Apuração de Ato de Concentração nº 08012.010668/2006-31

:: SEI / CADE - 0335987 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 2/2017/SG-TRIAGEM AC/SG/CADE PROCESSO Nº 08012.010668/2006-31 (08700.012250/2014-10 - acesso restrito às partes; 08700.000510/2016-77 - acesso restrito ao CADE) NATUREZA: Procedimento Administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC) REPRESENTANTE: CADE REPRESENTADAS: Brascan Energia S/A (atualmente denominada Brookfield Renovável S/A), Energética Campos de Cima da Serra Ltda. - ECCS, Calçados Azaleia S/A e Hidrotérmica S/A EMENTA: APAC. Operação não notificada ao CADE. Lei nº 8.884/94. Parecer da ProCADE sobre: prescrição da ação punitiva e análise de impactos concorrenciais; eficácia dos ACs e efeitos da apresentação da operação, pagamento da taxa de notificação e aplicação de multa por intempestividade, quando cabível. Ocorrência de prescrição intercorrente da multa por intempestividade na apresentação da operação. Formação de consórcio para exploração de PCH. Conclusão pela necessidade de apresentação da operação de constituição de consórcio, nos termos do art. 54, da Lei nº 8.884/94. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de procedimento administrativo de Apuração de Ato de Concentração (APAC), que visa analisar a ocorrência de operações que não foram apresentadas ao CADE nos termos estabelecidos pela Lei de Defesa da Concorrência. O procedimento foi instaurado de ofício pelo CADE, após análise do Ato de Concentração nº 08012.009255/2005-23, em que foram identificadas a celebração dos seguintes contratos:

Termo de Compromisso (TC I), firmado entre Brascan Energia S/A e Azaleia, em 27/07/2000. Consórcio celebrado entre as partes visando à avaliação técnica, econômica e financeira do potencial hidrelétrico de PCH Cavalinhos, PCH Pezzi e PCH Espigão; e, ainda, à obtenção de autorizações da ANEEL para construção e geração de energia elétrica nos mesmos e, também, na PCH Passo do Meio; Termo de Compromisso (TC II), firmado entre Brascan, ECCS e Hidrotérmica, em 16/01/2002. Contrato de parceria celebrado entre as partes visando à avaliação técnica, econômica e financeira do potencial hidrelétrico de PCH Quebrada Funda; e, ainda, à obtenção de autorizações da ANEEL para contrução e geração de energia elétrica nos mesmos. Em 15/06/2007, a Brascan Energética S/A (atualmente denominada Brookfield Renovável S/A - "BER") apresentou informações acerca dos termos de compromisso firmados e alegou a ocorrência de prescrição quinquenal, de acordo com o art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/1999, em virtude do decurso de prazo superior a 5 anos, no período compreendido entre a realização das operações em questão e a abertura da presente APAC (ocorrida em 28/11/2006), requerendo, assim, o arquivamento do processo. Em 20/04/2012, a BER apresentou informações adicionais e defendeu que haveria prescrição intercorrente, haja vista que o processo ficou paralisado mais de três anos, entre 29/05/2007 e 04/04/2012, segundo disposto no art. 1º, § 1º da Lei nº 9.873/1999.

Em atendimento ao Despacho nº 55/2012 do Superintendente Geral, a Procuradoria Federal (ProCADE) proferiu o Parecer nº 420/2012, em 07/11/2012, por meio do qual opinou: a) pela ocorrência de prescrição quanto à possível aplicação da multa por intempestividade por não apresentação dos supostos atos de concentração no caso em apreço; b) pela inocorrência de prescrição quanto ao exame do mérito dos atos, ou seja, dos efeitos e impactos das supostas operações para a concorrência. Em última manifestação nos autos, as representadas reiteraram as informações apresentadas anteriormente, aduzindo, ainda, a desnecessidade de notificação (em razão de inexistir qualquer ameaça de pertubação ao interesse público e, inclusive, os termos celebrados não preencherem os requisitos do art. 54, caput e § 3º da Lei nº 8.884/1994), a ausência de proporcionalidade (na medida em que imporia às partes elevado ônus pelo lapso temporal decorrido da operação) e de eficácia (pois não haveria qualquer remédio eficaz na hipótese de a autoridade identificar algum problema concorrencial). É o breve relatório. II. ANÁLISE II.1. Preliminar suscitada: prescrição da multa e prescrição da análise antitruste As representadas aduziram que o processo ficou paralisado por mais de três anos, sem qualquer ato tendente a apuração, o que implicaria a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva deste Conselho, por força do § 1º, do art.

1º da Lei nº 9.873/1999[1], segundo o qual incide prescrição no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. De acordo com o art. 2º da aludida lei, a interrupção da prescrição ocorre por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, entre outras circunstâncias.[2] O quadro abaixo consolida o período em que o processo ficou pendente de despacho ou de ato destinado à apuração do fato: Ato instrutório Data Ofício nº 2862/DPDE 29/05/2007 Ofício nº 2303/2012/CGCM/DPDE 04/04/2012 Ofício nº 6972/2015/CADE 10/12/2015 Percebe-se que, de fato, o processo ficou paralisado no período compreendido entre 29/05/2007 e 04/04/2012, não havendo, nesse período, qualquer ato que possa se configurar como destinado à apuração do fato, conforme julgados do CADE a respeito desse tema, motivo pelo qual a multa de intempestividade resta prejudicada, em face da prescrição intercorrente ocorrida neste processo. É importante ressaltar que a prescrição da punibilidade não implica a prescrição da análise concorrencial cabível à operação, que deve ser feita pela autoridade antitruste, sendo esta última imprescritível, conforme entendimento da ProCADE, que tem deliberado neste sentido em diversos casos[3]: Inicialmente, vale registrar que a competência do CADE para apreciar determinado ato de concentração econômica não se sujeita ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto nos artigos 1º da Lei 9.873/99 e 46 da Lei nº 12.529/11.

Isto porque a competência atribuída à autoridade antitruste para analisar eventuais impactos anticoncorrenciais resultantes de um determinado negócio jurídico não se confunde com o exercício da ação punitiva pelo Poder Público, revelada por ocasião da aplicação da multa por intempestividade. A infração a dever legal consiste na não apresentação do ato, da qual decorre a aplicação de multa por intempestividade. Trata-se de questão que, afeta ao conhecimento da operação, envolve um dever legal de notificação obrigatória dos atos de concentração, conferido aos agentes econômicos pelo artigo 54, §4º, da Lei n° 8.884/94, e passível de exercício da ação punitiva estatal no caso de seu descumprimento. Já o mérito da análise concorrencial corresponde ao exame dos efeitos anticoncorrenciais que resultam do núcleo do negócio propriamente dito, não havendo que se falar, nessa esfera de análise, em prática de qualquer "infração" pelas partes, ao menos no sentido técnico-jurídico da expressão. (...)Daí porque artigo 1º da Lei nº 9.873/99, ao discorrer sobre a prescrição da "ação punitiva da Administração Pública Federal", incide apenas na esfera de aplicação da multa por intempestividade. Não obsta o exame, pelo CADE, dos efeitos de determinada operação para a concorrência. Além disso, a lei prevê que a eficácia dos atos de concentração estão condicionadas à sua aprovação, caso em que retroagirá à data de sua realização (artigo 54, §7º, da Lei nº 8.884/94).

Desta forma, para que os contratos celebrados e não apresentados tenham eficácia jurídica, a notificação dos mesmos ao CADE é necessária. Ressalte-se que a própria atuação em conjunto dessas empresas durante vários anos, sem o devido aval do CADE, poderia ser entendido, no limite, como uma atuação concertada entre elas, considerando sua potencialidade a gerar efeitos anticompetitivos no setor. Os contratos firmados entre as partes poderiam levantar a preocupação de possíveis impactos concorrenciais provenientes dessa relação, e tais possíveis impactos não foram devidamente analisados pelo CADE, haja vista a ausência de notificação dessas operações. De um ponto de vista de mérito concorrencial, ainda que o desfecho da análise dos referidos contratos seja hoje evidente, dado que os acordos não mais existem, é, sim, necessário obrigar a sua notificação, como bem apontado pela ProCADE, pelas seguintes razões, ao menos: (i) a Lei requer a notificação dos atos em questão, que não foram analisados pelo CADE em procedimento próprio, o que constitui um lapso jurídico a ser sanado; (ii) as partes deverão pagar a taxa processual de notificação, prevista em Lei, e que é requerida para atos de concentração de notificação obrigatória; (iii) as partes deverão ser penalizadas com a multa devida por intempestividade na notificação da operação, também conforme previsto em Lei - não aplicáveis ao presente caso, devido à ocorrência de prescrição.

Note-se que defender posicionamento contrário a este traria graves consequências à política concorrencial de notificação e análise de ACs, prevista na Lei de Defesa da Concorrência: empresas que se engajassem em operações de notificação obrigatória, não as notificassem e depois, seja por iniciativa própria ou por consequência de uma outra decisão do CADE, desfizessem a operação, seriam desobrigadas da determinação legal de notificação e não seriam penalizadas por sua mora. Independentemente do tempo que passaram unidas por meio do ato de concentração, é necessário o aval da autoridade antitruste no que tange os possíveis impactos competitivos da operação, sem o qual estará em patente descumprimento à Lei. O mínimo a se exigir em casos de tamanho descumprimento à regra da Lei é que as partes infratoras, ainda que tardiamente, atendam à exigência legal e sejam penalizadas pela intempestividade de seus atos. Pelo exposto, considera-se que a multa de intempestividade restou prejudicada, em face da incidência da prescrição no presente feito. Por outro lado, não há que se falar em prescrição da atividade de análise de atos de concentração. II.2. Operações não notificadas Os negócios jurídicos objetos de análise na presente APAC se referem às operações decorrentes de dois instrumentos contratuais, notadamente o TC I (relativo às PCHs Cavalinhos, PCH Pezzi, PCH Espigão e Passo do Meio) e TC II (referente à PCH Quebrada Funda), conforme apontado acima.

Com efeito, as informações que constam dos autos evidenciam, contudo, que tais instrumentos estabeleceram apenas cooperação preliminar consistente em estudos para avaliação da viabilidade da exploração de empreendimentos hidrelétricos. As disposições contidas na seção de Considerandos e na primeira cláusula dos aludidos contratos dispõem exatamente esse intuito das partes com os contratos firmados, como se verifica da transcrição abaixo dessas disposições. TC I Cláusula Primeira - Objeto: 1.1. Constitui objeto do presente Termo de Compromisso: a) a avaliação técnica, econômica e financeira dos EMPREENDIMENTOS, com o objetivo de aferir a efetiva conveniência dos investimentos que deverão fazer em cada um deles e, considerada a atratividade do negócio, o interesse das PARTES em dar continuidade ao seu desenvolvimento e implantação; (....) b) a elaboração da proposta e constituição de Consórcio para disputar as concessões para exploração de Cavalinhos e Espigão, nos leilões que a ANEEL irá promover; (TC I) TC II CONSIDERANDO que as PARTES aprovaram, por mútuo consenso, a conveniência de unirem esforços visando à exploração do referido potencial hidráulico PCH Quebrada Funda para a produção de energia elétrica (doravante EMPREENDIMENTO); (...) CONSIDERANDO que, caso o EMPREENDIMENTO venha a se mostrar economicamente atrativo, a critério de cada uma delas, as PARTES pretendem tomar parte no mencionado EMPREENDIMENTO como investidoras; (...) Cláusula 1ª - Objeto:

1.1 Constitui objeto do presente Termo de Compromisso: 1.1.(i) A avaliação técnica, econômica e financeira do EMPREENDIMENTO, com o objetivo de aferir a efetiva conveniência do negócio, o interesse das PARTES em dar continuidade ao seu desenvolvimento e implantação; (TC II) O TC I foi celebrado em 27/07/2000. Ato seguinte, a BER (denominada à época como Brascan Energética S.A.) e a Calçados Azaléia firmaram o Instrumento de Constituição do Consórcio Passo do Meio Energia ("Instrumento de Constituição do Consórcio") em 14/11/2000 (acostado às fls. 55/66 do 1º Volume do processo, 0014203), por meio do qual, em decorrência do TC I, as partes constituíram o Consórcio Passo do Meio Energia para desenvolver e explorar o potencial hidrelétrico da PCH Passo do Meio. O Instrumento de Constituição do Consórcio deve ser considerado o primeiro instrumento vinculativo entre as partes relativo ao empreendimento PCH Passo do Meio, considerando que o mesmo estabeleceu, entre outras coisas, as responsabilidades de cada parte na exploração do empreendimento, o compartilhamento de custos/investimentos (Cláusulas Décima Terceira e Décima Quarta) e da produção de energia (Cláusula Vigésima), além da determinação de exploração da PCH Passo do Meio exclusivamente por meio do referido consórcio (Cláusula Terceira), ou seja, o funcionamento do empreendimento se daria apenas de forma conjunta pela BER e Azaléia ([ACESSO RESTRITO]).

Acerca do segundo termo de compromisso, firmado em 16/01/2002, a BER destacou que o projeto PCH Quebrada Funda nunca foi implementado pelas partes. Segundo consta no processo de outorga desta PCH, em trâmite na ANEEL (informações disponíveis no âmbito do processo nº 48500.005194/2000-81), não consta qualquer alteração na outorga deste empreendimento, que ainda se encontra em construção, embora a Hidrotérmica tenha solicitado, em 04/09/2009, a transferência de titularidade da PCH para outra empresa (Quebrada Funda Energética S.A.), cujo controle era detido pela Hidrotérmica (tal transferência ainda não foi autorizada pela ANEEL, segundo informações disponíveis no andamento processual no site da agência). Ademais, no referido processo não consta qualquer formalização da entrada da BER para construção/exploração da PCH e tampouco menção à atuação da BER no referido empreendimento. Com base nas evidências acima mencionadas, entende-se que a operação envolvendo a PCH Quebrada Funda não foi efetivada, visto que o TC II apenas previu diretrizes gerais para uma possível cooperação entre as empresas, não havendo qualquer instrumento vinculativo entre as partes concernente a PCH Quebrada Funda. Portanto, os termos de compromissos inicialmente celebrados entre as empresas não efetivaram o desenvolvimento de atividade econômica de forma conjunta pelas empresas envolvidas, mas apenas instrumentalizaram cooperação para avaliar a viabilidade da exploração de empreendimentos hidrelétricos.

Nesse sentido, apenas o TC I resultou na formação de consórcio para explorar a PCH Passo do Meio, sendo um negócio jurídico vinculativo entre as partes, enquanto o TC II não formalizou uma efetiva vinculação entre as partes para exploração da PCH Quebrada Funda, assim como não houve outros contratos decorrentes desse termo. II.3. Obrigatoriedade de notificação nos termos do art. 54 da Lei nº 8.884/94 No plano estritamente legal, nota-se que a formação do consórcio acima indicada não foi apresentada, em descumprimento ao artigo 54, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.884/94 (lei vigente à época): Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE. § 4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à SEAE (grifo nosso). § 5º A inobservância dos prazos de apresentação previstos no parágrafo anterior será punida com multa pecuniária, de valor não inferior a 60.000 (sessenta mil) Ufir nem superior a 6.000.000 (seis milhões) de Ufir a ser aplicada pelo CADE, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32 (grifo nosso).

Para apresentação de atos de concentração sob a égide da Lei 8.884/94 (conforme § 3º do artigo 54) eram levadas em consideração a participação de mercado detida pelo grupo de empresas ou pelo seu faturamento observado no ano anterior à operação. Assim, em 1999 o faturamento do Grupo Vulcabrás|Azaleia foi de [ACESSO RESTRITO] e do Grupo Brascan de cerca de [4] [ACESSO RESTRITO]. Para o ano de 1999, o critério aplicável à época (§ 3º, do art. 54, da Lei 8.884/94) era o de "participação de empresa ou grupo de empresas resultante em trinta por cento ou mais de mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a 100.000.000 (cem milhões) de Ufir". Naquela época, 1 UFIR equivalia a R$ 0,9770[5]. Fazendo a correspondência com o faturamento do grupo no mesmo período, temos [ACESSO RESTRITO] para o grupo Vulcabrás|Azaleia e [ACESSO RESTRITO] para o grupo Brascan, valores superiores ao critério previsto. Em síntese, resta claro que o consórcio para exploração da PCH Passo do Meio era de notificação obrigatória, à luz da Lei nº 8.884/94, e evidentemente é necessária a notificação do Instrumento de Constituição do Consórcio, com o pagamento da respectiva taxa processual ao ato de concentração a ser notificado. Contudo, ressalte-se que não caberia a aplicação de multa por intempestividade, devido à ocorrência de prescrição intercorrente pertinente a referida operação. III.

CONCLUSÃO Nestes termos, recomenda-se a notificação das empresas BER e Azaléia para apresentarem a formação de consórcio para explorar a PCH Passo do Meio, nos termos do artigo 54, §§ 3º e 4º, da Lei nº 8.884/94. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] A Lei nº 9.873/99 (que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta) assim dispõe: Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. [...] Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. [2] O ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCADE (cf.

parecer proferido no Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35), as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: (i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; (ii) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; (iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); (iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); (v) reiteração de ofícios não respondidos; (vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; (vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e (viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. [3] Confira-se as APACs nº 08012.010184/2008-54, 08012.005675/2008-83 e 08700.007809/2012-29. [4] [ACESSO RESTRITO]. Conversão segundo taxa de câmbio média do ano de 1999: US$ 1 – R$ 1,8142.

[5]Valor da Unidade de Referência Fiscal - UFIR, disponível em: http://idg.receita.fazenda.gov.br/orientacao/tributaria/pagamentos-e-parcelamentos/valor-da-ufir. Acesso em 07/03/2016.