Consulta nº 08700.000468/2017-75

:: SEI / CADE - 0331678 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Consulta Interessado(s): Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. Advogados: Leonor Cordovil, Carolina Saito, Tatyana Caiado Koch e outros Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Consulta. Cláusula em contrato de participação que implica na obrigação de fornecimento, pelos facilitadores/instituidores de arranjos de pagamento aos credenciadores, em cada operação, de dados dos estabelecimentos comerciais. Análise pela regra da razão. Risco concorrencial limitado. Eficiências. Declaração de licitude limitada aos termos da consulta. Palavras-chave: meios de pagamento, instituidores de arranjos de pagamento, informações concorrencialmente sensíveis. 1. Relatório Trata-se de Consulta apresentada por Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. (“Visa”) solicitando que o CADE se manifeste acerca de novas cláusulas que pretende inserir em seu ‘Contrato de Participação’. Esse contrato estabelece os direitos e obrigações dos agentes que atuem como participantes nas transações financeiras coordenadas pelo arranjo de pagamentos Visa. As cláusulas objetos da presente Consulta dizem respeito à obrigatoriedade de fornecimento à Visa, por facilitadores de pagamento, de dados de estabelecimentos com quem eles transacionem, em cada uma das operações que tenham intermediado. Os dados de estabelecimentos de fornecimento obrigatório pelos facilitadores seriam:

(a) nome fantasia, (b) Código de Categoria do Estabelecimento Comercial ou Merchant Category Code (“MCC”), e (c) código de país e cidade do Estabelecimento Comercial. O MCC, que será explicado com mais detalhes posteriormente, é um código de quatro dígitos no qual as redes de cartões de crédito classificam o tipo de atividade dos estabelecimentos. Segundo a Consulente, haveria duas causas principais como motivação para a inserção dessas cláusulas de fornecimento automático de dados de estabelecimentos que se relacionem com facilitadores: (i) a necessidade de observar regras do Sistema de Pagamentos Brasileiro (“SPB”) e (ii) a conveniência em aumentar a efetividade do Regulamento da Visa, que buscaria os objetivos estabelecidos nas regras do SPB. Em observância às obrigações advindas das regras do SPB, a Consulente enfatizou, entre outras coisas, que cabe a ela, enquanto instituidora de arranjo de pagamentos, estabelecer procedimentos que contemplem, dentre outros, o gerenciamento de riscos de todos os participantes, o acompanhamento de fraudes, a liquidação das transações entre as instituições participantes do arranjo e a interoperabilidade entre os participantes do arranjo e entre arranjos de pagamento. Com isso, uma rotina em que os facilitadores informem, em todas as transações e em tempo real, nome fantasia, cidade e país, e MCC dos estabelecimentos comerciais, segundo a Consulente, possibilitaria o cumprimento adequado deste papel.

Ela informa ainda que alguns facilitadores já prestam tais dados como esperado, mas alguns outros se recusam a fornece-los para o seu arranjo. Embora os credenciadores sob o ponto de vista material pudessem exigir os referidos dados, eles não o fazem por recearem cometer infração concorrencial. Segundo a Visa, sem as informações de MCC, nome fantasia e cidade / país, as transações envolvendo facilitadores estão sujeitas aos seguintes riscos: a) violação de dados: como facilitadores armazenam, processam e transmitem transações para o arranjo, se a Visa não tomar medidas de segurança a partir do acesso aos dados solicitados, pode haver violação do sigilo e integridade dos dados fornecidos pelos portadores aos facilitadores. O vazamento de informações de cartões e transações poderia comprometer o arranjo Visa e o SPB. b) insolvência em liquidação de transações: facilitadores concentram alto volume de transações. Se não observarem requisitos mínimos de higidez financeira previstos no Regulamento e no Contrato de Participação da Visa, haveria risco financeiro. c) exposição de marca a transação depreciativa: ao habilitar estabelecimentos a receberem bandeira Visa sem o conhecimento da instituidora do arranjo, as facilitadoras podem expor a marca a políticas por ela consideradas como depreciativas de seu valor (ex. habilitação para vendas a estabelecimentos que comercializam armas, que exploram jogos de azar ou drogas ilícitas). d) aumento de chargeback:

o chargeback é a impugnação de compras pelo portador de cartão de crédito. Se inicia quando um usuário não reconhece ter feito uso do cartão como meio de pagar por uma determinada transação. A disputa é resolvida do ponto de vista probatório, sendo que normalmente há ônus ao beneficiário do pagamento final em provar o uso autêntico do cartão. A opacidade da informação do estabelecimento que proveu bem ou serviço a um portador, mediante intermediação de um facilitador, aumentaria a quantidade de chargeback, pois os portadores teriam maior dificuldade em reconhecer uso. Assim, o carregamento do nome de fantasia, MCC e cidade do estabelecimento tenderia a facilitar a identificação das transações pelo usuário final, aumentando a confiabilidade do sistema e diminuindo custos com disputas. A importância dessa identificação teria sido objeto, inclusive, de imposição da Resolução CMN nº 3.694/2009, que ditaria que: Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços, devem assegurar: IX - a identificação dos usuários finais beneficiários de pagamento ou transferência em demonstrativos e faturas do pagador, inclusive nas situações em que o serviço de pagamento envolver instituições participantes de diferentes arranjos de pagamento. e) aumento do risco regulatório: o descumprimento do Regulamento da Visa seria uma infração regulatória.

Ao lado desses riscos, que a Visa entende justificar as mudanças nos seus contratos-padrão de participação, a Consulente sustenta que não há risco concorrencial nas alterações pretendidas, porque: As informações exigidas (nome fantasia, MCC do Estabelecimento Comercial e país e cidade onde a transação foi realizada) não representam qualquer risco (concorrencial) às atividades dos Facilitadores ou ao mercado, pois não permitem a identificação específica do Estabelecimento Comercial habilitado pelo Facilitador. Embora o nome fantasia seja identificado, não há dados cadastrais (e.g. pessoa de contato, telefone, e-mail, volume de venda, etc), que poderiam permitir que o Credenciador tivesse acesso ao Estabelecimento Comercial específico. Ou seja, não se pretende que os Facilitadores concedam aos Credenciadores acesso à sua carteira/lista de clientes, mas a dados que representam um mínimo necessário para permitir aos Portadores identificar onde foi realizada determinada compra – tanto em relação ao Estabelecimento Comercial em si, quanto ao país e cidade –, bem como auxiliar a Bandeira e o Emissor na verificação do ramo de atividade do Estabelecimento Comercial (MCC). Os dados, portanto, apenas aumentam a segurança das transações realizadas dentro do arranjo Visa e equalizam os custos de segurança a todos os agentes dos arranjos Visa, evitando que qualquer deles tenha vantagem competitiva ao diminuir os custos de segurança ou ao atuar com nichos específicos de atividades ilícitas.

No que diz respeito aos requisitos formais do procedimento de Consulta, a Visa considera que os cumpre todos, uma vez que é o sujeito que irá adotar as práticas descritas e também pelo fato de ela ser diretamente afetada pelos problemas expostos. Em relação à obrigatoriedade de apresentação de toda a documentação necessária à análise, julga que os anexos ao requerimento informam toda a alteração que deseja levar a cabo em contrato de adesão por ela formulada, bem como subsidiam conhecimento da situação e funcionamento do mercado de arranjos de pagamento. Além disso, afirma que não é ou foi parte de nenhuma investigação ou processo administrativo no CADE destinado a averiguar as práticas que correspondam ao objeto da consulta. Solicita, em conclusão, que o CADE responda neste processo à seguinte pergunta: A Cláusula 4 do Anexo A do Contrato de Participação está de acordo com as normas de defesa da concorrência, ao exigir que os Facilitadores carreguem em todas as suas transações (i) o nome do Estabelecimento Comercial no qual a transação foi realizada, (ii) o nome do Facilitador, (iii) o Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (MCC), e o (iv) o Código de país e cidade do Estabelecimento Comercial? O agente Paypal (SEI nº 0329325) peticionou junto ao CADE para alegar que:

(i) a Consulta não pode ser conhecida porque é conexa à consulta Mastercard e sua resposta demanda dilação probatória, bem como que (ii) se conhecida deve ser declarada improcedente, porque não haveria clareza regulatória suficiente para conteúdo e assinatura de acordos de interoperabilidade. É o Relatório. Fundamentação Das Considerações Introdutórias sobre o Setor Tendo em vista a complexidade do funcionamento do mercado, antes de adentrar na análise das cláusulas contratuais, apresento uma explicação sobre o funcionamento desse setor. Em especial, entendo necessária uma clara definição dos agentes envolvidos e das interações normalmente observadas entre eles. Para esta finalidade faço uso do fluxograma a seguir: Fonte: Consulente Iniciando-se pelo emissor, ele é uma instituição financeira responsável por disponibilizar cartão de crédito ao portador. O emissor é quem define o termo de uso, limites de crédito, quando aplicável, encargos, benefícios e sistema de cobrança de faturas ao titular do cartão. É ainda responsável por liberar pagamento aos estabelecimentos comerciais. O portador é o titular do cartão, o responsável por provocar as transações e suportar o custo final pelo acionamento do arranjo, mediante pagamento de uma fatura em favor da instituição emissora. A bandeira é a empresa que autoriza o uso de sua marca e de sua tecnologia por emissores e credenciadoras de estabelecimentos comerciais.

Essas marcas aparecem nos cartões e nos estabelecimentos credenciados, com vistas a facilitar transações intermediadas por esses agentes. As bandeiras se organizam por meio de pessoas jurídicas responsáveis por instituir arranjos de pagamento e marcas a ela associada. São exemplos de bandeiras as empresas proprietárias das marcas Visa, Martercard, Elo, Hipercard, etc. Ressalto que o art. 6°, inciso I, da Lei nº 12.865/2013, define arranjo de pagamento como “o conjunto de regras e procedimentos que disciplina a prestação de determinado serviço de pagamento ao público aceito por mais de um recebedor, mediante acesso direto pelos usuários finais, pagadores e recebedores”. O credenciador ou adquirente é o agente dedicado a habilitar estabelecimentos fornecedores de bens e/ou prestadores de serviços para aceitarem cartões de pagamento. É possível que a atividade de credenciamento seja desempenhada pela mesma empresa dedicada à emissão (ex. Diners e American Express ). O facilitador também se dedica a habilitar estabelecimentos fornecedores de bens e/ou prestadores de serviços para aceitarem cartões de pagamento, mas o fazem por intermédio de uma credenciadora. Contratualmente, os facilitadores se relacionam com os credenciadores como se aqueles fossem mais um estabelecimento. Alguns facilitadores, notadamente os de maior porte, são também instituidores de arranjos de pagamento.

Com isso, eles são responsáveis por outra rede de agentes e pela administração de marca própria destinada a captar clientes interessados no uso dos seus arranjos como meios de pagamento, normalmente compradores e estabelecimentos vendedores de bens e serviços. Historicamente os facilitadores têm origem no mercado de vendas on-line. A figura do facilitador, em um primeiro momento, foi justificada pela baixa confiança inicial nas plataformas de vendas à distância por meio da internet. Tais agentes cresceram ao oferecer garantias a compradores mediante provimento de sistemas de disputa para liberação de pagamentos, que ficavam sob custódia (escrow). Por este sistema, normalmente a liberação de pagamento aconteceria a partir da confirmação do recebimento do pedido pelo comprador, ou do transcurso de um prazo relativamente longo, suficiente para viabilizar resposta. Em um segundo momento tais agentes experimentaram crescimento ao oferecerem aos pequenos empreendedores soluções para recebimento de cartões de pagamento com exigências menores do que as aplicadas pelos credenciadores tradicionais, além de outras facilidades. Um desses exemplos é o fornecimento de terminais semelhantes aos de uso consagrado pelas credenciadoras em lojas físicas, com autorização de pagamento mediante uso de senha, como a ‘Moderninha’ do PagSeguro e o ‘Point I’ do Mercado Pago.

Ressalte-se ainda que a Lei nº 12.865/2014 estabelece que compete ao Banco Central do Brasil a regulação do setor, nos seguintes termos: Art. 9o Compete ao Banco Central do Brasil, conforme diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional: I - disciplinar os arranjos de pagamento; II - disciplinar a constituição, o funcionamento e a fiscalização das instituições de pagamento, bem como a descontinuidade na prestação de seus serviços; III - limitar o objeto social de instituições de pagamento; IV - autorizar a instituição de arranjos de pagamento no País; V - autorizar constituição, funcionamento, transferência de controle, fusão, cisão e incorporação de instituição de pagamento, inclusive quando envolver participação de pessoa física ou jurídica não residente; VI - estabelecer condições e autorizar a posse e o exercício de cargos em órgãos estatutários e contratuais em instituição de pagamento; VII - exercer vigilância sobre os arranjos de pagamento e aplicar as sanções cabíveis; VIII - supervisionar as instituições de pagamento e aplicar as sanções cabíveis; IX - adotar medidas preventivas, com o objetivo de assegurar solidez, eficiência e regular funcionamento dos arranjos de pagamento e das instituições de pagamento, podendo, inclusive: a) estabelecer limites operacionais mínimos;

b) fixar regras de operação, de gerenciamento de riscos, de controles internos e de governança, inclusive quanto ao controle societário e aos mecanismos para assegurar a autonomia deliberativa dos órgãos de direção e de controle; e c) limitar ou suspender a venda de produtos, a prestação de serviços de pagamento e a utilização de modalidades operacionais; X - adotar medidas para promover competição, inclusão financeira e transparência na prestação de serviços de pagamentos; XI - cancelar, de ofício ou a pedido, as autorizações de que tratam os incisos IV, V e VI do caput; XII - coordenar e controlar os arranjos de pagamento e as atividades das instituições de pagamento; XIII - disciplinar a cobrança de tarifas, comissões e qualquer outra forma de remuneração referentes a serviços de pagamento, inclusive entre integrantes do mesmo arranjo de pagamento; e XIV - dispor sobre as formas de aplicação dos recursos registrados em conta de pagamento. Trata-se, como visto, de competência regulatória ampla, embora isto não afaste a competência do CADE em matéria concorrencial, como já afirmado por este Tribunal em diversos precedentes.

Neste caso considero desnecessário ir além da citação de precedente que discutiu e sumarizou a complementariedade entre regulação setorial e competência antitruste, qual seja, PA nº 08012.001518/2006-37, de relatoria do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, bem como de reserva de competência do CADE expressamente reconhecida no parágrafo 5º do próprio art. 9º da Lei nº 12.865/2011: § 5o As competências do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil previstas neste artigo não afetam as atribuições legais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nem as dos outros órgãos ou entidades responsáveis pela regulação e supervisão setorial. São esses, portanto, os principais agentes que atuam no setor e que poderão ser, positiva ou negativamente, afetados pela prática que a Visa pretende aplicar no mercado. Do Conhecimento da Consulta O procedimento da Consulta é disciplinado pela Resolução n° 12/2015, em observância ao art. 9°, §§ 4° e 5° , e art. 23 da Lei n° 12.529/11. Nos termos do art. 1° da referida resolução, qualquer interessado pode formular consulta, solicitando o posicionamento do Tribunal Administrativo do CADE sobre aplicação da lei concorrencial em relação a hipóteses de fato específicos. No caso, é inquestionável que a Visa seja parte interessada, visto que ela própria é quem pretende adotar as práticas objeto da consulta. Já o art.

2° prevê, que a consulta poderá versar sobre a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, seja já iniciadas (inciso II), seja não iniciadas (inciso III). O inciso I trata da interpretação de norma atinentes a controle de atos de concentração. É ponto pacífico que a presente conduta se enquadra no inciso III, visto se tratar de contratos entre os facilitadores e a Visa. Já os art. 3° e 4° também trazem outros requisitos, todos eles devidamente observados pela Consulente no que tange às perguntas objetivamente apresentadas, quais seja, a licitude da exigência da prestação das quatro informações por parte da Visa, quais sejam, nome fantasia, MCC, cidade e país, além do nome do facilitador. Volto a ressaltar a pergunta feita: A Cláusula 4 do Anexo A do Contrato de Participação está de acordo com as normas de defesa da concorrência, ao exigir que os Facilitadores carreguem em todas as suas transações (i) o nome do Estabelecimento Comercial no qual a transação foi realizada, (ii) o nome do Facilitador, (iii) o Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (MCC), e o (iv) o Código de país e cidade do Estabelecimento Comercial? A consulente ao peticionar junto a este Tribunal faz não só a pergunta acima, mas também traz outros elementos e colaciona documentos diversos como por exemplo a íntegra da Minuta de Contrato de Participação da Visa do Brasil – Facilitadores de Pagamento, Regras da Visa Sobre Facilitadores e Credenciadores e etc.

Por esse motivo, cumpre-me delimitar especificamente qual o objeto específico da presente consulta para que não gere qualquer dúvida acerca da sua resposta ou do seu alcance. O objeto específico da consulta é a apenas a cláusula 4 do anexo A que se refere a exigência, por parte da consulente, dos facilitadores que prestem as seguintes informações: (i) o nome do Estabelecimento Comercial no qual a transação foi realizada, (ii) o nome do Facilitador, (iii) o Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (MCC), e o (iv) o Código de país e cidade do Estabelecimento Comercial, devendo tais informações serem carregadas em todas as transações. Não é objeto desta consulta qualquer análise acerca das demais cláusulas constantes na minuta de contrato anexa, das regras da visa ou de outros documentos carreados aos autos. A manifestação de mérito aqui proferida se resume única e exclusivamente a possibilidade, sob o ponto de vista concorrencial, de repasse das informações acima epigrafadas, cuja determinação encontra-se na cláusula 4 do Anexo A da Minuta de Contrato de Participação da Visa do Brasil – Facilitadores de Pagamento. A respeito desse ponto específico - clausula 4 do Anexo A da Minuta de Contrato de Participação da Visa do Brasil – Facilitadores de Pagamento – entendo ainda cogente fazer um outro recorte quanto ao objeto da consulta para endereçar minha convicção quanto aos aspectos formais e de mérito. A clausula 4 é composta das subcláusulas 4.1, 4.2, 4.3.

Cada uma delas apresenta o texto por meio do qual as referidas informações serão exigidas dos facilitadores. No entanto, entendo que a subcláusula 4.3, in fine, vai além, inserindo tema estranho ao escopo desta consulta. Vejamos o teor da subcláusula: “4.3. País e Cidade da Transação O descritor de código de país e cidade do Estabelecimento Comercial Patrocinado na mensagem da VisaNet deve conter o código de país e da cidade do Estabelecimento Comercial Patrocinado. [ACESSO RESTRITO] O trecho a que me refiro é [ACESSO RESTRITO]. Na minha opinião, esse trecho final ultrapassa o objeto específico e determinado da consulta, que é a transação da informação de cidade e país exigida especificamente nesta subcláusula. A determinação de que [ACESSO RESTRITO] introduz ao debate assunto marginal ao requerido e que destoa do esforço argumentativo apresentado nos autos. Ainda que assim não fosse, o referido trecho demanda vasta instrução para se chegar ao convencimento acerca dos seus efeitos concorrenciais. Veja, por exemplo, que dentro da lógica contratual insculpida na [ACESSO RESTRITO] pode ter contornos deletérios à concorrência, manifestados através de discriminação entre competidores, ilícito esse submetido a regra da razão e que, por óbvio, demanda instrução e vasta dilação probatória.

Nessa esteira, especificamente em relação a parte final da subcláusula 4.3, qual seja, [ACESSO RESTRITO], entendo que não compõe elemento analisado, restando fora do escopo da presente consulta pelos fundamentos explicitados, restando para análise, pois, apenas os itens 4.1, 4.2, 4.3 (parte inicial) conforme delimitado acima. Por fim, cumpre destacar ainda que os detalhes da implementação da exigência de tais informações, bem como o que a Visa fará com de posse delas, foge também do objeto da consulta. Isso significa que eventuais consequências anticompetitivas da forma de obtenção dessas informações, por exemplo, colocando um prazo exíguo para a prestação da informação de maneira a inviabilizar a atividade de empresas parceiras, ou do uso dessas informações, por exemplo, gerando uma discriminação de empresas, deve ser tratado em sede de processo administrativo se for o caso. Dos Riscos à Concorrência Apresentados os agentes econômicos do setor, bem como tomada a decisão pelo conhecimento da consulta, passo à análise das regras que a Visa pretende aplicar e seus prováveis efeitos no setor. Como visto, trata-se de matéria envolvendo arranjos de pagamento e agentes participantes relacionados. Ocorre que, conforme exposto pela Consulente, atualmente não há relação jurídica vinculando bandeiras e facilitadores de pagamentos. Estes últimos atuariam hoje por meio de contrato comum de credenciamento, firmado junto ao credenciador ou adquirente.

Com vistas a obter mais informações sobre as atividades dos facilitadores, a Visa planeja criar “relação jurídica entre Bandeira e Facilitadores de modo que obrigaria aos Facilitadores, que outrora apenas teriam relação direta com o Credenciador, o fornecimento de dados à Bandeira como (i) nome fantasia do Estabelecimento Comercial, (ii) MCC e (iii) país e cidade de origem da transação.” Antes de continuar a análise, abro um parêntese para explicar a diferença entre os contratos de participação e os acordos de interoperabilidade entre arranjos. Embora as questões de interoperabilidade não seja objeto da consulta, a compreensão dessa diferença contribui para um melhor entendimento da presente análise, bem como para uma delimitação mais clara do escopo da consulta. Dito isso, os primeiros, quais sejam, os contratos de participação, vinculam agentes ao “poder regulador” dos instituidores dos arranjos, os quais são responsáveis por supervisionar e garantir padrões elevados de confiabilidade das transações realizadas por meio das suas bandeiras (art. 3º do regulamento anexo à Circular BACEN nº 3682/2013). Já nos acordos de interoperabilidade entre arranjos não há tal “poder regulador” de um arranjo em relação ao outro, mas apenas o compromisso de disponibilizar mecanismos que viabilizem, inclusive tecnologicamente, o fluxo de recursos entre eles (art. 2º, III, do regulamento anexo à Circular BACEN nº 3682/2013).

A Pagtech representou a diferença entre os contratos de participação e interoperabilidade da seguinte forma: Segundo a Visa, agentes que também são instituidores de arranjos de pagamentos podem se relacionar com ela tanto por meio de contratos de participação quanto por meio de acordos de interoperabilidade, a depender da transação. Ainda segundo a Consulente, o que determinaria que uma transação fosse classificada como realizada sob a égide de um ou outro regime contratual seria a escolha do meio de pagamento pelo portador: se a escolha for pagar com Visa, o captador da transação agiria como credenciador ou facilitador, enquanto que se for pagar com outro arranjo, mediante uso de recursos pré-carregado ou crédito concedido, haveria interoperabilidade. Essa distinção é relevante para o funcionamento do setor, mas não é objeto desta Consulta e, portanto, qualquer elemento da resposta do Conselho não pode ser interpretado como se referendasse qualquer posição. A resposta à Consulta se aplica apenas às situações e agentes que possam ser qualificados como “regulados e supervisionados” pelo instituidor de arranjo Visa, por ter assinado com ele o cabível e válido contrato do tipo participação, tendo em vista os interesses das partes envolvidas. Não é a primeira vez que o CADE analisa o mercado de meios de pagamento, e verifica-se que os casos têm se tornado mais complexos e frequentes.

Como referência para a inteligência formada na autarquia sobre a questão, apresento a seguir os principais precedentes com extrato da decisão: a) Ato de Concentração nº 0063/1995 (08000.026693/1995-52), julgado em 28/04/1999, de relatoria da Conselheira Lucia Helena Salgado e Silva. Requerentes Banco Bradesco, Banco de Investimento S.A., REAL Administradora de Cartões e Serviços Ltda., e VISA International. Tratou-se da constituição da Visanet, posteriormente rebatizada como Cielo. A operação não implicou alteração no mercado interbrand de cartões de crédito, nem alterou a concorrência no mercado emissor. Houve, sim, uma concentração no mercado adquirente que atua junto aos estabelecimentos comerciais, visto que as Requerentes deixaram de atuar separadamente. O CADE entendeu que houve racionalização dos serviços e maximização da estrutura existente relativa ao uso dos cartões VISA, o que gerou aumento na competitividade do sistema. Com isso, a operação foi aprovada sem restrições. b) Ato de concentração 08012.000332/2011-28, julgado em 07/12/2011, de relatoria do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. Requerentes Banco do Brasil S.A., Banco Bradesco S.A. e Caixa Econômica Federal. A operação resultou na criação da bandeira ELO de cartões de pagamento. Não houve sobreposição horizontal, visto que a CEF não participava do mercado de vale-benefício. Por outro lado, ocorreu integração vertical entre a bandeira ELO e os emissores.

A operação foi aprovada com a condição de a bandeira ELO não discriminar outros agentes, principalmente nos mercados de emissão e credenciamento de cartões de crédito. c) Ato de Concentração nº 08700.006328/2013-87, julgado em 21/08/2013, A operação consistiu na aquisição, pelo Itaú Unibanco S.A., da Citicard e Citifinancial. Houve concentração horizontal nos mercados nacionais de cartões de crédito, credito de livre utilização para pessoas físicas, de empréstimo consignado para pessoas físicas, e no mercado de financiamento para aquisição de veículos para pessoas físicas. Embora a operação tenha resultado em participação de mercado acima de 20%, não se verificou prejuízos à concorrência e a operação foi aprovada sem restrições pela SG, sem passar pelo Tribunal. d) Processo Administrativo 08012.004089/2009-01. Representante: Associação Brasileira de Internet. Representada: Redecard S.A. A Redecard respondeu o processo em função da imposição do uso da plataforma komerci, que implicava credenciamento de todos os estabelecimentos que pretendessem utilizar os serviços de facilitação, check-out e acompanhamento de transações mediante o uso de um facilitador de transações para o mercado online. A SDE impôs medida preventiva e o processo foi extinto por TCC, pelo qual a Rede se comprometeu a se abster de praticar as condutas tidas como anticompetitivas pela SDE. A contribuição pecuniária foi de R$ 7.450.000,00. e) Processo Administrativo 08012.005328/2009-31. Representante:

SDE ex officio. Representadas: Companhia Brasileira de Meios de Pagamento – VisaNet, Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. e Visa International Service Association. Processo Administrativo com vistas a investigar infrações decorrentes da exclusividade contratual entre as Representadas. Imposição de medida preventiva, devido a aparência do bom direito e ao perigo de lesão irreparável. Foi extinto em função de TCC, pelo qual houve compromisso de fim de exclusividade no uso das máquinas apenas para cartões Visa. f) Ato de Concentração 08700.009363/2015-10, de relatoria do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. Tratou da formação de uma joint-venture societária entre Mastercard e Itaú para criação de uma nova bandeira. Houve sobreposição horizontal e integração vertical, com possibilidade de exercício de poder de mercado. Foi aprovado com restrições, como criação de uma nova marca no cartão, prazo máximo de 7 anos, não discriminação, entre outras. g) Consulta nº 08700.007817/2015-18, de relatoria do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. A MasterCard apresentou consulta com o intuito de verificar se é possível solicitar dados diretamente para os Facilitadores, sem intermédio dos Credenciadores. O CADE não conheceu da consulta, visto que a Consulente não instruiu o processo com as informações necessárias à análise. No presente caso, trata-se também da exigência de prestação de informações.

Contudo, diferentemente da última consulta, como exposto anteriormente, entendo que constam nos autos todas as informações necessárias à análise das perguntas objetivamente apresentadas pela Consulente. Com isso, passo à análise sobre se a exigência das referidas informações poderia gerar riscos concorrenciais e, caso positivo, se haveria eficiências específicas que compensassem esses riscos, de modo que o melhor funcionamento do mercado viesse favorecer a sociedade e, em especial, os consumidores. Sobre os riscos concorrenciais, inicio a análise delimitando-os, para não parecerem maiores do que efetivamente são. Como exposto na análise do conhecimento, o escopo da consulta é a obtenção de informação, e não o que a Visa fará com ela, o que pode vir a configurar um ilícito concorrencial. Dessa forma, embora eu esteja considerando esse risco de uso indevido da informação, não é possível afirmar que isso ocorrerá. Muito pelo contrário, e explico a razão do meu entendimento, com base em dois argumentos. Primeiro, especialmente por se tratar de um setor complexo, há uma zona cinzenta entre a licitude e a ilicitude do uso potencial das referidas informações. Além disso, as potenciais vítimas diretas de uma ação indevida da Visa são especialistas na área e têm plenas condições de apresentar denúncia bem fundamentada sobre a prática.

Dessa forma, entendo que a Visa tem incentivos para atuar de forma conservadora, como o está fazendo ao utilizar do instrumento da consulta, para não infringir as regras concorrenciais, e utilizar as informações apenas para aumentar a eficiência da cadeia, sem restringir de forma injustificada a ação de competidores e parceiros. O segundo argumento é que as informações solicitadas pela Visa, ao menos em parte, poderiam ser obtidas no mercado. Em reuniões com meu gabinete, a Consulente alegou que é possível comprar boas informações de carteiras de clientes junto a bureaus de crédito como Serasa ou Boa Vista. É verdade, que por um lado, o fato de essas informações não serem distribuídas gratuitamente só me reforça a impressão de se tratar de um conjunto de dados valioso, que deve ser tratado como um ativo das facilitadoras, e que pode impactar a barganha dos termos do relacionamento comercial que envolva a bandeira ou o credenciador e o facilitador. Além disso, em tese, essa informação poderia facilitar que a Visa, se do seu interesse, excluísse concorrentes e parceiros, principalmente pela proibição de fazer operações no exterior e de atuar em determinados mercados considerados de alto risco. Com isso, a própria Visa ou um credenciador poderia captar esses clientes e lucrar mais. Nesse sentido, com as informações solicitadas, referida bandeira poderia, em cada compra do portador do cartão, não autorizar tal operação, prejudicando a ação dos facilitadores.

Contudo, é óbvio que a Visa consegue descobrir facilmente quais parceiros estão fazendo operações proibidas por ela, e, com isso, aplicar uma sanção ou vetar tal empresa de fazer negócios utilizando-se do seu sistema. Então, com base nesses pressupostos, não são as informações solicitadas na consulta que aumentam significativamente os riscos concorrenciais, posto que disponíveis no mercado, mas sim as restrições que a Visa pode vir a fazer, independentemente de como elas foram obtidas. Ocorre que, como dito anteriormente, essas ações não são objetos dessa consulta. De todo modo, continuo a análise a partir do pressuposto de que tais informações são relevantes, porque, do contrário, não haveria qualquer risco concorrencial e sequer seria necessário avaliar eventuais eficiências do pedido da Visa. Ocorre que, apesar das ponderações apresentadas, essas informações associadas às transações revelam dados das carteiras de clientes dos facilitadores, e como tal se enquadram no art. 53, XI, do Regulamento do CADE (RICADE), que aponta que documentos, objetos, dados e informações relacionados a clientes de agentes econômicos devem ser tratados por este Conselho como concorrencialmente sensíveis. Nesse sentido, destaco que a proteção regimental acontece porque é do livre mercado permitir que quem desenvolveu clientela extraia benefícios deste esforço que foi seu.

Se a informação da identidade dos clientes tiver a restrição de acesso compulsoriamente violada, o empreendedor tem menos incentivo ao desenvolvimento de novos mercados e o mercado se torna menos vigoroso e contestável. Entendo que, mesmo minimamente, há um risco concorrencial, oriundo do compartilhamento das informações solicitadas que conforme dito é a captação, pelo credenciador e mesmo pelo instituidor do arranjo, de clientes até então desconhecidos. O fato de os dados dos clientes não serem os mais completos conforme um regime convencional de cadastro não lhes retira a natureza de serem aptos a indicar quem são os beneficiários finais de pagamentos por transações capturadas a partir do esforço de vendas dos facilitadores. O fato de não se indicar o estabelecimento preciso da venda, a rigor, tem pouco interesse, pois os contratos são feitos entre empresas e não entre cada estabelecimento e o credenciador, facilitador ou instituidor de arranjo de pagamento. Assim, nomes fantasia, MCC, país e cidade são dados distintivos e como tais permitem indicar quais são os clientes que se servem da atividade dos facilitadores como produto do trabalho por eles desenvolvidos. A ideia de solicitar tais dados é, aliás, o propósito por trás da noção de que se trata de procedimento apto a reduzir fraudes e impugnação de transações autorizadas pelos portadores, o que será analisado em seguida.

Não fosse dado capaz de sinalizar identidade de comerciante final, em nada serviria a este propósito. Dessa forma, considero que há, mesmo que pequeno, um risco concorrencial, de modo que é necessário averiguar se há eficiências que mais que compensem esse custo para a sociedade, que é a potencial restrição à concorrência. Das Eficiências Compensatórias Partindo do pressuposto de que a exigência das referidas informações pela Visa gera riscos concorrenciais, a análise deve evoluir para outro ponto: ainda que os dados sejam sensíveis, há real valor social em permitir o seu fluxo nos termos em que pretendido pela Visa? Eles realmente servem para tornar o arranjo Visa mais confiável e de funcionamento com menores custos? E, caso positivo, a pretensão constitui restrição proporcional à concorrência, tendo em conta tais potenciais benefícios? Em resumo, com base na regra da razão, o comportamento pretendido deve ser considerado lícito? A resposta passa por analisar as razões trazidas pela Visa para justificar a exigências das referidas informações. Passo então à análise de cada um dos argumentos trazidos pela Consulente: a) A prestação da informação quanto a dados de comerciantes atendidos por facilitadores ou arranjos de pagamentos diminui o risco de violação de dados? Entendo que não necessariamente. A tendência é que a informação que menos circula é a que está menos exposta. Fornecer os dados pretendidos em rede aumentam tal exposição e, com isso, o risco de violação.

Aparentemente a tese da Visa é a de que mediante auditorias e procedimentos ela conseguiria melhorar a segurança da gestão da informação pelos facilitadores/ instituidores de arranjos. Contudo, não há evidência objetiva desta superioridade técnica da Visa perante outros agentes. Destaco, inclusive, que o histórico de muitos dos facilitadores e instituidores de arranjo foi justamente prover segurança de dados e de transação no desenvolvimento do comércio eletrônico, de forma que a evidência é de que se trata de players com bom know how na proteção dos dados cuja proteção se deseja. Qualifico tal eficiência, portanto, incerta. b) A prestação da informação referente a dados de comerciantes atendidos por facilitadores ou arranjos de pagamentos diminui o risco de insolvência em liquidação de transações? Não restou claro como que o acesso à informação poderia gerar uma redução relevante no risco de insolvência. Talvez requisitos de higidez financeira previstos no Regulamento e no Contrato de Participação da Visa possam se prestar a isso, mas estes requisitos não são objeto desta consulta. c) A prestação de informação referente a dados de comerciantes atendidos por facilitadores ou arranjos de pagamentos é apta a evitar exposição de marca a transação depreciativa, como compra de armas, drogas, etc.? Em tese, entendo que sim, ainda que seja improvável que comerciantes que desenvolvem negócios suspeitos ou ilícitos ostentem na rede do arranjo Visa a sua natureza.

No entanto, a combinação de investigação externa com dados estatísticos, pode revelar tendências que permitam indicar uso depreciativo da marca, sendo a proprietária dela parte legítima para coibir este uso depreciativo. Parece-me que aqui há eficiência. d) Os dados informados são aptos a reduzir a impugnação de transações não reconhecidas pelo portador, o chamado chargeback? Inequivocamente, sim, e é este ponto que considero o mais relevante. Com isso, descrevo com mais detalhes essa eficiência. Para explicar a redução do chargeback, primeiramente ressalto que os emissores de cartão de crédito, em parceria com os instituidores do arranjo, os credenciadores e instituidores de outros arranjos, tendem a mapear os hábitos dos portadores. Com isso, a generalização do fornecimento dos dados solicitados pela Visa para cada transação do titular do cartão tende a permitir o melhor conhecimento destes hábitos. Havendo transação fora do perfil, é possível preventivamente recusá-la, evitando uma impugnação. Assim, nome fantasia, MCC e localidade servem para mapear hábitos de consumo. Outra razão que explica a redução do chargeback é o fato de que passa a haver maior facilidade, para o consumidor, de associação entre a compra e a loja/produto. É fato que inserir nome do vendedor na fatura diminui impugnação de compra, porque esta forma de apresentação se conforma melhor com a memória do consumidor.

Considero, assim, que o benefício advindo especialmente da redução do chargeback tem claras eficiências compensatórias do risco concorrencial decorrente da coerção ao fornecimento de informações que possam ser concorrencialmente sensíveis no bojo de contratos de participação do arranjo Visa. Observo ainda que, aparentemente, a própria regulação já obriga que a relação entre participante e demais integrantes do arranjo viabilizem o trânsito deste tipo de informação, já que a identificação dos beneficiários finais do pagamento é assegurado ao consumidor final. Veja-se, assim, o art. 1º da Resolução CMN nº 3.694/2009 Art. 1º As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços, devem assegurar: IX - a identificação dos usuários finais beneficiários de pagamento ou transferência em demonstrativos e faturas do pagador, inclusive nas situações em que o serviço de pagamento envolver instituições participantes de diferentes arranjos de pagamento. Trata-se de dispositivo mandatório-cogente, que afastaria possibilidade de tutela concorrencial repressiva mesmo em não sendo o caso de se apurar resultado líquido positivo da conduta.

Independente disso, de um ponto de vista estritamente concorrencial, a conclusão é de que as eficiências da exigência da informação são maiores do que os riscos à concorrência, de forma que a conclusão é de que o consumidor tende a ser beneficiado com a prática. Conclusão Ante o exposto, conheço da consulta da Visa para considerar lícita sob o ponto de vista concorrencial a cláusula 4 do Anexo A da Minuta de Contrato de Participação da Visa do Brasil – Facilitadores de Pagamento, subcláusula 4.1, 4.2, 4.3(parte inicial) as quais traz a exigência de fornecimento por parte dos facilitadores em todas as suas transações das seguintes informações: (i) nome do Estabelecimento Comercial (nome fantasia) no qual a transação foi realizada, (ii) nome do Facilitador, (iii) Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (MCC), e (iv) Código de país e cidade do Estabelecimento Comercial. Apesar de conhecer da consulta, no que se refere a subcláusula 4.3 (in fine), qual seja, [ACESSO RESTRITO], destaco que não foi objeto de análise pelos fundamentos já expostos. Advirto ainda que não é objeto da Consulta ditar quando seria cabível contrato de participação, de interoperabilidade ou qualquer outro.

Por fim, advirto que, permanecendo a condição de dominância de mercado da Visa, práticas abusivas unilaterais como fechamento de mercado ou discriminação podem ser sancionadas mediante procedimento administrativo próprio, ainda que mediante o uso de dados originados da cláusula contratual aqui avaliada. É o voto Brasília, 03 de maio de 2017 ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro Relator