Ato de Concentração Sumário nº 08700.008315/2016-95

:: SEI / CADE - 0325018 - Parecer :: PARECER Nº 92/2017/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.008315/2016-95 REQUERENTES: Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações LTDA. e Polimix Concreto LTDA. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações LTDA. e Polimix Concreto LTDA. Aquisição de ativos. Ativos essenciais ao desenvolvimento de atividade econômica. Ato enquadrado no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Conhecimento. Prestação de serviços de concretagem. Art. 8º, inciso VI, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Silcar Empreendimentos, Comércio e Participações LTDA. ("Silcar") A Silcar é uma empresa holding, que não possui atividades operacionais, e pertence ao Grupo Votorantim. O referido grupo concentra operações em diversos setores, tais como cimento, metais e mineração, siderurgia, energia, celulose suco de laranja e financeiro. I.2. Polimix Concreto LTDA. ("Polimix") A Polimix é uma companhia que possui atuação nos segmentos relacionados a prestação de serviços de concretagem. O principal cotista da Polimix é o Fundo de Investimento em Participações - FIP Prosperidade, que detém 90% de suas ações. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de operação por meio da qual a Silcar irá adquirir [Acesso Restrito] caminhões betoneiras detidos pela Polimix, nos termos do Contrato firmado pelas partes em 05/12/2016.

Além disso, de acordo com o Contrato, a Silcar poderá ainda exercer uma opção de compra de até [Acesso Restrito] caminhões betoneiras adicionais. Segundo as partes, os equipamentos objeto da operação não se encontram e jamais estiveram em funcionamento, não tendo integrado a capacidade produtiva da Polimix. As partes explicaram que a Polimix tinha expectativa de que ocorresse uma retomada no mercado de serviços de concretagem e antecipou investimentos em equipamentos para serviços de concretagem, adquirindo, via FINAME/BNDES, diversos equipamentos. Contudo, o cenário desejado para ocorrência da atuação (recuperação do mercado de serviços de concretagem) não se verificou, sendo este o motivo pelo qual os ativos objeto da operação jamais foram utilizados pela Polimix e continuam estacionados até o presente momento nos pátios dos fornecedores desse equipamentos (as empresas Siti e Liebherr). Ademais, a pretendida operação visa liquidar um saldo devedor detido pelo Grupo RV, cujo débito é originado da operação de venda de participações detidas pela Silcar em determinadas empresas (entre elas a própria Polimix) para o Grupo RV (operação notificada a este Conselho por meio do Ato de Concentração nº 08700.006503/2015-06. III. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida?

Sim, conforme Despacho Ordinatório DCONT (SEI) Data da notificação / resposta à emenda 14/12/2016 / 16/03/2017 Data da publicação do edital O Edital nº 75, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 20/03/2017 (0315148) III.1. Do conhecimento As requerentes defenderam que a presente operação não seria de submissão obrigatória ao CADE, uma vez que os ativos alvo da operação se encontram inoperantes (jamais foram utilizados) e que, segundo elas, individualmente, não constituem capacidade produtiva suficiente para operar no mercado de serviços de concretagem, não se enquadrando nas hipóteses do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. Em apertada síntese, as partes argumentaram ainda que: "a Operação tampouco altera o objeto da Operação Anterior (que resultou no desfazimento das relações horizontais e verticais anteriormente existentes entre o Grupo Votorantim e Grupo RV nos mercados de cimento e serviços de concretagem), o que reforça o entendimento de que não deveria a Operação ser de submissão prévia obrigatória e, portanto, ser conhecida pela CADE"; Os caminhões betoneiras, isoladamente, não permitem a atuação de um agente qualquer no mercado de serviços de concretagem, já que um conjunto mais amplo de equipamentos é necessário para realizar essa operação (silos, balanças, esteiras, entre outros). A aquisição desses caminhões pela Votorantim Cimentos seria absolutamente análoga a uma aquisição direta de um fabricante de caminhão qualquer.

Antes de enfrentar a questão suscitada pelas partes, importa registrar que os grupos envolvidos na operação registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Desta forma, as requerentes cumprem os requisitos referentes aos faturamentos brutos dispostos na citada lei. Para elucidação do conhecimento da operação, faz-se necessário citar o disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: (...) II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (grifo nosso) Sucintamente, as partes alegaram que os ativos não estão operantes e não constituem capacidade produtiva; portanto, a operação não se subsumiria ao referido dispositivo legal. Entretanto, o fato de os caminhões betoneiras nunca terem sido utilizados, após sua fabricação, não implica dizer que o ativo não é produtivo ou mesmo que não importa em acréscimo de capacidade produtiva. Pelo contrário, no caso em tela, tratam-se de ativos produtivos, uma vez que guardam relação direta com a atividade econômica a que se destinam, qual seja, a produção e distribuição de concreto.

Com efeito, o caminhão betoneira é um dos principais ativos necessários a prestação de serviços de concretagem para empresas demandantes de concreto e que não tem condições de produzi-lo no local da obra. Sem esse ativo, a prestação de serviços de concretagem fica extramente limitada e, geralmente, pode tornar inviável o atendimento de demandas por concreto. Além disso, o percurso e o tempo de deslocamento máximo que o caminhão pode levar na realização do transporte de concreto é o principal fundamento considerado na definição da dimensão geográfica do mercado relevante de serviços de concretagem, conforme delimitado em precedentes deste Conselho. O fato de ser apenas um ativo que isoladamente não é suficiente para prestar a referida atividade não afasta a prescindibilidade do mesmo para o desenvolvimento da atividade econômica. Portanto, considerar a aquisição de caminhão betoneira sem uso como ativo não produtivo seria neglicenciar imotivadamente um ativo essencial à prestação da atividade de concretagem. Vale dizer que, recentemente, este Conselho considerou que não seria de notificação obrigatória operação de aquisição de ativo configurado como não produtivo, por ocasião do Ato de Concentração nº 08700.006524/2016-02. Na análise desse ato, esta Superintendência explicou que 10.

A caracterização do imóvel como um ativo produtivo, ou um ativo que minimamente possua relação com uma atividade econômica a ser ali desenvolvida, é o que determinará a subsunção da operação ao art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11 (que define ser um ato de concentração, para fins de notificação a este Conselho, a aquisição de controle ou partes de uma empresa pela transferência de ativos), posto que a referida cominação legal impõe como condição necessária ao enquadramento como ato de concentração de notificação obrigatória a aquisição de ativo essencial ou capacidade produtiva como consequência da alienação de ativos. 11. Com efeito, importa enfatizar que o imóvel não pode ser considerado um insumo essencial para as atividades desenvolvidas pelo grupo adquirente, ante o estado em que o mesmo se encontra, ficando evidente que o imóvel não representa um ativo produtivo para os negócios da parte compradora. Assim, nota-se que o imóvel não guarda qualquer relação com a atividade operacional da Biomm. 12 Além disso, mais do que se enquadrar como um ativo não-operacional (não-produtivo), o imóvel (e suas benfeitorias) não tem destinação específica para uma atividade econômica, podendo ser empregado para qualquer atividade, caso seja realizado os investimentos necessários para o desenvolvimento da atividade, considerando sua atual condição.

Assim, até o momento não houve a articulação de fatores produtivos para produção ou circulação de bens ou serviços nesta propriedade e, consequentemente, não houve o desenvolvimento de atividade econômica. Cabe ressaltar, ainda, que o imóvel ora adquirido não acrescenta, por si só (sem os investimentos necessários), capacidade produtiva à adquirente, o que reforça ainda mais o seu caráter de ativo não-operacional. (grifo nosso) - Parecer nº 279/2016/CGAA5/SGA1/SG Diferentemente do referido precedente, no presente caso os ativos são essenciais à atividade das partes relacionada ao segmento de serviços de concretagem, muito embora não estavam em uso até o presente momento. A transferência dos ativos representaria um acréscimo de capacidade produtiva que justifica a análise da operação em sede de controle prévio de concentração, sobretudo uma vez que tal transferência pode implicar um aumento na capacidade de oferta de um player relevante do mercado em questão, em detrimento dos demais concorrentes (que, eventualmente, podem enfrentar dificuldades para expandir sua capacidade de oferta). A aquisição dos ativos em questão não pode ser considerada análoga a uma aquisição direta de um fabricante de caminhão, pois o atual detentor tinha planos de colocar os ativos em operação, o que poderia gerar impactos concorrenciais, já que com a incorporação dos mesmos o vendedor aumentaria sua capacidade produtiva/distribuição de concreto.

De todo modo, a aquisição de ativos produtivos detidos por empresa concorrente (e não diretamente do fabricante desses ativos) poderia representar uma redução no nível de rivalidade desse concorrente. Ademais, tal operação realizada entre concorrentes diretos poderia ser entendida até como uma criação de barreira à entrada em novos mercados geográficos. Em suma, a aquisição de ativos produtivos entre concorrentes pode, de fato, alterar o nível de rivalidade entre os mesmos e, com isso, afetar todo o mercado relevante em questão. Nestes termos, conclui-se que a operação resulta na transferência de ativos essenciais ao negócio desenvolvido pelas partes, motivo pelo qual a operação é de notificação obrigatória, à luz do disposto no art. 90, inciso II, da Lei nº 12.529/11. III.2. Da ausência de afronta à decisão pretérita deste Conselho Releva destacar que, em recente decisão[1], este Conselho impôs à Votorantim Cimentos S.A., dentre outras determinações, as seguintes restrições: Proibição de realizar concentração entre as condenadas no mercado de cimento, por qualquer meio, pelo período de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo; Proibição de realizar qualquer concentração no mercado de concreto, por qualquer meio, pelo período de 5 (cinco) anos, a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo;

Obrigação de informar ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC qualquer operação realizada nos setores de cimento e concreto, pelo período de 5 (cinco) anos a contar da data da publicação do julgamento do presente Processo Administrativo; Considerando essa decisão, esta Superintendência requereu, por meio do Despacho SG nº 38/2017, que as partes apresentassem as razões pelas quais a operação não representa, na visão delas, o descumprimento às penalidades impostas a referida empresa (e seu grupo) na decisão do mencionado processo administrativo, em especial a proibição de "realizar qualquer concentração no mercado de concreto, por qualquer meio". Nesse tocante, as partes repisaram que a operação não resulta em qualquer concentração econômica, não sendo de notificação obrigatória, e tampouco afrontaria a decisão proferida no PA nº 08012.011142/2006-79. As partes enfatizaram, apenas a título de argumentação, que não haveria conflito entre a operação e a citada decisão, uma vez que: (i) a operação não teria sido consumada; (ii) a operação está sujeita a condições suspensivas (i.e., autorização do CADE e anuência do Banco Bradesco e do BNDES); e (iii) a decisão deste Conselho no PA nº 08012.011142/2006-79 encontra-se suspensa em decorrência de determinação judicial (por força de decisão liminar obtida pela Votorantim Cimentos S.A. nos autos da Ação Anulatória nº 63162-61.2015.4.01.3400, que tramita na 21ª Vara da Justiça Federal de Brasília).

A Procuradoria do CADE foi consultada para esclarecer se a presente operação afronta os termos da decisão no PA nº 08012.011142/2006-79. Por meio do Parecer nº 8/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, a Procuradoria considerou que a decisão do Conselho no processo supracitado impôs duas restrições: (i) a vedação de realização de concentrações econômicas (nos segmentos de cimento e concreto); e (ii) o dever de informar sobre qualquer operação realizada nos setores de cimento e concreto (a Procuradoria entendeu que a notificação da operação cumpre essa determinação do Conselho). Quanto à restrição de proibição de realizar concentrações econômicas, a Procuradoria concluiu que "por não resultar uma aquisição direta ou indireta de controle, ou de parte, da Polimix pela Silcar, não existe concentração econômica, e, portanto, potencial descumprimento da decisão do Conselho no processo administrativo nº 08012.011142/2006-79". Nas palavras da Procade: Ao transferir a titularidade dos caminhões, a Polimix busca se exonerar da dívida que tem com o BNDES no financiamento dos caminhões e, ademais, quita (ou abate) seu débito com a Silcar. Não perde capacidade produtiva (esta permanece estática em razão de sua decisão em não utilizar os ativos, decisão esta pretérita ao negócio) ao mesmo tempo em que equilibra seu caixa (o que é benéfico para sua saúde financeira e sua capacidade competitiva no futuro).

A Silcar, por sua vez, busca apenas renovar a frota da Votorantim, não agregando market share desta nos mercados de cimento ou concreto (mas apenas eficiência, na medida em que seu maquinário passa a ser mais novo). Veja-se que a reprovação desta operação não alteraria substanciamento o status quo ante: aSilcar poderia comprar os caminhões no mercado e exigir o débito da Polimix, que continuaria com caminhões inoperantes nos pátios dos fornecedores, pagando a manutenção do financiamento sem perspectiva de utilizá-los. - Parecer nº 8/2017/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU Conforme explicado acima, entende-se que a Procuradoria realizou uma avaliação de mérito do caso para concluir que a operação não gera (stricto sensu) concentração econômica. Por conseguinte, não haveria descumprimento à decisão do CADE no processo administrativo em referência. De fato, embora os caminhões betoneiras sejam um ativo relevante para empresas que atuam no mercado de concreto - motivo pelo qual foi indicado acima a necessidade de conhecimento na aquisição de tais ativos - o caso concreto possui especificidades que devem ser consideradas na análise: (i) os ativos adquiridos não faziam parte do "parque produtivo" da Polimix, pois ainda não haviam sido retirados dos fornecedores; (ii) a Polimix não tem planos de retirar esses ativos;

(iii) a alienação desses ativos não representa, dessa forma, uma redução da capacidade de oferta da Polimix e (iv) os mesmos ativos poderiam ter sido adquiridos diretamente pela Votorantim nos fornecedores, sem qualquer impacto concorrencial na Polimix, mas se caracterizando em um aumento da capacidade produtiva de modo greenfield pela Votorantim. Assim, a aquisição desses ativos pela Votorantim nos moldes aqui apresentados não altera a capacidade competitiva da Polimix e não significa uma concentração da Votorantim por meio de redução de capacidade de um rival. Pelo exposto, esta Superintendência, em consonância com o parecer elaborado pela Procuradoria do CADE, considera que a operação pretendida não acarreta em um descumprimento de decisão pretérita deste Conselho. IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012) VI – Outros casos. V. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Não Integração vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical N/A Participações de mercado N/A VI. Considerações sobre a Operação Como explicitado acima, a operação acarreta acréscimo de caminhões betoneiras para o Grupo Votorantim, que possui atividades no ramo de serviços de concretagem (para o qual os ativos se destinam).

As partes explicaram, porém, que os caminhões betoneiras objeto da operação sequer chegaram a ser operados e sua alienação não afetou a capacidade do grupo vendedor no mercado de serviços de concretagem. Ademais, o Grupo Votorantim irá substituir equipamentos mais antigos e, em virtude disso, não haverá qualquer aumento de capacidade do referido grupo. Adicionalmente, as requerentes explicaram que apenas caminhões betoneira não são suficientes para se atuar na prestação de serviços de concretagem, sendo que são bens móveis e que as partes não sabem no momento sequer para quais unidades os equipamentos em questão serão alocados. Por fim, as partes enfatizaram que a transação pretendida visa liquidar parte do preço que o Grupo RV ainda deve à Silcar, em decorrência da operação objeto do Ato de Concentração nº 08700.006503/2015-06. Considerando tal perspectiva, e em consonância com o parecer emitido pela Procuradoria do CADE e com a análise empreendida acima, entende-se que a presente operação não gera concentração econômica no mercado de serviços de concretagem, muito embora a operação compreenda a transferência de ativos essenciais à prestação de atividade nesse mercado. A operação não altera as condições do ambiente concorrencial, uma vez que: (i) como os caminhões betoneiras nunca foram operados, não há transferência de capacidade produtiva operacional (em uso) entre concorrentes;

(ii) a operação não gera essencialmente transferência de participação de mercado entre concorrentes, nem redução da capacidade produtiva do grupo vendedor; (iii) a Polimix [Acesso Restrito], segundo as requerentes, [Acesso Restrito]; e (iv) o nexo de causalidade da operação se cinge à mera satisfação de dívidas, derivada de preço ajustado em transação precedente. Por todo o exposto, conclui-se que a presente operação não acarreta prejuízos ao ambiente concorrencial. VII. Cláusula de Não-Concorrência Não há. VIIi. Recomendação Aprovação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Decisão proferida no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 na 44ª Sessão Ordinária de Julgamento (28/05/2014).