Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

:: SEI / CADE - 0328013 - Voto :: Pedido no Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21 Requerente: Companhia Siderúrgica Nacional - CSN Advogados: Caio Mário da Silva Pereira Neto e outros Voto: Presidente Substituto Alexandre Cordeiro Macedo VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA I. Relatório 1. O Despacho Presidência CADE nº 109/2017 (SEI nº 0325937) traz para homologação o Despacho SG-CADE nº 497/2017 (SEI nº 0325828), que, em sede de acompanhamento de decisão adotou razões de decidir e conclusões ofertadas pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE no Parecer Jurídico nº 41 (SEI nº 0325777). O Parecer se debruçou sobre as seguintes questões: a) a analisar o pedido de revisão da decisão do Conselho quanto aos Despachos nº 118/2016 e 121/2016 da Presidência, formulado por Nippon Steel & Sumitomo Metal Corporation (NSSMC); b) a analisar da denúncia apresentada pela Usiminas (0184210 e 0189813), postergada nos termos do item II.3 do Parecer nº 77/2016/UCD/PFE-CADE/PGF/AGU (0190197/0191000), com os desdobramentos posteriormente comunicados; c) a analisar o pedido da CSN protocolado em 03.04.2017 (nova flexibilização de Termo de Compromisso de Desempenho – TCD – SEI nº 0321634 – 08700.000869/2015-63); d) a analisar o cumprimento da cláusula 3.3 do TCD pela CSN. 2. E sugeriu as seguintes respostas: e) indeferimento do pedido de revisão da decisão do Conselho que referendou os Despachos 118/2016 e 121/2016 da Presidência, formulado pela NSSMC;

f) indeferimento das denúncias de descumprimento da cláusula 2.6 do TCD por parte da CSN, bem como dos pedidos de sobre a CSN e a estipulação de quaisquer outras medidas que a proíbam de exercer seus direitos patrimoniais formuladas pela Usiminas e pela NSSMC; g) indeferimento da denúncia de descumprimento dos compromissos assumidos pelos Conselheiros Independentes nomeados; h) indeferimento da denúncia de descumprimento do TCD por parte da CSN no incremento de sua participação no capital acionário da Usiminas; i) indeferimento do pedido de nova flexibilização do TCD formulado pela CSN; j) reconhecimento do cumprimento formal, até o presente momento, da cláusula 3.3 do TCD (prestação dos relatórios trimestrais) pela CSN. 3. Em relação às questões enunciadas nos tópicos a, b e d, adiro integralmente à fundamentação e encaminhamentos sugeridos pelo Parecer Jurídico nº 41 (SEI nº 0325777). Interessa-me, porém, maior detalhamento sobre o novo pedido de flexibilização do TCD, pleito batizado pela peticionária como pedido de recondução de conselheiros independentes indicados por CSN em Usiminas. Os antecedentes necessários à compreensão do pedido demandam recordar que na 41ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), em 19 de abril de 2014, o CADE reconheceu como de potencial anticompetitivo o elevado nível de participação acionária da CSN no capital social da Usiminas, siderúrgica concorrente no mercado de aços ao carbono planos.

Em decorrência deste diagnóstico, e de constrições de ordem prática, foi pactuado entre CADE e CSN a assinatura de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) no qual se estabeleceu que: (i) a CSN teria um prazo para reduzir sua participação acionária na rival Usiminas a níveis considerados aceitáveis pelo CADE, (ii) ao longo deste período haveria esterilização dos direitos políticos associado às ações, sem prejuízo da exploração passiva dos direitos patrimoniais associados às ações. 4. As obrigações avençadas conservaram seus termos até 22 de abril de 2016, quando houve flexibilização pontual da vedação ao exercício de direitos políticos da CSN na Usiminas. A flexibilização foi única e exclusivamente para que houvesse participação na eleição de “dois conselheiros para o Conselho de Administração e um conselheiro para o Conselho Fiscal na Assembleia Geral Ordinária de 28 de abril de 2016” (Despachos da Presidência nº 118/2016 – SEI nº 0191372- e nº 121/2016 – SEI nº 0192084 -, ambo homologados pelo Plenário). Além das obrigações fiduciárias convencionais, os Conselheiros, se eleitos, deveriam se comprometer com esta missão também perante o CADE. Motivou a flexibilização: (i) a situação econômica ruim em que se encontrava a Usiminas, parcialmente devida a conflitos entre os controladores, (ii) o risco de a decisão do Cade pudesse inviabilizar a eleição de conselheiros minoritários.

Segundo a fundamentação então levada a cabo, a presença de minoritários no Conselho de Administração deveria, via fiscalização, impulsionar melhorias na gestão da Usiminas, impedindo que ela entrasse em recuperação judicial e, em tal circunstância, prejudicasse a concorrência via o alijamento de um competidor em um mercado com altíssimas barreias à entrada. 5. O que a CSN traz como novidade no mais recente capítulo da questão é que a Usiminas decidiu realizar Assembleia Geral Ordinária para eleger Conselho Fiscal e eleger também membros do Conselho de Administração, efetivos e suplentes, que haviam sido eleitos pelo sistema de voto múltiplo na Assembleia Geral Ordinária – AGO - realizada em 28 de abril de 2016 – justamente aquela em que houve flexibilização pontual do TCD. Pede que na nova AGO seja dada decisão autorizativa de participação da CSN nos mesmos termos dos Despachos da Presidência nº 118/2016 e 121/2016, de modo a se conservar a eficácia da decisão anteriormente proferida. A Usiminas atravessou petição nos autos opondo-se a tal pedido da CSN. Sustentou que: “em 2016, havia o risco teórico de minoritários não elegerem membros para o Conselho de Administração, risco que não existe em 2017, nem mesmo em tese. Mesmo a CSN não participando de tal Assembleia, o representante por ela indicado pelo voto em separado, Ricardo Antonio Weiss, continuará integrando o Conselho de Administração.

Em relação ao Conselho Fiscal, tal risco de inexistência de representantes de minoritários é igualmente inexistente, dado que, por força do artigo 161, § 40, da Lei das S.A. e da decisão proferida pela CVM no Processo CVM n° RJ-2007-110863, o Conselho Fiscal deve ter necessariamente dois representantes dos minoritários. Assim, em qualquer cenário e independentemente da CSN, os demais minoritários poderão sempre indicar dois representantes para o Conselho Fiscal da Usiminas. Ao lado disso, os acionistas minoritários concorrencialmente neutros, não relacionados à CSN, estão engajados no exercício de seus direitos políticos nos órgãos de gestão da Usiminas, tendo elegido um membro para o Conselho de Administração e outro para o Conselho Fiscal na AGO de 2016. Não fosse a decisão do Cade que autorizou a participação da CSN, teriam elegido dois membros para cada um desses órgãos. Para a AGO de 2017, o Banco BTG Pactual S.A. e a Geração L Par Fundo de Investimento em Ações já até apresentaram suas indicações à Companhia, totalizando dois indicados para o Conselho de Administração e dois para o Conselho Fiscal.” (SEI nº 0324582) 6. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE – PFE-CADE – manifestou-se contrariamente à última pretensão da CSN, basicamente por considerar que não se repetem as condições que autorizaram a flexibilização concedida pelos Despachos da Presidência nº 118/2016 e 121/2016. 7. É o relatório. II. Fundamentação 8.

Entendo que não se mostra cabível nova flexibilização do TCD porque não se repetem as circunstâncias objetivas que a indicaram no ano passado, é dizer, não remanesce como alta a probabilidade de inexistirem minoritários nos Conselhos Fiscal e de Administração da Usiminas. Resguardada está, portanto, a representação fiscalizatória que possibilitará recuperação gerencial da companhia e permanência dela como uma ofertante no mercado. 9. A fim de reforçar a coerência das decisões do CADE, entendo que é cabível explicar, com alguma profundidade, porque é possível a existência de conclusões distintas entre o presente julgamento e o julgamento ocorrido no ano anterior. De forma mais clara, explicar porque a decisão no presente momento, referente à AGO da Usiminas que possivelmente ocorrerá nos próximos dias, pode ser diferente da decisão tomada pelo Conselho no ano passado, que flexibilizou um dos pontos do TCD firmado com a CSN, de modo a permitir que ela pudesse exercer direitos políticos na eleição para os Conselhos de Administração e Fiscal, na AGO da Usiminas em 28 de abril de 2016. 10. Como relatado, a CSN apresentou nova petição ao CADE buscando participar da eleição de novos membros do Conselho de Administração da Usiminas, a fim de reconduzir o Conselheiro Independente, anteriormente escolhido por meio do sistema de voto múltiplo, bem como reeleger o atual Conselheiro Independente do Conselho Fiscal.

Seu argumento é no sentido de que isso manteria a eficácia da decisão do CADE tomada em 2016. 11. A Usiminas refutou o argumento, defendendo que a flexibilização de alguns pontos do TCD tinha por escopo exclusivamente a AGO de 2016, bem como que o Conselheiro Independente Ricardo Antônio Weiss, eleito pelo sistema de voto em separado, continuaria com seu mandato, representando os acionistas minoritários. No mesmo sentido, tendo em vista que, nos termos do artigo 161, § 4º, da Lei nº 6.404/76, há previsão de garantia de indicação dois Conselheiros para o Conselho Fiscal por parte dos minoritários, o risco de não representação dos minoritários não se aplicaria. 12. De fato, em 2016, considerando as informações disponíveis à época, o CADE avaliou que haveria o risco de que os minoritários não tivessem representação no Conselho de Administração. A fim de relembrar esse risco, trago as conclusões do Conselheiro Márcio de Oliveira à época, ao analisar os pedidos de revisão dos Despachos PRES nº 118/2016 e 121/2016 (SEI 0192971): “13. O que existe aqui é um problema nos seguintes termos: a decisão do CADE no Ato de Concentração 08012.009198/2011-21 pode ter criado uma distorção societária, que é a potencial inviabilidade de representação efetiva de minoritários no Conselho de Administração da Usiminas, nada obstante esse fator ter sido enfatizado pelo Tribunal à época do julgamento do referido ato de concentração como imprescindível para a mitigação de efeitos anticompetitivos. 14.

Até o presente momento, a presença de minoritários no Conselho de Administração da Usiminas tem sido observável. Contudo, como destacado no Parecer Jurídico ProCADE 77, houve um agravamento da situação societária de forma que a representação de minoritários está prejudicada, havendo, inclusive, um cenário provável de inexistência de minoritários no aludido conselho. Essas razões, portanto, sensibilizam o CADE a intervir a fim de garantir que o bloco de controle não seja a única voz no conselho da Usiminas. Em outras palavras, o que o CADE pretende com a presente decisão é não permitir que a solução para o problema concorrencial já detectado transformasse em um acirrado problema societário (ausência de representação de minoritários), problema este que pode, novamente, converter-se em problema competitivo. 15. Do ponto de vista concorrencial, uma possível saída da Usiminas do mercado seria bastante negativa. Mas essa saída seria prejudicial também sob o ponto de vista da função social da empresa. Não se trata aqui de um ativo, único, indivisível, mas sim de um conjunto orgânico de ativos, com vida própria, com elemento de empresa e que é responsável pela geração de renda. Organizar ativos sob a forma empresarial não é uma tarefa simples, mas é imprescindível para que esse conjunto ganhe, de fato, uma dinâmica empresarial consistente e operante. (...) 26. Não se discute aqui se existe possibilidade matemática de eleição de minoritário. Ela existe.

O que se debate é se essa possibilidade é suficientemente crível para justificar a ausência de manifestação do Cade a seu respeito. Não é o caso” 13. Essa situação poderia de fato ter ocorrido se, conforme era noticiado à época, não houvesse um acordo prévio entre os acionistas minoritários, de forma que eles não tivessem representantes no Conselho de Administração. Hoje esse risco não mais existe, tendo em vista a presença do Conselheiro Ricardo Weiss, que continuará seu mandato. Ademais, se o risco de uma não cooperação entre minoritários era aparentemente maior no ano passado, a situação mudou. Agora podemos presumir que há uma probabilidade maior de nova cooperação e, portanto, representação de mais minoritários no referido conselho. 14. Isso afeta também o Conselho Fiscal da Usiminas. Como destacado pela própria empresa, o artigo 161, § 4º, da Lei nº 6.404/76 prevê a participação de minoritários com ações preferenciais e ordinárias, estes desde que organizados e representando, em conjunto, 10% (dez por cento) das ações com direito à voto, de forma que pode-se afastar o risco de não representação de minoritários nesse conselho. Segue o texto legal: “Art. 161. A companhia terá um conselho fiscal e o estatuto disporá sobre seu funcionamento, de modo permanente ou nos exercícios sociais em que for instalado a pedido de acionistas. (...) § 4º Na constituição do conselho fiscal serão observadas as seguintes normas:

a) os titulares de ações preferenciais sem direito a voto, ou com voto restrito, terão direito de eleger, em votação em separado, 1 (um) membro e respectivo suplente; igual direito terão os acionistas minoritários, desde que representem, em conjunto, 10% (dez por cento) ou mais das ações com direito a voto;” 15. Outra circunstância relevante se refere à saúde financeira da Usiminas, que se encontrava em situação extremamente delicada em 2016. Isso levantou preocupações com relação à continuidade de suas operações, o que geraria relevantes impactos concorrenciais. Contudo, após o julgamento do CADE, em setembro do mesmo ano, a Companhia obteve sucesso na sua negociação com credores, alongando os prazos de pagamento de dívidas, conforme consta de Fato Relevante publicado em 12 de setembro de 2016: “A Companhia reitera que a celebração dos Instrumentos Definitivos marca a conclusão do processo de reestruturação financeira da Companhia junto aos Credores (representando aproximadamente 92% do endividamento total da Companhia), o qual, na visão de sua Administração, preserva as suas capacidades financeira e operacional, adequando seu perfil de endividamento às perspectivas de curto, médio e longo prazo” 16.

É inquestionável que essa reestruturação financeira, amplamente noticiada na mídia, contribuiu para a viabilidade econômica da empresa, que, vale ressaltar, chegou a apurar lucro líquido nos dois primeiros meses do presente exercício social, embora ainda não sejam números definitivos, conforme consta de Fato Relevante publicado há dois dias, no dia 17 de abril. Assim, resta evidente que as preocupações concorrenciais, fruto da situação da empresa, que o Conselho tinha à época, não mais subsistem. 17. Ante o exposto, concluo que a flexibilização no ano passado foi pontual e específica àquela situação particular, qual seja, as diversas notícias de disputas internas entre os acionistas, com a possibilidade de uma sub-representação dos acionistas minoritários, e a situação financeira extremamente delicada da Usiminas. Nesse cenário, o CADE considerou importante garantir a representação dos minoritários nos conselhos da Usiminas, o que foi julgado favorável à recuperação da empresa. Aquela autorização foi pontual e já se consumiu. O cenário que indicou aquela medida não mais subsiste, de forma que não uma decisão não tem lastro fático que permita repetir o passado. 18. Dito isso, aproveito para reforçar minha posição no sentido de se garantir segurança jurídica e de se fazer valer os contratos, o que inclui acordos firmados com o CADE.

Eventuais revisões contratuais devem ser bem justificadas e pontuais, considerando o interesse público relacionado à necessidade de proteção e promoção da concorrência. Dado que os riscos concorrenciais vislumbrados em 2016 não mais estão presentes, é natural manter a integridade do texto do TCD na forma em que assinado. Brasília, 19 de abril de 2017 [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente Substituto