Geral Ordinária de 28.04.2016 (Anexo 01 do documento SEI nº 0321634). Ou seja, foi uma medida pontual e excepcional. Em reforço, verifica-se que tanto o Despacho da Presidência, quanto as manifestações exaradas em convergência à época, foram expressas ao manter, no mérito, a decisão do CADE proferida em 2014. Nas palavras do Conselheiro Márcio de Oliveira Jr.: “Esse quadro concorrencial já foi tratado pelo Plenário naquela ocasião e não está em discussão no presente momento. (...). Consequentemente, não se está diante de uma revisão de decisão ou de novo julgamento do caso, mas sim de um incidente durante o cumprimento da decisão (...)” (SEI nº 0192971, §39 e §40). Neste sentido, não há de se falar em “revisão da decisão” proferida pelo CADE em 2014. Estávamos na época – e estamos hoje, novamente – diante de situações que dizem respeito ao cumprimento das decisões. Não podemos ter a pretensão de antever tudo, muito menos controlar, o que poderá acontecer no futuro. Por este motivo, parece-me natural, e até mesmo saudável, que o CADE venha a revisitar, eventualmente e pontualmente, decisões cujos efeitos se prolongam no tempo.

É responsabilidade da autoridade pública, que impõe tais compromissos, assegurar que os mesmos continuam sendo factíveis, razoáveis e proporcionais, para os fins a que foram destinados. Incidentes diversos durante a fase de cumprimento de decisões podem ser minimizados, mas dificilmente eliminados. É justamente por este motivo que insisto na necessidade de evitar prazos longos para cumprimento de decisões, pois reconheço que esta prática pode aumentar os riscos de incidentes de cumprimento. A este respeito, manifestei-me recentemente perante este colegiado, ao comentar o ACC negociado pelo Conselheiro João Paulo de Resende no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.004211/2016-10, envolvendo a Tam/Ibéria/British, com prazo de 10 (dez) anos – demasiadamente longo, na minha opinião, como destacado no momento do julgamento em 08.03.2017 (SEI nº 0310683). Enfim, a decisão do CADE proferida no ano passado foi pontual, diretamente e especificamente relacionada a uma questão que surgiu na fase de cumprimento da decisão. É por isso que passa pela ProCADE, pela SG e, finalmente, para deliberação do Tribunal do CADE na forma de homologação de despacho da presidência. Tudo de forma transparente, fundamentada e qualificada por decisão colegiada. Definitivamente, não se tratou de reversão de decisão anterior, tampouco de re-julgamento de mérito do ato de concentração. A decisão do CADE de 2014 nunca foi questionada: a CSN está obrigada a reduzir a sua participação acionária na Usiminas.

Com relação à pertinência da decisão, verifica-se que, de fato, havia um risco de os acionistas minoritários não deterem assentos no Conselho de Administração da Usiminas. Isto porque a legislação societária impõe um mínimo de titularidade de ações para eleger membros para os conselhos de administração.[1] Assim sendo, em razão do float das ações, agravado pelo cenário da indústria siderúrgica nacional e pela situação societária da Usiminas à época, o TCD do CADE poderia inviabilizar a eleição de conselheiros minoritários, o que fugiria da essência da decisão de 2014 quando buscou, expressamente, “minimizar eventuais externalidades negativas”. Na ocasião, destacou-se que a CSN era o acionista minoritário com maior número de ações ordinárias e de ações preferenciais da Usiminas, razão pela qual a ausência de sua participação na contagem de votos poderia ter impacto na própria representação dos acionistas minoritários no âmbito do Conselho de Administração. Além disso, alertou-se, expressamente, para o cenário da indústria siderúrgica nacional, como componente importante para esta “flexibilização” do TCD, o que pode ser verificado pela simples análise do valor das ações da Usiminas, em particular a sua evolução nos últimos cinco anos: Fonte: Google Finance, com base em informações públicas.

As ações da Usiminas chegaram a patamares muito baixos no final do ano de 2015 e início do ano de 2016, talvez os patamares mais baixos da sua história, justamente nos meses que antecederam à deliberação do CADE (realizada em abril de 2016). A título de exemplo, as ações chegaram a valer R$ 0,85 em fevereiro de 2016 (valor mais baixo), enquanto estavam próximas a R$ 5,00 um ano antes e R$ 12,00 dois anos antes. Isso confirma que o cenário de deterioração econômica da indústria era muito mais grave em 2016 que no ano anterior Portanto – e, novamente, com a devida vênia aos que entenderam de forma diversa – não se tratou de analisar as “mesmas alegações” da CSN, que haviam sido formuladas e indeferidas no ano anterior (em abril de 2015). Na minha visão, esta deterioração do cenário de crise da indústria, evidenciada pela curva do valor das ações negociadas na Bolsa de Valores, é um elemento capaz de diferenciar a ótica do CADE na análise do pedido da CSN (de 2016 vis-à-vis 2015). Ao fim do dia, a autoridade da concorrência zela por um ambiente econômico saudável, com vistas à promoção da concorrência. Enfim, o CADE foi instado a se manifestar sobre uma questão específica surgida em fase de cumprimento de decisão e optou por encaminhamento acertado, na minha opinião, conforme também entendimento da maioria do colegiado, diante dos elementos postos à deliberação naquele momento. 3.

Indeferimento da presente demanda da CSN A presente demanda da CSN deve ser analisada diante do contexto específico na qual se insere, que inclui a vacância de cargos no Conselho de Administração (resultante de falecimento e renúncia de membros titulares) e a convocação da Assembleia Geral Ordinária (“AGO”) prevista para o dia 27.04.2017. Abaixo segue o Edital de Convocação da dita AGO: Fonte: Site da Usiminas (acessado em 17.04.2017) Da análise dos autos, denota-se a existência de uma lide societária entre a CSN e a Usiminas. Enquanto a CSN alega que os conselheiros suplentes devem substituir os conselheiros titulares, a Usiminas argumenta que esta substituição se aplica apenas a casos de impedimentos e ausências pontuais (e não para casos de perda de mandato, como renúncia, falecimento ou destituição). Além disso, a CSN acusa a Usiminas de fazer uma manobra societária para contornar a decisão do CADE, alterando o quadro de administradores de modo a excluir os Conselheiros Independentes indicados pela CSN da nova composição do Conselho de Administração da Companhia. É diante deste contexto que a CSN requer autorização do CADE para participar novamente da AGO, com direito a voto exclusivamente para poder indicar e eleger membros para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal da Usiminas.

No entanto, há uma diferença importante na premissa do presente pedido deste ano vis-à-vis ao pedido formulado em 2016, que diz respeito justamente à presença de representantes de minoritários no Conselho de Administração. Esta foi a ratio da decisão do CADE em 2016 ao flexibilizar pontualmente o TCD: garantir a representação dos acionistas minoritários em dois dos principais órgãos societários da Companhia (o Conselho de Administração e o Conselho Fiscal). A premissa que fundamentou a decisão do CADE em 2016 – risco de ausência de minoritários no Conselho de Administração e no Conselho Fiscal – não se verifica este ano. Isto porque o mandato dos conselheiros eleitos pelo sistema de voto em separado permanecerá até 2018, independente do deslinde da disputa societária envolvendo a eleição dos conselheiros pelo sistema de votos múltiplos. O quadro abaixo sintetiza a atual composição do Conselho de Administração da Usiminas: Neste contexto, verifica-se que os acionistas minoritários manterão o representante Ricardo Weiss como membro efetivo do Conselho de Administração, considerando sua eleição pelo sistema de voto em separado. Além disso, torna-se possível, ainda que incerto, que os demais acionistas minoritários (Geração Futuro e BTG) consigam eleger outros membros para representar os acionistas minoritários através do sistema de votos múltiplos, caso as eleições venha de fato a ocorrer nos termos do Edital de Convocação da Assembleia Geral Ordinária.

Destaca-se que eventuais questionamentos jurídicos, sobretudo de ordem societária, estão sendo analisados em seara própria (leia-se, na Comissão de Valores Mobiliários – CVM, bem como, eventualmente, pelo próprio Poder Judiciário). Com relação ao Conselho Fiscal, os minoritários estão igualmente e devidamente representados, desta vez nos termos da própria legislação societária (art. 161, §4º, da Lei das S/A). 4. Ausência de descumprimento pela CSN Antes de concluir, permito-me fazer breves considerações sobre a alegação de descumprimento, por parte da CSN, das obrigações contidas no TCD. Neste ponto, endosso integralmente o parecer da Procuradoria do CADE e as palavras do seu Procurador-Chefe. Da análise do caso, depreende-se que os Conselheiros Independentes indicados pela CSN tiveram comportamento exemplar, colecionado, inclusive, elogios por parte de seus pares no Conselho de Administração da Usiminas. Esclarece-se que os Conselheiros Independentes foram eleitos com base no Regulamento do Novo Mercado da BM&F Bovespa, agregados de requisitos adicionais que visavam reforçar a separação entre a atuação destes Conselheiros em relação aos interesses comerciais da CSN no setor. Dentre eles, exigiu-se a aprovação prévia do CADE dos nomes indicados, bem como a adesão a obrigações extras de fidúcia perante CADE, inclusive com apresentação trimestral de relatórios e dever de sigilo. 5.

Conclusão Em conclusão, entendo pelo indeferimento do pedido da CSN, por ausência de fundamentos suficientes para justificar qualquer ajuste na forma de cumprimento das obrigações previstas no TCD. De mesmo modo, acompanho na íntegra o Parecer da ProCADE em relação ao afastamento das alegações de descumprimento do TCD. É o voto. Brasília, 19 de abril de 2017 [assinatura eletrônica] Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] Lei nº 6.404/76. Art. 141. Na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, 0,1 (um décimo) do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, atribuindo-se a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. (...). § 4º Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembléia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente: I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto; e II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art.

18. § 5º Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quorum exigido nos incisos I e II do § 4o, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quórum exigido pelo inciso II do § 4o.