Ato de Concentração Sumário nº 08700.001433/2017-53

:: SEI / CADE - 0323086 - Parecer :: PARECER Nº 84/2017/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.001433/2017-53 REQUERENTES: NIPPON YUSEN KABUSHIKI KAISHA, MITSUI O.S.K. LINES, LTD., KAWASAKI KISEN KAISHA, LTD. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Nippon Yusen Kabushiki Kaisha, Mitsui O.S.K. Lines, Ltd., Kawasaki Kisen Kaisha, Ltd.. Natureza da operação: joint venture concentracionista. Setor econômico envolvido: transporte marítimo regular de contêineres. Art. 8º, inciso III, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES I.1. Nippon Yusen Kabushiki Kaisha ("NYK") A NYK é uma empresa japonesa global de logística, especializada em transporte marítimo internacional, cruzeiros, transporte portuário e entre terminais, serviços relacionados com o transporte marítimo e ramo imobiliário. As atividades de negócios do Grupo NYK desenvolvidas mundialmente podem ser classificadas nas seguintes categorias: (i) logística global; (ii) transporte marítimo a granel; (iii) transportadora de automóveis; (iv) cruzeiro; (v) transporte de líquidos; (vi) transporte de GNL; (vii) negócios imobiliários; e (viii) outros. I.2. Mitsui O.S.K. Lines ("MOL") O Grupo MOL é um grupo internacional de transporte multimodal, especializado em navegação oceânica. As atividades de negócios do Grupo MOL desenvolvidas mundialmente podem ser classificadas nas seguintes categorias: (i) transporte a granel seco;

(ii) navios-tanque (tanker transport); (iii) transportadores de GNL; (iv) produção offshore de petróleo bruto e GNL; (v) transportadora de automóveis; (vi) transporte marítimo de contêineres; (vii) operações logísticas e de terminais; (viii) cruzeiro; (ix) balsas e embarcações de navegação costeira. I.3. Kawasaki Kisen Kaisha, Ltd. ("KL") A KL é uma empresa de logística integrada e é considerada uma empresa de transporte marítimo de nível mundial, operando uma frota diversificada de navios para atender às necessidades de transporte marítimo em todo o mundo. O Grupo KL também está envolvido em negócios de transporte terrestre e armazenagem. As atividades desenvolvidas mundialmente pelo Grupo KL podem ser classificadas nas seguintes categorias: (i) transporte marítimo de contêineres; (ii) transporte a granel seco; (iii) transportadora de automóveis; (iv) transportadores de GNL; (v) navios-tanque (tanker transport); (vi) serviços de desenvolvimento de energia; (vii) içadores; (viii) operação de terminais; e (ix) logística. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0311442) Data da notificação ou emenda 09/03/2017 Data da publicação do edital 17/03/2017 (0314624) III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação proposta consiste em uma joint venture concentracionista entre a NYK, MOL e KL nos negócios de transporte marítimo regular de contêineres das requerentes, nas rotas que serão indicadas no item VI deste parecer. De acordo com o Artigo 2.1 do Acordo de Integração dos Negócios, a NYK incorporará uma sociedade por ações japonesa (kabushiki kaisha) (referida como "Integrated Holding Company", também denominada "HoldCo"). A NYK constituirá uma sociedade de responsabilidade limitada de capital fechado (Private Company Limited by Shares, doravante denominada “Integrated Operating Company”, também referida como “OpCo”), que, em conjunto com a HoldCo, será denominada de “JV”. A Operação Proposta abrange parcialmente as atividades das Requerentes. Especificamente, o Negócio da JV é o fornecimento de transporte marítimo regular de contêineres e serviços de terminais de contêineres, excluindo o Japão, para clientes em vários países. No Brasil, a Operação Proposta envolverá apenas o negócio de transporte marítimo regular de contêineres, uma vez que as Requerentes não atuam no negócio de serviços de terminais de contêineres no país. A operação é avaliada em aproximadamente JPY 300 bilhões, aproximadamente R$ 8,202 bilhões (vide: http://www.mol.co.jp/en/pr/2016/img/20161031.pdf. Taxa de câmbio de 6.3.2017: JPY 1 = R$ 0,02734. Fonte: Banco Central do Brasil.) A operação também será notificada a outras autoridades concorrenciais.

As Requerentes justificam a operação devido ao mercado extremamente competitivo com característica recente de excesso de oferta e consequente pressão significativa sobre os concorrentes menores na indústria. Alegam que o aumento de fusões no setor, resultando em maiores concorrentes globais, juntamente com o crescimento significativo de empresas de transporte marítimo regular de contêineres detidas pelo governo chinês, coloca desafios ainda maiores para o transporte marítimo regular de contêineres da NYK, MOL e KL. A iniciativa de integrar o Negócio de transporte marítimo regular de contêineres das Requerentes busca permitir que as Requerentes enfrentem esses crescentes desafios. Por meio da Operação Proposta, as Requerentes propõem estender seu alcance global e aprimorar sua rede de transporte marítimo regular: criando sinergias e aumentando a eficiência operacional, integrando as melhores práticas de cada empresa; alcançando maiores economias de escala; desenvolvendo tecnologia de ponta para os serviços prestados; e estabilizando a rentabilidade das Requerentes. Segue abaixo a estrutura societária da JV antes e depois da Operação: Figura 1 - Estrutura societária da JV antes da Operação [ACESSO RESTRITO] Figura 2 - Estrutura societária da JV depois da Operação [ACESSO RESTRITO] IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012). III – Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal. V.

PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Sim Integração vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Sobreposição horizontal: mercado de transporte marítimo regular de contêineres Participações de mercado Reduzidas VI. Considerações sobre a Operação VI.1. Possibilidade de exercício de poder de mercado unilateralmente A presente operação envolve sobreposição horizontal no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual pode ainda ser segmentado em transporte marítimo regular de contêineres refrigerados. Como informam as requerentes, o entendimento do CADE está em consonância com os precedentes da Comissão Europeia no que se refere à definição do mercado relevante em suas dimensões produto e geográfica[1]. A Comissão Europeia declarou anteriormente que o mercado relevante em sua dimensão do produto para os serviços de transporte marítimo regular de contêineres envolve a prestação de serviços regulares e de forma programada para o transporte de carga em contêineres[2]. Tais serviços são distintos dos serviços de transporte marítimo não regulares (tramp, transporte especializado) devido à frequência do serviço oferecido. Além disso, a Comissão Europeia verificou que a utilização do transporte de contêiner o distinguia de outros transportes não conteinerizados, como a carga a granel, por exemplo [2].

Uma possível definição mais restrita no mercado relevante de transporte marítimo regular de contêineres é a do transporte marítimo regular de contêineres refrigerados, como mencionado no parágrafo 13. Este mercado poderia incluir contêineres refrigerados chamados de “reefer container” e navios refrigerados convencionais. Os contêineres refrigerados têm suas próprias unidades de arrefecimento que arrefecem as mercadorias transportadas utilizando a energia elétrica fornecida pelos navios. O CADE já teve oportunidade de fazer uma distinção entre contêineres refrigerados e não-refrigerados, examinando separadamente os contêineres refrigerados e não-refrigerados nos casos em que os contêineres refrigerados excediam 10% de toda a carga transportada[3]. Nesses casos, os precedentes do Cade analisaram o mercado de transporte de contêineres não-refrigerados como um segmento e o mercado de transporte de contêineres refrigerados como outro segmento (com exceção de precedente mais antigo que tratou de aquisição de empresa específica de transporte refrigerado). Por outro lado, a Comissão Europeia, referenciada nos casos em questão, nas rotas em que o percentual de contêineres refrigerados transportados excede 10% do total de contêineres transportados, costuma apenas analisar um segmento de contêineres refrigerados em separado de um mercado de contêineres refrigerados e não refrigerados (sem segmentar um mercado específico para contêineres não refrigerados).

De todo modo, os dados disponíveis permitem que a presente análise seja feita considerando ambos os cenários possíveis, contêineres refrigerados e não-refrigerados e contêineres refrigerados, sem que haja necessidade de se fechar uma definição quanto à segmentação do mercado. Apenas a título de completude, cabe informar que, na visão das requerentes, no entanto, o transporte marítimo regular de contêineres refrigerados não deveria ser analisado separadamente, e sim como parte do mercado geral de transporte marítimo regular de contêineres. Isso porque, no que diz respeito à substitutibilidade pelo lado da demanda, os contêineres/navios refrigerados e não-refrigerados não são substitutos entre si, pois certos produtos, como frutas, carne e produtos lácteos, só podem ser transportados em condições refrigeradas. No entanto, pelo lado da oferta, cada navio porta-contêineres pode transportar contêineres não-refrigerados e refrigerados desde que haja tomadas suficientes e capacidade de geração de energia suficiente para transportar os produtos refrigerados em contêineres refrigerados. De acordo com um relatório da Ocean Shipping Consultants[4], grande parte da frota de transporte de contêineres do mundo está equipada com tomadas para contêineres refrigerados, mas eles não estão necessariamente em uso para este fim.

O relatório também indica que seria relativamente barato equipar uma embarcação para contêineres refrigerados e o espaço poderia ser utilizado também para contêineres não-refrigerados[5]. Por conseguinte, as transportadoras poderão transferir o volume do transporte de contêineres não-refrigerados para o transporte de contêineres refrigerados em curto prazo e sem custos adicionais significativos. Isto se torna ainda mais evidente quando são consideradas as constantes inovações tecnológicas utilizadas nesses navios, o que poderia reduzir os custos de equipar um navio para contêineres refrigerados e o fato de que o espaço poderia ser utilizado também para contêineres não-refrigerados. Mais especificamente, a esmagadora maioria dos navios porta-contêineres têm uma certa alocação de tomadas e extensões de geração de energia para o transporte de contêineres refrigerados e não-refrigerados. No caso de haver uma demanda insuficiente do mercado para o uso dos contêineres refrigerados, uma empresa de navegação pode usar esses espaços para contêineres não-refrigerados e vice-versa. Na verdade, a maioria dos navios modernos de transporte marítimo regular de contêineres já estão bem equipados com as tomadas necessárias.

Em embarcações mais antigas, podem ser adicionadas tomadas a um custo razoável para acomodar de forma ágil uma procura no mercado de transporte de contêineres refrigerados em excesso e alocar tais contêineres no convés de seus navios entre o resto da carga, por meio da utilização de unidades geradoras móveis encaixadas em tamanhos padrão de contêineres que são colocados no deck entre o restante da carga. Nesse sentido, para as requerentes, o transporte de contêineres refrigerados não deve ser analisado separadamente, mas sim como parte do mercado geral de transporte marítimo regular de contêineres, visão esta que não se coaduna com a jurisprudência do CADE, portanto. De acordo com os precedentes do CADE[6], o escopo geográfico do mercado relevante para o transporte marítimo regular de contêineres deve ser definido por rotas específicas, estabelecidas pelo conjunto de portos que são atendidos em cada ponto de origem ou destino (“ends of trade”). Durante sua análise do caso M.790817, a Comissão Europeia também concluiu que o serviço consiste em "rotas" únicas[7], definidas pelo conjunto de portos que são atendidos em cada ponto de origem ou destino (ends of trade). A Comissão Europeia considerou que um número determinado de portos constitui um único ponto de origem ou destino (end of trade), quais sejam:

Norte Europeu, Mediterrâneo, América do Norte, Costa Leste da América do Sul, Costa Oeste da América do Sul, América Central e Caribe, Oriente Médio, Subcontinente Indiano, Extremo Oriente, Australásia e Nova Zelândia, Norte da África, Oeste da África e Leste da África. A operação abrange as seguintes gamas de portos, que atendem como pontos de origem ou destino (ends of trade): Australásia & Oceania, América Central & Caribe, Extremo Oriente, Subcontinente Indiano, Oriente Médio, América do Norte, Costa Leste da América do Sul e Costa Oeste da América do Sul, tanto no sentido exportação como importação. Informam as requerentes que as únicas rotas onde ocorrem sobreposições horizontais, constituindo cada uma delas um mercado relevante geográfico distinto e do ponto de vista de refrigerados e não-refrigerados como definição de mercado relevante sob a a dimensão produto, são: Já as rotas onde ocorre sobreposição horizontal do ponto de vista de refrigerados como definição de mercado relevante sob a a dimensão produto são:

Em resumo, os mercados relevantes afetados pela operação sob análise devem ser definidos como os mercados de transporte marítimo regular de contêineres não-refrigerados e refrigerados e os mercados de transporte marítimo regular de contêineres refrigerados (apenas quando o percentual de contêineres refrigerados em relação ao volume total de contêineres transportados nas respectivas rotas, em 2016, for superior a 10%), definidos pelas rotas que têm o Brasil (Costa Leste da América do Sul) como um ponto de origem ou destino (end of trade - exportação ou importação), e em que uma sobreposição horizontal pode ser verificada entre pelo menos duas das três requerentes, tal como apresentados nos parágrafos 18 e 19. Segue abaixo tabela-resumo com os dados de volume e participação de mercado, com base em dados da Datamar Consulting[8] para o ano de 2016, para todas as rotas nas quais há sobreposição entre as atividades das Requerentes, considerando, como já explicado: (i) mercado geral de transporte marítimo regular de contêineres refrigerados e não-refrigerados; e (ii) mercado de transporte marítimo regular de contêineres refrigerados nas cinco rotas em que o percentual de contêineres refrigerados em relação ao volume total de contêineres transportados na respectiva rota, em 2016, seja superior a 10%: Tabela 1 - Participação de mercado* [ACESSO RESTRITO] *os percentuais foram calculados com relação ao volume transportado em TEU[9].

Como se pode depreender pela leitura da tabela, as participações de mercado individuais ou combinadas das requerentes em cada um dos mercados relevantes sobrepostos são inferiores a 20%, o que seria suficiente para descartar maiores preocupações do ponto de vista concorrencial. Por meio do Ofício nº 1611/2017 (documento SEI nº 0316965), as requerentes indicam que o dado de volume fornecido pela Datamar se refere ao volume efetivamente transportado, seja por meio de navios próprios ou de terceiros. VI.2. Possibilidade de exercício de poder coordenado Ainda sobre o uso de navios próprios e de terceiros, considerando que precedentes do CADE analisaram este mercado do ponto de vista da formação de "consórcios", cabe aqui tecer algumas considerações a esse respeito. Primeiramente, como apurado no Ato de Concentração (AC) 08700.006229/2016-48 (Hapag-Lloyd AG e United Arab Shipping Company S.A.G.), "armadoras tipicamente fecham acordos entre si, acordos tais como os de slot charter (já tratados), de vessel share e de aliança. Conforme explicado nos Atos de Concentração 08700.006612/2014-34 (Happag-Lloyd / CSAV) e 08700.004360/2016-71 (HSDG / CMA CGM), vessel share agreements (“VSAs”) são acordos operacionais que reúnem diversas armadoras em uma organização (um “consórcio”) que funciona da seguinte forma: (i) o contrato estabelece uma linha, quantos navios cada armadora disponibiliza para a linha e qual é a capacidade desses navios;

(ii) cada armadora tem direito a utilizar, em cada um dos navios do consórcio que operarão na linha, mesmo naqueles que não são dela própria, o equivalente à proporção entre o quanto ela própria disponibilizou de capacidade para o consórcio e o quanto o consórcio tem de capacidade total; (iii) desse modo, se uma empresa disponibilizou, para a rota do consórcio, navio com capacidade equivalente a 50% da capacidade que todas consorciadas disponibilizaram para a rota, ela terá o direito de ocupar 50% de quaisquer dos navios disponibilizados para o consórcio; e (iv) o consórcio decide conjuntamente sobre rotas, horários, portos de escala e troca de slots nas embarcações", em geral. O AC informa ainda que foi afirmado por esta Superintendência-Geral (SG) no AC 08700.006612/2014-34 (Hapag-Lloyd / CSAV) que a participação de requerentes de uma operação de aquisição em consórcios pode gerar efeitos distintos a depender das condições pré-operação: (i) em rotas em que as empresas estão no mesmo consórcio, a concentração não muda o market share do consórcio. Entretanto, a depender da estrutura do consórcio, tal situação pode fortalecer internamente a posição de uma empresa e levá-la a controlá-lo; (ii) em rotas em que a empresa adquirida está em um consórcio, mas não a adquirente, é esperado que esta última seja integrada ao acordo, e vice-versa. O market share do consórcio irá se elevar como consequência da operação;

e (iii) em rotas onde ambas as empresas operavam em consórcios distintos e que após a operação estarão ligados, a conexão decorrente pode torná-los capazes de influenciar significativamente o mercado, sobretudo em termos de aumento da capacidade de exercício de poder coordenado. O caso em tela se enquadra nas situações (ii) e (iii), o que pode ensejar questionamentos acerca da possibilidade de aumento da capacidade de exercício de poder coordenado, uma vez que nenhuma das três requerentes opera um mesmo consórcio com outra requerente nas rotas sobrepostas. No parecer do AC 08700.006612/2014-34 (Hapag-Lloyd / CSAV), as participações de mercado das empresas envolvidas foram analisadas de forma conjunta tanto sem o consórcio, quanto na presença do consórcio, no caso de participação que considera o consórcio, quando existe participação de mercado superior a 30%. Tal patamar também teria sido adotado pela Comissão Europeia no caso COMP/M.3829 (Maersk / PONL), assim como em outros casos[10].

No caso da operação em análise, seguindo a jurisprudência tanto do CADE quanto da Comissão Europeia, reitera-se, em suma, que, especificamente no que tange à análise de consórcios, o objetivo é avaliar a possibilidade de a operação elevar a probabilidade de coordenação explícita ou tácita entre concorrentes (ou seja, possibilidade de geração de efeitos coordenados), e não a possibilidade de exercício de poder de mercado em decorrência da concentração entre as requerentes, visto que essa hipótese já é descartada em face de suas respectivas participações de mercado, como indicado no parágrafo 22. Neste sentido, a operação acarretaria sobreposição horizontal em apenas uma rota, considerando a atuação das partes por meio de consócios: Costa Leste da América do Sul - Extremo Oriente, no mercado de refrigerados e não refrigerados em dois sentidos (importação e exportação), já no mercado específico de refrigerados apenas no sentido exportação. As participações, considerando os consórcios dos quais as requerentes fazem parte (quais sejam, (i) 3M por meio da MOL e (ii) NX2 por meio da NYK), ficam acima de [ACESSO RESTRITO] nestes mercados relevantes. Em virtude disso, esta SG entendeu pertinente questionar alguns pontos às requerentes, por meio do Ofício nº 1611 (0316965). Na visão e palavras das requerentes, em resposta ao supracitado ofício:

os consórcios não afetam negativamente os parâmetros competitivos mais importantes, como foi reconhecido pela Comissão Europeia para o mercado de transporte marítimo regular de contêineres. Muito pelo contrário, os regulamentos dos consórcios sempre reconheceram os benefícios para os seus consumidores. Além disso, os consórcios são um meio de promover a concorrência, pelo fato de eles permitirem que empresas forneçam em conjunto serviços mais regulares, e mais frequentes (por meio de navios maiores) em rotas específicas, o que não seria viável caso as empresas atuassem separadamente. Especialmente para novos entrantes, demonstrou-se que os consórcios são um meio eficiente para estes iniciarem operações em uma rota em particular; também não há transparência de preços entre os membros do consórcio. Os preços são definidos individualmente pelas empresas e não há qualquer forma de coordenação de preços ou compartilhamento de receitas. Os membros dos consórcios competem fortemente uns com os outros (e com as outras empresas prestadoras de transporte marítimo regular de contêineres) não só em preço, mas também em todos os outros parâmetros, como qualidade geral do serviço prestado ao cliente, incluindo a qualidade do transporte terrestre que abarca o serviço prestado. Os clientes estão cientes dessa competição e barganham com os fornecedores para obter melhores condições de compra;

por essas razões, a Comissão Europeia e o CADE, como exposto acima, têm adotado em suas análises mais recentes o entendimento de que os membros de um consórcio competem entre si nas rotas relevantes, ainda que as mencionadas autoridades tenham decidido que esses acordos possam limitar a concorrência entre seus membros no que diz respeito a alguns aspectos, por exemplo, capacidade de planejamento, horários de viagens e determinação dos portos de escala; na sua decisão no processo M. 7268 – CSAV / HGV / Kühne Maritime/Hapag-Lloyd, a Comissão Europeia entendeu também, com base em testes de mercado, que muitos clientes detinham poder de compra frente às empresas de navegação e muitas vezes contratavam com diversas empresas fornecedoras de serviços de transporte marítimo regular de contêineres (normalmente, mais de quatro empresas diferentes), independentemente dos consórcios dos quais eram membros, beneficiando-se assim de concorrência por preços no âmbito de um mesmo consórcio. Com base no referido teste de mercado, a Comissão Europeia também constatou que a troca de fornecedores é consideravelmente fácil para clientes[11]; a Comissária Margareth Vestager, da Comissão Europeia, afirmou que os consórcios foram uma “resposta lógica” às dificuldades da indústria e poderiam “criar eficiências”[12]. Confira-se: Consórcios são uma resposta lógica às dificuldades que afligem a indústria e sabemos que eles podem criar eficiências.

Tanto as pequenas como as grandes transportadoras veem benefícios; para as pequenas transportadoras, os consórcios são muitas vezes a única forma de oferecer um serviço regular. De um modo mais geral, eles resultam em economias de escala e em uma melhor utilização da capacidade.[13] Diante desses argumentos, as requerentes entendem não ser apropriado atribuir a elas a participação de mercado do consórcio e analisar a operação sob tal premissa. Afirmam que os outros membros dos consórcios são seus fortes concorrentes, totalmente independentes das partes e, dessa forma, não é justificável tratar essas outras empresas como partes de seus grupos econômicos, uma vez que não reflete a realidade econômica e distorce a análise das forças competitivas do mercado. No que tange especificamente às rotas onde as participações conjuntas de mercado das partes com os consórcios é superior a [ACESSO RESTRITO], argumentaram ainda as requerentes que: (i) as participações de mercado dos consórcios antes da operação já são superiores a [ACESSO RESTRITO] e o aumento da participação de mercado resultante da operação proposta é irrelevante. De fato, a variação da participação de mercado entre os cenários pré e pós-operação é inferior a [ACESSO RESTRITO], variando de [ACESSO RESTRITO] (as requerentes fazem referência à variação propiciada pela atuação exclusivamente por meio da JV);

(ii) os participantes dos consórcios, tais como Hamburg Süd, Hapag-Lloyd, Maersk e MSC são concorrentes totalmente independentes e bem estabelecidos; (iii) independentemente de como o CADE decida examinar o mercado dos serviços de transporte marítimo regular de contêineres (i.e., se o CADE decidir examinar o transporte de contêineres refrigerados separadamente ou como parte do mercado geral de serviços de transporte marítimo regular de contêineres), a participação de mercado individual e conjunta das Partes em cada mercado relevante (sem considerar os consórcios) é inferior a 20%; (iv) nas rotas exploradas pelos consórcios em análise há fortes concorrentes independentes, como Hamburg Süd, Hapag-Lloyd, Maersk e MSC, com participações de mercado individuais que variam de [ACESSO RESTRITO] nos mercados relevantes analisados; (v) a empresa resultante da operação proposta (JV) não irá exercer mais “controle” sobre os consórcios em que as partes participam, bem como as participações de mercado combinada das partes não serão significativas, nem permitirão que a JV exerça poder de mercado sobre os outros membros dos consórcios. Tal premissa é verdadeira, uma vez que os outros membros do consórcio são fortes players independentes, como Hamburg Süd, Hapag-Lloyd, Maersk e MSC, com participações de mercado individuais que variam entre [ACESSO RESTRITO] nos mercados relevantes analisados;

(vi) como verificado por esta SG durante a análise do AC 08700.006229/2016-48, “nenhum acordo de consórcio fornece aos seus membros quaisquer direitos de governança ou influência equiparável sobre o comportamento competitivo de qualquer outro membro (...) acordos de consórcio não estabelecem quaisquer sistemas de votos. Consórcios são meras relações contratuais entre duas ou mais empresas de transporte marítimo de contêineres com relação ao fornecimento e operação de navios (...). Correspondentemente, acordos de consórcio não estabelecem restrições comerciais, deveres ou votos, tendo em vista que cada parte/membro do consórcio permanece independente para lidar com seus próprios clientes.” (vii) a operação proposta também não é capaz de gerar maiores preocupações em relação a um potencial exercício de poder coordenado entre os consórcios em operação nas mesmas rotas (NX2 e 3M - Extremo Oriente / Costa Leste da América do Sul). Isso porque a NYK já atuava em um dos dois consórcios analisados (NX2) e não aumentaria significativamente a participação de mercado ao consórcio no qual somente a MOL faz parte (3M), uma vez que as participações de mercado da NYK nesse consórcio são baixas ([ACESSO RESTRITO]). O mesmo se aplica à MOL, que também não detém participações de mercado significativas nas rotas exploradas pelo consórcio NX2 capazes de aumentar as possibilidades de exercício de poder coordenado entre estes consórcios ([ACESSO RESTRITO).

Em resumo, após a exposição de seus argumentos, entendem as requerentes que os consórcios não formam qualquer estrutura capaz de afetar as tomadas de decisões das transportadoras consorciadas e que a operação não altera significativamente a possibilidade de exercício de poder coordenado de mercado. De todo modo, sem que qualquer conclusão seja tomada pelo funcionamento de um consórcio (afinal, não foi feita uma análise direta dos instrumentos contratuais de um consórcio – VSAs e outros acordos possíveis – e outras empresas do mercado não foram consultadas quanto ao tema), é possível alegar que a presente operação não possui o condão de alterar significativamente a possibilidade de exercício de poder coordenado no mercado, uma vez que, segundo as requerentes, a operação não modifica a vinculação das partes com as demais empresas integrantes dos respectivos consórcios, mantendo-as independente na atuação nos mercados em questão e mitigando a possibilidade de coordenação. Nesse diapasão, esta SG pondera como razoável a argumentação exposta pelas requerentes no que se refere, especificamente, à possibilidade de acréscimo de exercício de poder coordenado nas rotas citadas oriunda da consolidação da operação em tela, tendo em vista, preponderantemente, os pontos (i) e (vii).

Além disso, pode-se dizer que a análise de poder coordenado neste caso é conservadora, pois avalia não apenas os navios que são destinados à operação por meio do consórcio, mas também abrange toda a frota detida pelas participantes do consórcio destinada a uma determinada rota. Por fim, esta SG avalia que, repise-se, em termos de possibilidade de exercício unilateral de poder de mercado, frente à participação conjunta de mercado da JV abaixo de 20% em todos os mercados relevantes onde ocorre sobreposição horizontal, inclusive nas rotas onde as partes possuem consórcio, não se vislumbram efeitos concorrenciais negativos advindos da concretização da operação. Por todo o exposto, conclui-se que a presente operação não acarreta prejuízos ao ambiente concorrencial, podendo ser aprovado por rito sumário. VII. Cláusula de Não-Concorrência Sim, [ACESSO RESTRITO]. De acordo com a jurisprudência e as resoluções do CADE. VIIi. Recomendação Aprovação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. _____________________________________________________ [1] - Casos M. 7908 – CMA CGM / NOL, IV/M.1651 – Maersk / Sea-Land e IV/M.831 – P&O / Royal Nedlloyd. [2] - Casos M.7908 – CMA CGM / NOL e IV/M.1651 – Maersk / Sea-Land. [3] - ACs 08700.004360/2016-71 (HSDG / CMA CGM) e 08700.006612/2014-34 (Happag-Lloyd / CSAV).

A possibilidade de o transporte marítimo regular de contêineres refrigerados formar um mercado relevante em separado já havia sido destacada no Ato de Concentração 08012.001336/2004-02 (Lauritzencool / NYK Reefers). [4] - “Refrigerated trades and Outlook to 2015”, maio de 2005. [5] - Caso COMP/M.3829-MAERSK/PONL. [6] - AC 08700.006229/2016-48. [7] - Caso IV/M.831 – P&O / Royal Nedlloyd [38]. [8] - Empresa especializada na prestação de serviços de consultoria em Transporte Marítimo, Compercio Exterior, Gestão Portuária, Logística, Planejamento, Análise e Intrepretação de Dados http://www.datamar.com.br/pt/. [9] - Uma Unidade equivalente a 20 Pés (em inglês: Twenty-foot Equivalent Unit ou TEU), é uma medida-padrão utilizada para calcular o volume de um contêiner. Um TEU representa a capacidade de carga de um container marítimo normal, de 20 pés (unidade de medida equivalente a doze polegadas, unidade de medida estq que, por sua vez, equivale a 2,54 centímetros) de comprimento, por 8 de largura e 8 de altura. A altura de um TEU pode variar de uma baixa de 4,25 pés (1,30 m) para os mais comuns 8,5 pés (2,6 m) a 9,5 pés (2,9 m) . [10] - Vide os casos COMP/M.8120 (HL AG / UASC), COMP/M.7908 (CMA CGM / NOL), COMP/M.7268 (CSAV / HGV / Kühne Maritime / HL AG), COMP/M.5450 (Kühne Maritime / HGV / TUI/ HL AG), IV/M.1474 (Maersk / Safmarine). A metodologia de análise de concentrações entre transportadoras de contêineres pela Comissão Europeia também pode ser vista em BENINI, Fabrizia;

GADAS, Richard; MIERSCH, Gerald. Consolidation in container liner shipping: merger control aspects. Competition policy newsletter, Bruxelas, número 1, pp. 84-88, 2006. Disponível em: http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/2006_1_84.pdf. Acesso em: 08/12/2016. [11] -Caso M.7268 – CSAV/HGV/Kühne Maritime/Hapag-Lloyd, para. 66. [12] - Vide: https://ec.europa.eu/commission/2014-2019/vestager/announcements/competition-maritimetransport_en. [13] - Tradução livre do original em inglês: “Consortia are a logical response to the difficulties that beset the industry and we know that they can create efficiencies. Both small and large carriers see benefits; for smaller carriers, consortia are often the only way to offer a regular service. More generally they lead to economies of scale and better capacity utilisation.”