Consulta nº 08700.000468/2017-75

:: SEI / CADE - 0331204 - Voto :: Consulta n. 08700.000468/2017-75 Consulente: Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. Advogados: Leonor Cordovil, Carolina Saito, Tatyana Caiado Koch e outros Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-VOGAL Como não acompanharei o voto-Relator, peço licença para me explicar. Conheço da Consulta apresentada pela Visa ao Tribunal, pois o Consulente (a Visa) preencheu os três critérios de admissibilidade descritos nos artigos 1º e 2º da Resolução n. 12 de 11/03/2015 do Cade, que disciplina o procedimento de consulta ao Cade sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fatos específicos previstos nos §§ 4º e 5º do artigo 9º e do artigo 23, ambos da Lei n. 12.529/11. Apesar de não estarem enumerados e nem ditos que são três, entendo que assim sejam. O primeiro diz respeito à “natureza do Consulente”, que, no caso, é um “agente diretamente envolvido” (artigo 1º, § único). O segundo refere-se a um “fato específico” (artigo 1º), no caso, o “objeto da consulta”. O terceiro concerne “ao que versa a consulta”, que, no presente caso, “trata-se do inciso III do artigo 2º” (a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente).

De fato, a Visa faz questionamento específico, ainda não adotado por ela e no mercado em que atua (que é no “mercado de meios de pagamentos”, como “bandeira”, utilizada amplamente pelos brasileiros e com participação aproximada de 40%, sendo, desta maneira, um ator deveras relevante). Todos os requisitos de admissibilidade, assim, foram preenchidos. Dado que conheço da consulta, faço, a seguir uma análise de seu mérito: O objeto da consulta da Visa é, de forma resumida, saber como o Cade interpreta, à luz da Lei n. 12.529/11, a Cláusula 4 – composta por 3 subitens – do Anexo A do contrato que a Visa pretende impor aos facilitadores, chamado de “Contrato de Participação”. Destarte, não se trata de apreciação por parte deste Conselho do contrato como um todo, mas sim de uma pequena parte deste. Repito: da sua Cláusula 4, do anexo A. Quanto ao item 4.3 da Cláusula 4 (código do país e da cidade do estabelecimento, além de outros pontos), é indubitável que se trata de uma regra que tem elevada probabilidade de induzir a uma conduta exclusionária por parte da Visa, em especial a segunda parte da frase que é iniciada como “além disso”, logo, a uma possível violação da lei antitruste. Desta forma, a considero um problema potencial, a partir da perspectiva da Lei n. 12.529/11. Explico-me.

De fato, de acordo com dados do Bacen de 2015, 68% dos brasileiros têm cartões de crédito que só podem ser usados em estabelecimentos no Brasil, não tendo acesso, assim, a sites internacionais, como AliExpress e Spotify, que poderiam ser acessados por meio da internet para fazerem suas compras (“e-commerce”). Os 32% restantes, por sua vez, podem fazer e-commerce normalmente, porque têm cartões de crédito com acesso tanto ao mercado dentro como fora do Brasil. Este sistema, mais antigo, chama-se “sistema cross border” e uma “credenciadora internacional”[1] é chamada a atuar. É ela que substituirá uma credenciadora local. Para aqueles 68% terem acesso a um estabelecimento fora do Brasil, passou a existir recentemente (menos de 8 anos) os chamados “facilitadores internacionais de pagamento”, localizados no Brasil (como a EBanx criada em 2012), que fazem a conexão com determinados sites globais e, através de um “credenciador local”, como a Stone, conectam à bandeira pertencente ao consumidor brasileiro. Este é um sistema concorrente ao cross boarder, chamado de “sistema facilitador internacional”, que é uma atividade permitida e regulada pelo Bacen, segundo o artigo 132 da Circular n. 3.691 de dezembro/2013. Por um lado, as bandeiras ganham com a existência deste novo sistema, pois seus cartões são acessados por mais pessoas. Por outro, como: (1) são dois sistemas concorrentes (cross border e o facilitador internacional);

(2) as bandeiras perdem faturamento quando o consumidor opta pelo sistema com o “facilitador internacional”; e (3) este segundo sistema começa a crescer até mesmo com o público que poderia só usar o primeiro sistema, a Visa começa a se preocupar com esta concorrência crescente e começa a ter incentivos para impedir ou inviabilizar este player de atuar. Até porque a própria Visa pode estar planejando entrar neste ainda lucrativo nicho de mercado, com uma concorrência potencial latente, no que, se ela não fizer nada, verá o seu faturamento ser reduzido. Portanto, ainda que eu entenda que a Visa queira tentar inviabilizar este facilitador de existir ou ao menos controlá-lo, o Cade tem outros objetivos e não pode ser contrário a uma maior concorrência no setor, que neste caso, aumenta indubitavelmente o bem-estar do consumidor brasileiro. De fato, este “facilitador internacional de pagamento” (localizado no Brasil e conectado a estabelecimentos fora do Brasil) possibilita àqueles 68% de consumidores de terem acesso ao e-commerce internacional, tendo mais opções de compra. Quanto aos itens 4.1 (nome fantasia e nome do facilitador, subitens (i) e (iii) ou terceiro parágrafo deste item, dentre outros pontos) e 4.2 (MCC e outros pontos), também existem problemas concorrenciais potenciais relevantes, como mencionou o Conselheiro-Relator. Antes de analisá-los, porém, vale ponderar alguns pontos, a saber: Por um lado, são fatos que:

É bom para a economia desta país a existência do facilitador no Brasil, pois aumenta o número de estabelecimentos alcançados, aumentando, assim, o volume de vendas, o que estimula o PIB do país; É ruim para o consumidor e para a bandeira ou banco o fato de o consumidor não observar na sua fatura o nome fantasia do estabelecimento e, em menor grau, o nome do facilitador, para que ele possa fazer a sua conferência pessoal de gastos mensais quando chega a sua fatura. De fato, ao conferir seu extrato e desconhecer o local de compra, a chance de este consumidor pedir reembolso (charge back), seja por esquecimento sobre o gasto feito, seja por não identificar o estabelecimento, aumenta. Isto afeta o seu bem-estar e o do banco ou da bandeira; É ruim para o consumidor o fato de o banco e/ou da bandeira recusarem uma compra feita por ele, por desconfiança do local de compra. De fato, se isso ocorrer diversas vezes, pode trazer risco reputacional para a bandeira face ao consumidor, que, no limite, pode resolver trocar de bandeira; É neutro para a bandeira o risco financeiro. De fato, o risco financeiro de uma operação com cartão de crédito/débito está, em geral, com o banco, e às vezes com o estabelecimento. Assim, como este risco nunca é da bandeira, esta consulta em nada minimiza o risco financeiro. Por outro lado, deve haver razões para o Bacen: Ter diferenciado o facilitador do credenciador em termos regulatórios;

Ter dado tanta autonomia regulatória para as bandeiras, dando-lhes imenso poder, em particular em um ambiente de verticalização; Não ter regulado formalmente a relação entre a bandeira e o facilitador; e Não ter definido que o facilitador tenha que passar informações específicas para as bandeiras, diante do número de fraudes que ocorrem no país neste mercado. Feitas estas considerações, pode-se dizer que: Com respeito ao item 4.2 (código MCC e outros), como nenhum estabelecimento que atua em uma atividade ilícita dará o correto “código de categoria de estabelecimento comercial” (MCC[2]) para a bandeira, esta sensível informação (em um ambiente de constantes mudanças tecnológicas e de competição) poderia ser usada de forma incorreta pela bandeira, com propósitos anticompetitivos. Desta forma, há riscos anticompetitivos, em particular, discriminatórios. A título de exemplo acerca dos avanços no setor, vale mencionar a criação do EBanx (como mencionado acima) e do produto criado pela Visa em 2015, chamado “Visa Check-out”, que veio para competir com o PayPal. Neste contexto, pode-se argumentar que “conceder à Visa informações sensíveis dos facilitadores” é diferente de “como a Visa as usará’, pois, caso esta bandeira cometa alguma ilicitude antitruste, um PA poderia ser aberto contra ela.

É verdade, no entanto, que, se há risco deste fato ocorrer e se há um regulador que pode endereçar este tópico melhor do que o Cade, por que o Cade deve validar uma cláusula como esta, com potenciais riscos anticompetitivos? O que ganha a concorrência com isso? Se a resposta for “com relação à concorrência, nada (com possibilidades de perda), mas no concernente ao risco da operação e descoberta de fraudes, muito”, então, o pleito sobre este item especificamente deve ser direcionado para o Bacen – que tem mais conhecimento deste setor e que pode, portanto, encontrar soluções regulatórias mais apropriadas para lidar com este tema, sem afetar a concorrência potencial, se é que o regulador julga que será pelo conhecimento da bandeira sobre o MCC do facilitador que diminuirá brutalmente o número de fraudes no mercado de “meios de pagamento” no Brasil. Por fim, no tocante ao item 4.1 (nome fantasia e nome do facilitador, subitens (i) e (iii) ou terceiro parágrafo deste item, dentre outros pontos), não há problema anticompetitivo e seria bom para todos que duas informações fossem abertas para as bandeiras – passando ou não pelo credenciador e estando num contrato do tipo “Contrato de Participação” ou não – que seriam o “nome fantasia do estabelecimento” (que já é regulamentado pelo artigo 1º do inciso IX da Resolução n.

4.283/13 do CMN) e o “nome do facilitador” (que não necessariamente precisa estar detalhado conforme sugere a consulta, mas que seja de fácil entendimento por parte do consumidor). Em suma, como não há na consulta qualquer questão que seja pró-competitiva, como há tópicos com elevado potencial para fomentar condutas anticompetitivas e como há um regulador ativo neste mercado, não concordo que o Cade legitime qualquer relação entre uma bandeira com um facilitador, deixando esta decisão para o Bacen. Além disso, com respeito à Cláusula 4, tópico específico da consulta, não estou de acordo que o Cade a valide os itens 4.2 e 4.3, ainda que concordo com parte do item 4.1, qual seja, que o consumidor possa identificar o “local” e o “facilitador” na fatura de sua compra, não necessariamente com as especificidades destacadas no item 4.1, mas apenas de forma que o consumidor possa identificar com clareza estes players (nome fantasia do local e nome do facilitador). No mais, proponho às consulentes que façam a mesma consulta ao Bacen, uma vez que há uma correta e muito relevante preocupação com a questão de fraudes, levando consigo todos os votos (relator e vogais) apresentados no dia de hoje, para que o Bacen possa saber o que os Conselheiros deste Tribunal Admistrativo entendem sobre este assunto e tomar as providências cabíveis, minimizando os problemas de fraude. É o voto. Brasília, 3 de maio de 2017.

CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Na verdade, o consumidor não sabe quem é esta credenciadora internacional. Ele apenas entra no site da Amazon e compra o seu livro com um cartão de crédito de seu gosto. [2] Merchant category code.