Ato de Concentração Ordinário nº 08012.009198/2011-21

:: SEI / CADE - 0327057 - Voto :: Ato de Concentração nº 08012.009198/2011-21 Requerentes: Companhia Siderúrgica Nacional e Usinas Siderúrgicas de Minas Gerais S/A Interessados: Nippon Steel & Sumitomo Metal Corporation, Geração Futuro L Par Fia, Ternium S/A e Confab Industrial S/A Advogados: Diego Bacelar Liparizi, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Mariana Tavares de Araújo, Marcio Dias Soares, Cristianne Saccab Zarzur e outros Voto Vogal - 103a SOJ – 19/04/2017 Origem dos fatos Ao longo de 2011 a CSN adquiriu uma quantidade expressiva de ações da USIMINAS na Bovespa, alcançando um percentual de aproximadamente 17% do capital social da empresa, divididos em 14% em ON e 20% em PN. No final de 2011 a SDE determinou à CSN que notificasse a operação de compras de ações da USIMINAS, cobrou multa por intempestividade e, em 2012, aplicou medida cautelar proibindo a CSN de adquirir novas ações e de exercer quaisquer direitos políticos na USIMINAS decorrentes das ações já adquiridas. Em 09/04/2014, o CADE e a CSN assinaram um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) obrigando a CSN alienar certo lote de ações em um determinado período de tempo e a não exercer qualquer tipo de direito político. Em 2015, um ano após assinatura do TCD, a CSN sem ter alienado qualquer ação da USINIMAS, requereu ao CADE a flexibilização daquele TCD para votar para os representantes do Conselho de Administração da USIMINAS na AGE de 06/04/2015, convocada pelos minoritários. Fundamentaram para isso:

(a) a disputa acionária da Ternium e da Nippon, que gera governança prejudicial à USIMINAS; e (b) a saída da Previ (comprada pela Ternium), que, por ser o único grupo dos minoritários organizado, não geraria quórum para que fossem eleitos os representantes dos minoritários. O CADE, acertadamente, negou o pedido na ocasião. Afinal, nada do alegado pela CSN, havia ocorrido. Ou seja, não houve dano à USIMINAS decorrente da disputa entre os dois acionistas majoritários e, mais importante, houve quórum na AGE de 06/04/2015 para a eleição de minoritários, tendo sido, inclusive, o Presidente do Conselho eleito por eles. Teria sido uma incoerência na ocasião, portanto, reverter a decisão bem-feita do CADE de 2012, com um argumentativo Voto-relator pró-concorrencial do ex-Conselheiro Eduardo Pontual (AC no 08012.009198/2011-21) e um muito bem fundamentado Parecer da ProCADE (Parecer no 107/2015)[1]. Em 2016, 2 anos após assinatura daquele TCD, sem ter alienado qualquer ação da USINIMAS e sem ter ocorrido qualquer fato novo específico, a CSN, novamente, requereu ao CADE a flexibilização daquele TCD para votar para os representantes do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da USIMINAS na AGO de 28/04/2016, convocada pelos minoritários. Fundamentaram para isso os mesmos argumentos de outrora: (a) a disputa acionária da Ternium e da Nippon, que gera governança prejudicial à USIMINAS;

(b) o fato dos minoritários serem desorganizados e que, portanto, não teriam quórum para eleger seus representantes na AGO; e (c) o agravamento do cenário macroeconômico do país, setorial e da USIMINAS. Em 27/04/2016, o Tribunal do CADE referendou, por maioria, a decisão do seu Presidente à época, flexibilizando os direitos políticos da CSN, permitindo que a CSN pudesse votar na AGO de 2016. Eu, em particular, fui veemente contra. Tal decisão, entretanto, não extrapolava para outras AGOs, logo, a CSN estaria proibida, por exemplo, de participar da AGO de 2017. Na AGO de 28/04/2016, assim, a CSN elegeu para o Conselho de Administração o Sr. Ricardo Antônio Weiss e a sua suplente (Sra. Julia Sulzbeck Villalobos), por voto separado e o Sr. Gesner de Oliveira e seu suplente (Derci Alcântara), por voto múltiplo. Todos teriam mandatos até a AGO de 2018. Além disso, a CSN elegeu para o Conselho Fiscal Sr. Wagner Mar e seu suplente (Sr. Pedro Carlos de Mello), com mandatos até a AGO de 2017. Entre 2016 e 2017, dos nove membros do Conselho de Administração (sete referentes aos acionistas controladores e dois, dos minoritários), dois dos representantes dos controladores eleitos pelo sistema do voto múltiplo deixaram dito Conselho, foram eles: Sr. Fumihiko Wada (porque renunciou) e Sr. Paulo Penido (porque faleceu).

Uma vez que estes 2 Conselheiros foram eleitos pelo voto múltiplo, a USIMINAS alega que na AGO de 2017 deveria haver nova eleição não só para os membros do Conselho Fiscal, mas também para eleger todos os membros do Conselho de Administração que foram eleitos pelo voto múltiplo, como de fato ocorreu em 2013. Na prática, isto significa que o único representante da CSN que permanece é o Conselheiro Ricardo A. Weiss, além de sua suplente. Os outros dois (Sr. Gesner de Oliveira e Sr. Wagner Mar) precisarão ser reeleitos (assim como os seus suplentes). A CSN não deseja que uma nova eleição geral ocorra e argumenta que há suplentes que poderiam substituir os dois membros ausentes definitivamente. Análise de mérito de dois pedidos da CSN: um novo e um velho A USINIMAS alega – e a CSN discorda – que a Lei no 6.404/76 (Lei das S/A) é omissa com relação que ocorre em caso de vacância definitiva no Conselho de Administração, deixando livre para que este tema seja disciplinado pelo Estatuto Social de cada empresa. No caso da USIMINAS, em particular, não há substituição automática dos Conselheiros titulares por suplentes em caso de vacância definitiva, apenas nas situações de ausência ou impedimento (de acordo com o artigo 12, parágrafo 6o do Estatuto Social). Cabe, então, ao Conselho de Administração – na forma do artigo 150 e na parte final do parágrafo 3o do artigo 141, ambos da Lei no 6.404/76 – eleger o novo titular na AGO seguinte.

No caso da última eleição ter ocorrido pelo voto múltiplo, segundo a regra, haveria que eleger todos os Conselheiros que tiverem sido nomeados por meio de tal sistema. Assim, segundo a USINIMAS, o pedido da CSN para não se ter novas eleições deveria ser indeferido no mérito. Este tema, todavia, é de carácter societário e não concorrencial, logo, a instituição competente para decidir sobre esta matéria é a CVM e não o CADE. Desta forma, se houvesse sido a requisição pela CSN para não haver nova eleição ao Cade, este pleito deveria ser indeferido por esta instituição não pelo mérito da questão, mas por se tratar de um assunto diverso à concorrência. No entanto, caso a CVM entenda que deva haver uma nova eleição, a CSN, então, quer poder votar novamente, assim como queria ter feito em 2015 e com fez em 2016, após a permissão por maioria do Tribunal do CADE. Como disse, discordei na época e fui voto vencido ao lado do Conselheiro João Paulo de Resende. Em abril de 2017, assim, 3 anos após assinatura do TCD com o Cade, sem ter alienado nenhuma ação e sem ter ocorrido qualquer fato novo específico, a CSN, novamente, está requerendo ao CADE a flexibilização daquele TCD para votar para a vaga de um representante minoritário do Conselho de Administração da USIMINAS (vaga esta que era do Sr. Gesner de Oliveira) e para a vaga de um representante no Conselho Fiscal desta mesma empresa (vaga esta que era do Sr. Wagner Mar), ambos na AGO de 27/04/2017.

Ainda que pudesse ter existido algum risco em 2016 (de que um representante dos minoritários não ser eleito) – risco este que ficou devidamente demonstrado que inexistia à época – agora, em 2017, nem em tese este risco existe, pois, o Conselheiro Ricardo Weiss, representante da CSN, seguirá participando do Conselho de Administração, o que aliás sigo entendendo como sendo algo totalmente inadequado. Quanto à inexistência de risco em 2016, aliás, vale lembrar que, na AGO de 2016 os acionistas minoritários neutros elegeram um membro para o Conselho de Administração e outro para o Fiscal. Não fosse a decisão do CADE na época, com elevada probabilidade teriam sido eleitos dois membros para cada um desses Conselhos sem a participação da CSN. No caso do Conselho Fiscal, inexiste este tipo risco, também, pois legalmente[2] este Conselho tem que ter necessariamente dois representantes minoritários, independentemente da participação da CSN. Na AGO de 2017, vale mencionar, a USIMINAS informou que os acionistas minoritários neutros (como BTG Pactual e a Geração Futuro) já apresentaram suas indicações, totalizando dois indicados para o Conselho de Administração e dois para o Conselho Fiscal.

Desta forma, se para a AGO de 2016 eu estava convicta de que o Cade não deveria ter flexibilizado dito TCD, com relação à AGO de 2017, minha convicção vai além dos 100% pois não há qualquer risco, mesmo em tese, de representantes de minoritários não serem eleitos para qualquer um dos Conselhos (de Administração e Fiscal). Conclusão Diante de todo o exposto, portanto, como Conselheira do único órgão antitruste brasileiro, mais uma vez, assim como no ano anterior, sou veementemente contra que um concorrente ferrenho – neste caso a CSN – possa seguir tomando conhecimento das estratégias empresariais sensíveis e cruciais de seu competidor – neste caso a USIMINAS. Nunca fez sentido esta prática e segue não fazendo sentido algum. Como disse o Conselheiro João Paulo em 2016, é como colocar a “raposa para cuidar do galinheiro”. Se em um mercado de diminuição da demanda, há um incentivo a quebrar o adversário, em um mercado de aumento de demanda, há incentivo a colusão. Sem ter tido qualquer fato novo e relevante desde 2012 até 2017, em especial entre 2016 e 2017, e sem que a CSN tenha vendido uma ação sequer da Usiminas, atitude esta que vai de encontro com a o TCD acordado com o CADE em 2014 (isto é, há 3 anos); não há qualquer razão para reverter a correta decisão do CADE em 2012 e depois em 2014, suspendendo os direitos políticos da CSN sobre a USINIMAS.

Desta forma, indefiro a solicitação pleiteada pela CSN de poder participar das eleições da AGO de 2017 da USINIMAS, tanto com relação ao Conselho de Administração quanto com respeito ao Conselho Fiscal. Quanto aos demais pontos trazidos no Parecer nº 41/2017 da ProCade (SEI nº 0325777), tenho o mesmo posicionamento da Procuradoria e, por isso, acompanho esse Parecer na integralidade. Assim, homologo o Despacho SG-Cade nº 497/2017 (SEI nº 0325828). Aproveito a ocasião para dizer que considero que tem sido uma afronta ao Cade o fato de, após 3 anos de acordo assinado com esta Casa, a CSN não ter vendido uma ação requer da USINIMAS. Não tenho dúvida de que há uma excelente explicação por parte da CSN, mas quero deixar meu registo de que – ainda que a empresa não tenha violado o TCD ipsis litteris, será muito constrangedor se no final do período concedido à CSN, essa empresa não tiver cumprido com o acordado. O Cade teve boa fé, na época ao dar um prazo para que as ações fossem vendidas, logo espero que esta instituição seja devidamente respeitada pela CSN. O que acontecerá quando o prazo vencer? A CSN voltará ao Cade para pedir mais tempo? Sugiro, desta forma, que a ProCade acompanhe atentamente o cumprimento deste TCD com relação a este ponto em especial, pois o encontro crucial. Este é o voto. Brasília, 19 de abril de 2017.

CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] Os argumentos resumidos desta procuradoria podem ser lidos no despacho decisório, de minha relatoria, sobre o mesmo pedido em 2016 (SEI no 0194471). [2] Artigo 161, parágrafo 4o da Lei das S/A e da decisão proferida pela CVM no Processo CVM no RJ-2007-11086.